표현의 자유(Freedom of speech)는
헌법에 정해진
자유주의의 원리와 직결된 원칙들인
자유권적 기본권의 하나로, 자신의 생각이나 의견을 표현할 수 있는 자유를 말한다. 협박죄, 저작권법, 집시법, 국가보안법 등으로 표현 이후에 처벌하는 것이 표현의 자유 침해인지에 대해서는 각 사례마다 세계적 학자들의 의견이 갈린다. 한마디로 어떤게 자유고 어떤게 타인의 권리를 해치는 범죄인지 하나로 정할수가 없다. 아래 쟁점 문단, 한국에서 문단 참조.
대한민국에서는 헌법 제21조에 의하여 언론‧출판과 집회‧결사의 허가는 인정되지 아니하고 자유를 보장한다.[1] 언론‧출판의 자유가 개인적 표현의 자유라면 집회‧결사의 자유는 집단적 표현의 자유를 뜻한다고 볼 수 있다. 다만 표현의 자유를 행사하는 과정에서 타인의 명예‧권리, 공중도덕, 또는 사회윤리를 침해해서는 안되며 헌법 제37조에 의하여 국가안전보장•질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으나 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 사상의 자유, 언론의 자유,
알 권리와 깊은 관련이 있다.
① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③ 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다
- 대한민국 헌법 제21조
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.
의회는 종교를 만들거나, 자유로운 종교 활동을 금지하거나, 발언의 자유를 저해하거나, 출판의 자유, 평화로운 집회의 권리, 그리고 정부에 탄원할 수 있는 권리를 제한하는 어떠한 법률도 만들 수 없다.
- 미국 수정헌법 제1조
모든 사람은 의견의 자유와 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이러한 권리는 간섭없이 의견을 가질 자유와 국경에 관계없이 어떠한 매체를 통해서도 정보와 사상을 추구하고, 얻으며, 전달하는 자유를 포함한다.
- UN 국제인권규범 제19조
1. 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이 권리는 의견을 가질 자유와 공권력의 제한을 받지 않고 국경에 관계없이 정보와 사상을 주고받을 자유를 포함한다. 이 조항은 방송, 텔레비전 또는 영화사업에 대한 국가의 허가 제도를 금지하지 아니한다.
2. 이러한 자유의 행사에는 의무와 책임이 따르므로 국가안보, 영토보전 또는 공공의 안전을 위해, 무질서나 범죄의 방지를 위해, 보건이나 도덕의 보호를 위해, 타인의 명예나 권리의 보호를 위해, 비밀리에 얻은 정보의 공개를 방지하기 위해 또는 사법부의 권위와 중립성의 유지를 위해 민주사회에서 필요한 경우 법이 정하는 형식과 조건에 따라야하고, 제한과 처벌의 대상이 될 수 있다.
일찍이 동양의 철학자인
한비자는 "현명한 군주는 신하의 충성[2]을 귀하게 여기지 않는다."라고 말하여, 양심의 자유나 표현의 자유 등 국가의 권력으로 통제하기 힘든 부분을 행정력을 투입하여 과도하게 규제하는 것을 반대하였다. 이는 각 나라가
배틀로얄을 펼치던
춘추전국시대의 시대상을 반영한 것으로, 생산력이 낮고 외세의 침략을 막기 위해 전 국가가 대동단결하여야 했던 상황을 반영한 것으로, 한비자의 스승인
순자를 비롯한 여러 사상가들이, -통제를 통해 얻는 이익이나 피해자의 구제가 극히 미미함에도 불구하고- 신하나 민중의 혀와 머리를 통제하는 데에 국가의 행정력이 낭비되는 것을 탐탁치 않게 여겼기 때문이다. 물론 이러한 사상범들을 일부만 규제해서 일벌백계의 효과를 누릴 수 있지 않냐 하는 주장도 있겠지만 애초에 한비자가 주장했던 법치주의나 현대의 근대 공화정에서 사법조직의 형평성도 중요한 영역으로 받아들여지기 때문에 여전히 논란거리가 많다.
현대
자유민주주의 국가들이 표방하는 표현의 자유는
로크(Locke 1632~1704)를 비롯한 근대 서양의
자유주의자들로부터 유래한다. 로크가 살던 17세기의 영국에서는 상공업이 발달하면서 상업에 종사하던 중산층들이 자신들을 억압하고 수탈하던 국왕과 고위 귀족들에 대항하여 자신들의 권리를 찾으려고 하고 있었다. 결국 이러한 충돌의 결과로
명예혁명(1688)이 발생하고 의회 민주주의가 들어서게 되었다. 이 과정에서 중산층 지식인들은 고귀한 혈통이 주는 권위를 부정하고 누구나 적절한 교육을 받으면 덕성을 갖춘 지성인이 될 수 있다고 주장했으며, 많은 지성인들이 참여하는 자유로운 토론을 통해 정책이 결정될 수 있도록 표현의 자유가 보장되어야 한다고 역설했다. 이후 영국의 최신 사상을 열심히 수입했던[3] 프랑스의
볼테르(Voltaire 1694~1778)와 같은
계몽주의 사상가들은 표현의 자유를 다른 모든 자유를 보장하는 근간으로 보았다. 이러한 사회적‧사상적 흐름의 영향을 받아 발생한
미국 독립 전쟁(1775~1783)과
프랑스 혁명(1789~1799)을 거치면서 표현의 자유는 박탈할 수 없고 양도할 수도 없는 핵심적인 인권의 하나로 천명되었다.
물론 자유주의자들이 무제한적인 표현의 자유를 주장했던 것은 아니다. 예를 들어 국가의 전복을 선동하거나, 특정 집단의 사람들을 모두 살해하자고 설득하려는 경우에는 당연히 표현의 자유가 제한되어야 한다. 표현의 자유의 제한을 정당화하는 학설 중에 대표적인 것이
밀(Mill 1806~1873)이 제안한 '위해 원칙(harm principle)'으로, "개인의 자유는 타인에게 해가 될 경우에 한해서 제한될 수 있다"라는 것이다.
하지만 여기서 문제가 되는 것은 '누가 표현의 자유를 제한할 권리를 가진 심판자가 될 것인가'라는 점이다. 만약 정부나 특정 정치 집단이 심판자가 될 경우에 당연히 자신들에게 유리하게 판결을 내릴 것이기 때문이다. 왕의 실책을 비판하는 자들을 잡아서 고문하고 죽일 수 있었던 전근대 왕정국가들이나 현재 집권당에 의한 사상 검열이 일상화되어 있는 중국, 북한과 같은 국가가 그 예이다. 그렇다고 단순히 다수에게 또는 다수의견을 대변하는 사회활동가들에게 심판자의 권리를 줄 경우에도 문제가 생긴다. 예를 들어 17세기의
갈릴레오가 이탈리아의 대학에서
지동설을 설명하는 강연을 하려고 할 때
가톨릭 성직자들이 대학에 연락하여 강연을 취소시키거나, 현대
아프가니스탄에서 여성에게도 평등한 교육의 기회를 주자는 주장을 하는 사람에게
탈레반 지지자들이 몰려와서 행패를 부리는 경우가 그것이다. 이때 표현의 자유를 침해하려는 사람들은 사회 구성원 다수의 지지를 받고 있는 반면에, 당시 상황에서는 갈릴레오나 여성인권 운동가들이 오히려 반사회적 언행을 일삼는 선동가가 된다. 하지만 현대 한국인의 관점에서 이렇게 표현의 자유를 제한하는 것이 옳다고 받아들이기는 힘들다.
사실
고전적 자유주의자들은 이 문제에 대해서 '표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다'라는 대원칙을 만들었을 뿐, 심판자에 대해서 시공간을 초월하여 항상 성립하는 구체적 규칙을 세우려 하지 않았다. 대신에 이들은 덕성을 갖춘 지성인들이 가진 지적 활동의 힘을 믿었으며, 결국 사람들이 허무맹랑하거나 반사회적인 의견을 받아들이지 않을 것이고, 표현의 자유를 제한하기 위한 합리적 규칙도 지식인들의 토론을 통해 상황에 맞추어 수립할 수 있을 것이라 여겼다.
'표현의 자유가 침해받는다는 것'은 '자신의 표현물이 거부당하는 것'을 의미하는 것이 아니라는 주장이 있다. 자신이 자유롭게 표현할 권리가 있는 것처럼 표현을 수용하는 이 역시 이러한 표현을 거절(보이콧) 또는 무시할 권리가 있다는 주장.
반대는 표현의 자유가 보장된다는 것은 표현한 내용으로 인해 표현자 자신이 불이익을 받지 아니한다는 것에 방점을 찍는다. 물론 어떤 것에 대해 비판을 하거나 새로운 주장을 할 표현의 자유가 있을 경우 당연히 그걸 비판 및 반박할 표현의 자유도 있다. 그러나 커뮤니티 관리자가 분탕, 어그로라는 이유로 아예 차단이나 강퇴하는 것은 엄연한 인터넷 검열이라는 주장이다.
문제될 게 없는 정당한 비판글도 비난이라고 우기는 경우도 많고, 그냥 비난글을 싸지르고 비판이라고 우기는 경우도 많으며, 도배같이 현실에서의 표현과 다르게 아예 생활을 못하게 방해하는 표현도 있으므로 복잡한 문제.
위키 사이트들은 당신이 그 곳의 규정을 준수한다는 가정하에서 문서를 수정한다면 무얼 어떻게 생각하던 간에 막을 이유도 없다. 심지어 자기 관점에서 문서를 수정해도 된다. 나무위키의 경우
POV(정확히는 SPOV)를 적용하기 때문이다. 그러나 일부 반달러는 자기가 차단당했다는 이유로 표현의 자유, 인터넷 검열이라고 우기는 경우가 심심찮게 보인다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
대한민국헌법 제37조
국가 권력은 표현의 자유를 제어하는 기능과 보장하는 기능을 모두 가진다. 표현의 자유는 대한민국 헌법 제37조를 근거로 국가안전보장, 질서 유지 및 공공의 이익을 위해서는 일부 규제를 받을 수 있고, 반대로 표현의 자유가 침해받았을 경우 사법제도를 통해 피해를 보상받을 수 있다. 단, 자신의 표현의 자유가 침해되었을 때에도 이로 인하여 발생하는 법률적인 구제 이외의 피해를 막는 기능을 할 수는 없다.
세계인권선언에서도 개인에게 보장된 권리는 타인의 권리를 침해하지 않는 선에서만 유효하다고 규정하고 있다. 따라서 자신의 의견을 표현할 때, 그 의견이 차별성을 띠는지, 타인의 권리를 침해하는가의 여부를 신중하게 고려해야 한다.
표현의 자유에 의하면 법은 결사의 자유, 출판언론의 자유, 집회의 자유, 이동의 자유 등의 표현에 따르는 행동의 자유를 보장하지만, 이것이
법률에서 미리 금지해 놓은 타인의 자유와 권리를 침해하는 행동일 경우에는 절대로 표현의 자유가 아니다.
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
형법 제20조 (정당행위)
협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 한 말에 관하여 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 협박죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
대법원 2006도546 판결
음란표현이 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견을 변경한다.
2009. 5. 28, 2006헌바109
심판대상조항은 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 함으로써 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 명확성 원칙뿐만 아니라 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 요구되는 엄격한 의미의 명확성 원칙을 충족하여야 한다.
2016. 2. 25, 2013헌바105
심판대상조항은 모든 모욕적 표현행위를 금지하고 있는 것이 아니라, 공연히 타인을 모욕한 경우, 즉 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태 하에서의 모욕적 표현만을 제한하고 있다. 심판대상조항이 도모하는 입법취지와 보호법익의 중요성, 특히 인터넷 등 정보통신매체를 이용한 모욕적 표현은 그 전파에 따른 파급효과가 적지 않을 것이라는 점, 모욕죄는 피해자의 고소가 있어야만 형사처벌이 가능토록 하고 있는 점, 그 법정형이 ‘1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금’으로 규정되어 있어 상한이 비교적 낮은 점, 특별한 사정이 있는 경우에 집행유예나 선고유예 판결이 선고될 수 있는 등 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항에 의한 처벌은 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하고 있는 것이다[5]
2020. 12. 23. 선고 2017헌바456·475·487, 2018헌바114·351(병합)
진실한 사실은 건전한 토론과 논의의 토대가 되므로, 사회구성원들 상호간에 자유로운 교환이 보장되어야 한다. 그런데 진실한 사실이라는 이유만으로 특정인의 명예에 대한 가해의 의사나 목적을 가진, 편파적인 의혹제기 또는 흑색 선전 등을 위한 명예훼손행위가 무분별하게 허용된다면 개인의 인격과 명예는 제대로 보호받지 못하게 되고, 특히 인터넷 등 정보통신망에서의 정보의 유통은 신속하고 광범위하게 이루어지기 때문에 명예훼손으로 인한 피해가 기존매체와 비교할 수 없을 정도로 크다는 점, 헌법 제21조 제1항이 표현의 자유를 보장하면서도 같은 조 제4항에서 표현의 자유가 넘을 수 없는 구체적 한계로 타인의 명예와 권리를 규정하고 있는 취지, 심판대상조항이 진실한 사실 중에서도 비방할 목적이 있는 경우에 한하여 형사처벌의 대상으로 규정하고 있다는 점등을고려하면,심판대상조항이 개인의 명예를 보호하기 위하여 표현의 자유를 지나치게 제한함으로써 법익의 균형을 상실하였다고 보기 어렵다.
2016. 2. 25, 2013헌바105
즉, 죄라고 규정하였다고 하여 기본권인 표현의 자유를 박탈하는 것이 아니다. 모욕죄나 명예훼손죄는 그 자체만으로 표현의 자유 제한 속성을 가지고 있으나 법익의 균형성을 갖추었다고 보기 때문에 합헌이라는 판결을 내린 것이지, 표현의 자유를 인정하지 않는다는 것이 아니다.
테러에 정당성을 부여하고 옹호하는 영상이나, 종교
극단주의 선전물, 6.25전쟁은 남한의 잘못이다,
장애인을 없애야 한다 등의
파시즘,
종북주의적 의견 역설,
리벤지 포르노, 혐오감을 일으키는
고어 영상, 민족과 인종 증오 표현 등을 이를 법적으로 심판할 수 없다면
사건이 일어나서 피해자가 생긴 뒤 후처리를 하는 식으로 밖에 사회는 대처할 방법이 없다. 법은 사회 구성원 사이에 일어나는 피해를 미연에 방지하고 최소화하는 데 큰 의의가 있는데 표현의 자유라는 권리는 다른 자유 (남을 때릴 자유 등등)과 다르게 타인에게 피해를 주거나 사회를 위협해서 결과적으로 사회 구성원들의 권리를 침해해도 더 우선권을 가질 이유가 없다는 주장이다. 일부 보수주의자들은 아예 무제한적 표현의 자유를 주장하는 아나키스트들은 법의 존재 이유를 부정한다고 주장하기도 한다.
음주운전 단속 중 측정을 거부한 것에 대한 더 엄격한 처벌은 합헌이라고 헌재에서도 몇 번이나 밝혔는데(96헌가11, 2005헌바95 등) 이것은 혈중 알코올 농도는 의사표현의 영역이 아니라 신체현상의 영역이며 이것에 대한 측정거부는
진술거부권도 아니며, 표현의 자유의 하나인 침묵의 자유도 아닐뿐더러, 설사 음주운전 단속을 거부하는 것이 정부에 대한 항의를 나타내는 표현이라고 하더라도 정부가 방지할 권한이 있는 인명피해, 기물파손, 교통마비, 화재 등의 명백한 해악을 불러올 가능성이 있는 절박한 위험(교통사고)이 있는 경우에 해당되어, 해당표현으로 발생할 가능성이 있는 음주사고로 타인의 정신적/신체적/경제적인 침해를 미연에 방지하고 국민을 보호할 의무가, 정부에게는 있기에 충분히 제한되는 영역이다.
다른 극단적인 예로
아동 포르노에 관한 처벌법을 보면, 해당 영상을 촬영하거나 유포하는 것으로 아동 포르노 시장이 형성되면 발생된 수요를 충족시키기 위해서 새로운 작품을 제작할 것이며, 그렇게 되면 새로운 피해자를 만들게 될 것이다. 의사결정능력과 신체적 능력이 부족한 미성년자들은 새로운 수요를 위해서 희생될 것이며 아동유괴나 인신매매를 불러와 사회질서에 심각한 혼란를 불러올 가능성이 있다. 그렇기 때문에
대한민국 국회는 이것이 다른 사람의 신체적, 학문적, 양심의 자유 및 경제적 자유를 억압할 것이 분명하다고 보아 특별법을 마련하였으며, 국가는 이 법을 근거로 명백한 해악을 방지하기 위해서 아동포르노를 제재할 수 있는 것이다.
공중에 대한
협박도 마찬가지다. 공공 시설물에 대한 테러 협박 역시 국가의 합법적 공권력 체계를 무너뜨릴 수 있는 위해행위로
대한민국,
미국,
일본은 물론 전 세계 거의 모든 국가에서 엄히 처벌한다. 특히
미국의 경우
9.11 테러 이후 테러 협박에 대해
애국자법 등의 강력한 법안을 준비하는 와중이며 너무 과하여 표현의 자유가 위축된다는 논란도 있으나 여객기 테러 자체가 수백 명의 생명을 일거에 앗아가는 행위이니만큼 반드시 막아야 하기에, 원칙적으로 테러 협박에 대한 표현의 자유는 제한된다. 타국 사이트가 도박이나 명예훼손, 모욕 등 생명과 연관이 낮은 상대적 경범죄에 대해 표현의 자유를 보장하는 경우는 많지만 여객기 폭파협박 수준 등 극단적 경우에 대해서는 법관의 영장에 의한 긴급 압수수색이 웬만하면 가능하다. 앞서 서술했듯 9.11 테러 때문에, 표현의 자유가 극도로 보장된다는 미국이 오히려 이런 면은 더하다.
여기서 주의해야 할 점은,
법치국가에서 표현의 자유라는 기본적 인권을 제한하기 위해서는 그 요건이 가능성이 있다만으로는 근거로서 충분하지 않는다는 것이다. 가능성만으로 제한이 가능하면 가능성이라는 모호한 기준을 근거로 무한하게 제한이 확장가능하기 때문이다. 따라서 민주국가에서는 정신적 자유에 관한 제한은, 실제로 피해가 발생하고 해당사례가 축적되고 정확한 인과관계가 증명된 후, 제한하는 분야를 정확하게 명기하여 확대해석하는 요지가 없어야만 한다.
법으로 협박, 저작권, 음주운전 등의 표현의 자유를 제한해야 한다는 주장은 표현의 자유가
자유권적 기본권으로서 본질적으로 우리 인간(자연인)에게 주어진 최대한 누릴 수 있는 자유권임을 모르고 하는 주장이다. 표현의 자유에 따라 음란 표현도 자유이며,
모욕도 자유이며,
명예훼손도 자유라고 말할 수 있다.
우리 인간은 협박죄나 명예훼손죄 혹은 모욕죄 등이 입법화되고 그것이 범죄화 되기 이전부터 인간이라면 누구나 마음대로 표현할 자유를 가지고 있었다. 그런데 이것이 입법자의 입법형성에 의하여 표현의 자유가 줄어든 것이다. 인간의 자유로운 권리, 행동의 자유가 당연히 먼저 주어진 것이지 법이 먼저 생겨난 것이 아니다. 또한 법은 신이 아니기 때문에 함부로 본질적인 부분을 범죄화하거나 범죄 행위라고 규정된 것을 포착할 수 없다. 쉽게 말해 법은 고소장이 들어오기 전까지 상대방의 표현에 제재할 수 없다는 말이다. 표현이 사회적인 동의를 구하기 힘들어도 말을 할 수는 있으며 어떤 표현이 저작권법이든 협박이든 그럴듯하게 보이는 법률로 처벌받는다면 이는 재갈을 물린 자들에게 표현만으로 재갈을 물릴 권리가 주어졌다는 의미이며 종국엔 그들의 입맛에 따라 재갈을 물어야 할 사람들의 범위와 정도도 달라질 수 있다는 의미이기 때문이다.대한민국헌법 제37조 제2항은 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 입법자에게 입법형성권을 주어진 것은 맞으나 이것이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고도 명확히 기술되어 있고 인간이 먼저 나고 법이 난 것이지, 법이 먼저 나고 인간이 난 것이 아니다. 그 말인 즉 법이라는 것은 언제든지 입법자에 의해 개정을 통해 변할 수 있는 성질이지만, 본질적인 기본권 특히 자유는 법을 넘어서 존재하는 자연적인 것이다.
또 어떤 주장이 잘못되었다고 생각한다면 반대 의견을 개진하는 방식으로 자정이 가능하다. 즉 반사회적 주장일지라도 표현은 허용하고 그에 대한 토론을 진행하면 된다.
다만, 표현의 자유를 이용해서 군중심리를 선동하여 반대 의견을 린치하는 방식으로 자정작용을 마비시킬 수도 있는데 이런 사례였던 나치에 호되게 당한 경험으로 반유대주의, 네오나치 발언을 모조리 처벌하는 독일이 있다.
한 사회의 자유의 범위를 정하고 자유를 누리기 위한 권력을 인정하는 것은 그 사회를 살아가는 시민에게 달려 있다.
한편 독일의 아나키즘 철학자 막스 슈티르너는 '표현의 자유를 포함한 기타 자유(양심의 자유, 종교의 자유, 표현의 자유, 사유재산을 소유할 자유 등)는 그것을 강제할 권력을 필요로 하며, 그 권력이 바로 국가다. 국가는 법과 경찰이라는 모습으로 그 질서를 강제하고, 그 질서를 방해하는 것은 범죄라 칭한다. 이러한 질서에서는 자유의 수호자인 국가에 복종하는 순종적인 시민만이 자유로운 인간이며, 거역하는 이는 무법자라는 역설이 탄생한다.' 즉, 자유를 지키기 위해서는 권력이 필요하며, 자유를 위해서 국가라는 강대한 권력에 굴종해야하는 역설이 있다고 주장했다.
한국은 표현의 자유의 보장범위를 다른
선진국에 비하여 좁게 보는 경향이 있다. 특히 다른 표현의 자유 보장 범위에 비하여 음란물에 대한 표현의 자유가 몹시 좁았다. 과거에는 한국에서 음란표현이 표현의 자유의 보호범위 안에 있지 않았지만,(
헌재 1998. 4. 30. 95헌가16).
법령정보 2009년에 와서야 음란표현은 표현의 자유의 보호영역 안으로 들어오게 되었다(
헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109). 또한
모욕죄 및
명예훼손죄에 대한
한국의 태도도 주목할 만하다. 최근에는 모욕법을 완전 폐지하는 나라가 해마다 늘고 있으며, 부분 개정을 하는 나라도 적지 않다. 하지만 한국은 1988년에 국가모독죄를 없앤 이후에도 30년 동안 모욕법을 전혀 손질하지 못하고 있다.
모욕법 폐지는 가능한가? : 한국과 세계 각국 모욕법의 현황 비교 연구 심지어
형법으로, 인터넷을 적용 대상으로 하는 정보통신망 이용 촉진 및 정보보호에 관한 법률이라는 특별법을 만들면어서 사이버 스토킹, 사이버상 명예훼손 등 다양한 법익 보호를 추구하고 있다. 이에 대해 표현의 자유를 보장해야 한다는 측에서는 이런 특별법이 표현의 자유를 억압한다고 주장한다.
다른 사례로는 미국, 독일, 프랑스 및 다른 OECD 국가들에 비해 넓은 범위에서 제한되는 공무원의 표현의 자유가 있다. 공무원의 표현의 자유는 국가공무원법 제63조
#에 의한 품위유지 의무, 제65조 정치적 중립성 유지의무
#, 제66조 제1항에 의한 집단행위 금지 의무
# 등에 의하여 제한되는데 공무원은 그 업무나 직책상 직·간접적으로 국민들에게 미치는 영향이 크다는 이유 때문이다. 하지만 공무원 역시 표현의 자유가 보장되어야 하는 사인(私人)의 지위에 있으며, 과거와 달라진 의식 수준과 민주적 정치환경을 고려하여 제도 정비가 필요하다는 목소리가 생기고 있다.
인권위 “공무원·교원 정치적 자유 제한은 인권침해”
공무원의 정치적 표현의 자유
또한 언론의 자유를 침해한다는 비판이 있다. 하지만 대한민국 언론의 역사에서 진짜 언론의 자유를 기자 본인의 몸을 불살라가면서 보여준 사례 자체가 의외로 흔하지 않다. 자사 사장
박상은의 개인 선거 출마를 위해 방송을 사유화했던 일을 메인뉴스에 보도했던
iTV 인천방송 정도만 되어도 한국 언론 역사에 남을 보도사례다. 그 어떤 신문사, 방송사에서도 이정도로 수위높은 보도는 없었다.
#한국 언론 환경 특성상, 어쩌면 대통령보다도 더 상위에 있는 사람(?)이 바로 언론사 사주(社主)이기 때문이다. 결국 박상은이 자사 기자를 상대로 소송을 냈으나 1,2,3심 모두 언론의 자유 측면에서 공익적 측면이 필요하므로 명예훼손 위법성 조각사유가 된다고 판결하였다.
# 이 사건과 쌍벽을 이룰 만한 사건이 겨우
조갑제 기자의 박정희 정권 당시 포항 유전설 비판 정도다.[6] 손석희, 주진우, 김어준 등 2010년대 들어서 유명해진 언론인들조차도 이 두 사건을 넘는 임팩트를 보여주자면 한참 멀었다는 평가가 있을 정도로 강력한 사건이었는데 시대 문제상, 또는 방송국 규모 문제상 어영부영 넘어가버렸다.
다만
언론자유지수와
민주주의 지수는 2022년 현재 아시아 4위[7]로 높은 편이다. "표현의 자유"라는 단어가 무엇의 표현을 의미하느냐에 따라 말이 다른 것. 즉, 정치적 표현보다는 음란물 표현의 규제가 강하다고 볼 수 있다.
통신매체이용음란죄 - 헌법재판소는 합헌이라고 결정하였다. 명시적으로 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판시하였다.
#
윤지선 남성혐오 논문 게재 사건이 허위사실을 적시하였으며, '학문의 자유'영역을 벗어나 민사상 불법행위를 구성한다는 1심 판결이 나왔다.
텀블러 -
방송통신심의위원회가
텀블러측에 일부 컨텐츠 삭제를 요청했으나 텀블러 측은 자신들은 미국 회사라 한국 법률의 적용을 받지 않고,
미국 헌법에서 보장하는 표현의 자유를 허용하여
성인물 등을 올릴 수 있으며 한국의 방송통신심의위원회가 보내준 신고가 들어온 게시물들의 내용을 검토해보았으나 텀블러의 정책을 위반하지 않았으므로 삭제할 수 없다는 답변을 보냈다.(
관련 기사) 이로 인해 한국인도 미국 법률의 적용을 받아 표현의 자유를 보장받을 수 있게 되는 장점도 있으나, 반대로 한국 법률의 적용을 받지 않기 때문에 일반인의 사진으로 악의적으로 합성된 성인물 사진과 웹툰 불법 캡처본이 쉽게 유포되고 2017년 텀블러 여동생 성폭행 모의 사건이 일어나는 부작용도 생겼다. 여러 부작용이 발생하자 결국 2018년 6월 22일 텀블러는 방송통신심의위원회와의 원격 화상회의를 통하여 불법정보에 대한 방심위의 자율규제 요청에 적극 협력하기로 했다고 밝혔다.
텀블러, 방심위 음란물 자율규제 협력한다[8]
박경신 - 2017년 본인의 블로그에 음란한 사진을 게시한 고려대학교
박경신 교수가 최종 무죄 확정 판결을 받았다. 표현의 자유 영역에 있다는 판시이다.
한국에서는 정치적 갈등이 표현의 자유에 대한 건설적인 논의를 막는 악성 요인이다. 이는 정치적으로 분열된 좌우 진영 모두가 표현의 자유를 부정하는 행태를 반복하기 때문이다. 즉, 표현의 자유는 정치적 갈등에서 하나의 도구에 불과할 뿐, 폭넓은 사회적 합의의 쟁점이 되지 못하고 있다.
가장 흔한 폐해가 정치적 우위에 따라 표현의 자유에 대한 입장을 손바닥 뒤집듯이 바꾸는 것이다. 당장 한국의 좌우 양 진영은 자신이 정권을 잡으면 표현의 자유를 부정하며 상대를 탄압하고, 자신이 정권을 잃으면 그제서야 표현의 자유에 기대어 보호 받으려는 행태를 반복한다. 이러니 국민들도 점점 표현의 자유라는 개념에 냉소적으로 변할 수밖에 없다. 즉, 정치적으로 약세인 쪽에서 뒤늦게 표현의 자유를 주장해봐야 '그래봐야 쟤네도 정권 잡았을 때는 그런 거 다 무시하고 막 나갔잖아?' 같은 반응만 나오는 것이다. 오히려 상대 진영이 표현의 자유를 억압한 전례를 들어 자신이 표현의 자유를 억압하는 상황을 정당화하는 행태도 매우 흔하다.
이를 해결하기 위해서는 표현의 자유에 대한 사회적 합의가 필요하다. 즉, 표현의 자유의 범위를 명확히 해야 하고, 누가 정권을 잡느냐에 상관 없이 표현의 자유는 보장되어야 한다. 그러나 표현의 자유와 관련해서 정당들은 태세 전환만을 반복해왔고, 건설적인 사회적 논의는 사실상 없었다. 그래서 국민들은 표현의 자유를 그다지 중요하지 않게 여기는 지경이 되었다.[9] 게다가 이런 논의를 이끌어 나가야 할 정치인들도 표현의 자유를 민주주의 국가의 신성한 권리로서 보장해야 한다는 생각이 전혀 없다. 오히려 어떻게든 표현의 자유를 무시하고 상대 진영의 입을 틀어막거나 짓밟을 생각만이 가득할 뿐이다.
이렇게 표현의 자유를 경시하는 것은 한국 정치에서 정당과 파벌을 가리지 않는 특징이다. 정치 경력이 긴 노회한 정치인들은 물론이고, 진보적이라는 신진 정치인들도 표현의 자유를 매우 쉽게 무시한다. 가장 큰 문제는 정치인들이 반대파에 대한 법적 탄압을 당연시하는 분위기가 만연하다는 것이다. 좌파와 우파 중에 어느 쪽이든, 집권하면 새로운 법을 만들어서 반대파의 의견 개진이나 역사 해석 등을 아예 금지하려는 태도는 관례적이다.[10] 더욱이, 반대편은 '우리가 정권을 잡으면 같은 방법으로 복수하겠다'는 생각을 품어서 악순환이 일어난다.
일본에서 발견할 수 있는 책방. 일본 서점은 한국이라면 간행물윤리위원회가 유해매체로 지정할 서적도 쉽게 판매할 수 있다.
미국을 중심으로 한
영미법계에서는 표현의 자유를 매우 중요하게 생각한다. 표현의 자유 자체가
자유주의의 핵심 가치 중 하나이기 때문이다. 미국에서는 미국
수정헌법 1조(First Amendment to the United States Constitution, First Amendment만 따서 통칭하기도 함.)에서 표현의 자유를 보장하고 있다. 따라서
아동 포르노 등의 극단적 금기를 제외하고는 모든 표현과 창작, 출판, 언론이 공권력의 제재를 받지 않으며,
인종차별이 극도로 기피되고
정치적 올바름 운동이 활발하게 일어나기는 하지만 독일의
국민선동죄처럼 특정 표현을 규제하고 처벌하지 않는다. 이런 금단의 영역은
스탠드업 코미디 등지에서 무한한 풍자의 대상이 된다. 하지만 현재의 경우 미국의 수정 헌법 제1조는 민간 기업에게는 적용되지 않는다. 수정 헌법 제1조는 의회에서 표현의 자유를 제한하는 법을 만들지 않겠다는 선언이기 때문이다. 예를 들어,
트위터나
인스타그램과 같은 소셜미디어에서 증오표현이나 혐오피드를 제한하는 것은 표현의 자유를 침해하지 않는다고 봐야 한다.
유럽의 경우,
유럽 인권 조약 및
유럽인권재판소의 판례에 따르면 표현의 자유를 보장하지만 선동적인 증오표현은 용납하지 않는, 그 어딘가에 균형을 찾으려고 하는 모습을 보인다. 특히 직접적인 인종적, 민족적, 종교적 증오, 폭력선동 및 테러 활동 지원, 부인주의와 수정주의 등은 협약의 보호로 부터 제외되며 테러와 혐오 선동이나 극단주의적 발언, 반사회적인 상징물 개제 예를 들어,
전체주의 깃발 등은 보호를 제한하고 있다. 심지어 인터넷에서 모욕적이거나 증오표현과 폭력 선동 발언 댓글들을 삭제하는 것이 인터넷 뉴스 포털 사이트의 의무 등으로 규정하고 있다.
일본은 정치적으로는 보수세가 강하며 지역적 관습도 매우 뿌리 깊은 나라이나, 한편으로 출판, 결사, 언론과 문화 분야에서는 표현의 자유를 강하게 보장하는 편이며 특히 창작과 관련된 분야에서는
에도 시대부터 서민들에 의해 향유되어 온 유구한 대중 문화의 역사가 존재하기 때문에, 만화・소설・애니메이션 등 매체에서 국가의 검열이 거의 존재하지 않는 매우 자유로운 시장이 형성되어 있다. 과거 제국주의 시대에는 군부의 강요나 사회적 흐름으로 전쟁에 동조하는 선전물만을 제작해야만 했고, 특히 만화는 나약한 문화라고 탄압받은 역사가 있으며, 군, 경찰뿐만이 아니라 일반 민중들도 합세하여 탄압하였다. 이에 반발했던 일본의 전후 세대는 국가정책의 기조를 바꾸어 표현의 자유와
알 권리를 지향하며 표현의 자유를 억압하려는 움직임을 '사권(私權)의 제한'으로 보고 경계하게 되었으며, 이것이 일본 현대 문화를 발전시키는 데 지대한 영향을 주었다.
그러한 지원사격이 있었던 덕분에 일본 만화계는 한때 불량만화를 지칭하는 호칭인 '아카혼(빨간책)'이라고 낙인찍히며 화형당하는 사태에도 당당하게 싸울수 있었다. 그렇게 만화문화의 형성의 기반을 다졌으며 그런 환경에서 자란 독자 또한 표현의 자유를 최대한 지지하며 독자자신이 창작자가 되어 여러 작품을 확대재생산하는 동인지 문화로 발전해 갔다. 일본에 자기 나라
위인이나 유명인,
지방자치단체들까지
성전환시키거나
모에화한 작품이 수시로 나오고,
일본 애니메이션은 선정적인 내용이 TV에서 거침없이 방영되는 등, 문화 분야에서는 독자와 작가의 구분선이 없어져 버린 일본의 다양성의 상호존중으로 인한 표현의 자유의 극을 보여준다. 물론 정도가 너무 과도하면
모자이크나 물감을 뿌리거나, 수증기로 편집되는 부분도 있다. 주로 TV판이며, 블루레이는 삭제되는 경우가 많다.
명백·현존하는 위험의 원칙은 표현의 자유를 제한하는 기준 중에 하나이며 미국법에서 언급되는 원칙이다. 이 명백·현존위험의 원칙은 표현의 자유는 일반적인 공공의 불편, 짜증, 그리고 불안을 훨씬 뛰어넘는 심각하고 실질적인 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험이 있을 경우가 아닌 이상 검열과 처벌로부터 보호돼야 한다는 것이다. 이 원칙은 한국 법보다 미국법에서 표현의 자유를 넓게 보장하는 근거가 된다. 실제로 미국 1964년 민권법에서는 소수자에 대한 주거, 교육, 고용 차별을 금지하는 것에 그칠 뿐 소수자에 대한 혐오 발언을 규제하고 처벌하지는 않는다.
최신 판례를 예로 들자면 2017년 마탈 대 탐 판결에서 만장일치로 위헌이 나온 주장 중에 하나로 미국 수정헌법 제1조는 입법자에게 표현의 자유에 대하여 규제를 할 수 있도록 위임하지 않았다고 보았다. 또한 혐오 발언은 법적인 규제에서 해결되어야 하는 것이 아니라 민주주의 사회에서 자유롭고 열린 토론이라는 실질적인 보호 장치에서 해결해야 하는 영역이라고 판시했다. 자세한 내용과 출처는 아래에 기재되어 있다.
발언이 범죄 발생을 의도했고, 범죄를 야기할 수 있는 명백하고 현존하는 위험이 존재하는 한,
수정헌법 제1조(여기서 언론·출판의 자유)는 공권력 행사로부터 청구인의 행위를 보호하지 않는다.(합헌, 9인 전원 만장일치)
제1차 세계대전 당시 미국 행정부는 국방에 관한
징집령을 내렸다. 미 사회주의당의 중앙위원회(the Executive Committee of the Socialist Party)는 징집령에 정치적으로 반대하여 당 사무총장인 찰스 솅크(Charles Schenck)가 징집령에 관한 반대 전단지를 출판·공공에게 전파하는 것에 대해 승인하였다. 전단지의 내용은 징집령이
미 수정헌법 제13조, "노예제와 강제 노역은 판결에 의해 결정된 형사 처벌이 아닌 한 인정할 수 없다"를 위반하였기 때문에 따를 필요없다는 것이었다. 그 이후
미 의회는 얼마 되지 않은 기간이 지나고 『스파이 방지법(The Espionage Act of 1917)』을 통과시켜 전쟁 준비를 방해하는 행위를 금지하였다. 솅크는
수정헌법 제1조 언론·출판의 자유와 관련한 조항을 인용하여, 이 법률이 위헌이라고 주장하였다.
그러나
미 연방 대법원은 전원 만장일치로 합헌으로 판단하였다. 다수의견을 대표하는 홈즈[12] 재판관은 헌법상의 기본권에 상당한 제한이 있더라도[13] 전쟁 중에는 사법부가 정부의 판단을 크게 존중하여야 한다고 보았다. 따라서 솅크의 발언이 명백(clear)하며 현존(present)하는 중대 위험을 가져오는 폐해(a significant evil)라고 보아 수정헌법 제1조에 따른 보호의 대상이 아니라고 판단하였으며, 입법부는 이러한 폐해를 법적으로 막은 것에 불과하다고 보았다. 이어 홈즈 재판관은 발언이 제한되는 때는 어느정도 긴박하여 위험이 목전에 앞둔 상태(must be some degree of imminence to meet this test)여야 한다고 본다. 그러나 원고가 징집을 반대하는 전단지를 배포하는 행위는 정부의 징집령 행사에 충분한 위협을 준다고 보았다. 재판관은 어느 누구나 붐비는 극장에서 패닉 상태를 만들기 위해 거짓으로 "불이야!"하고 외칠 자유는 없다고 보았고, 이는 현재 청구인의 행위가 그러하다고 보았다.
홈스가 제시한 명백하고 현존하는 위험의 원칙은 1927년 판결에서 더 자세하게 명시되었다. 대법관 브랜다이스는 명백하고 현존하는 위험의 원칙에 ‘대답할 수 있는 시간’의 원칙을 더했다. 집회자들이 주장하는 것에 대해 토론할 시간이 있으면 이를 ‘명백하고 현존하는 위험’으로 보고 규제할 수 없다는 것이다. 브랜다이스는 정부가 탐탁지 않은 의견을 피력하는 시민들을 처벌할 수 있다면, 이것은 자유를 억압하며 길게 보았을 때는 민주주의의 과정을 옥죌 것이라고 하였다. 1949년 대법관 윌리엄 더글러스는 “토론과 아이디어의 자유로운 교환만이 정부를 시민의 정부로 만든다”며 “표현의 자유는 일반적인 공공의 불편, 짜증, 그리고 불안을 훨씬 뛰어넘는 심각하고 실질적인 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험이 있을 경우가 아닌 이상 검열과 처벌로부터 보호돼야 한다”고 덧붙였다.
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법 위반, 폭력을 옹호하는 일반적인 발언은 그것이 사람들을 위법한 행동을 직접 조장하지 하지 않는 한
수정헌법 제1조(여기서 언론·출판의 자유)에 따라 보호된다.(위헌)
KKK단의 대표 Brandenburg는 텔레비젼 방송사에 전화를 해서 KKK단 집회에 기자를 초청했다. 기자에 의해 이 집회는 녹화되고 TV에 방영되었다. 한 녹화필름은 두건으로 얼굴을 덮고 무기를 든 12명의 사람들이 나무 십자가 주위에 모여 그 나무 십자가를 불태우는 장면을 담고 있었다. 유태인과 흑인들을 경멸하는 말들이 녹화필름에서 산발적으로 들렸다.[15] Brandenburg가 연설을 했고 그는 연설 중에 “우리는 보복을 목적으로 하는 단체는 아니다. 그러나 우리의 대통령이, 연방의회가, 연방대법원이 계속해서 백인들을 탄압한다면 어떤 보복조치가 취해져야만 할 수도 있다”고 말했다.[16] 그리고 독립기념일인 7월4일에는 40만명이 의회 앞에서 시위를 하고 이어서 두 그룹으로 나뉘어 일부는 Florida주로 일부는 Mississippi주로 행군할 것이라고 연설했다.
이들 몇몇 녹화필름들에 근거해 Brandenburg를 피고로 한 소송이 제기되었다. 그는 Ohio주의 '과격단체운동 처벌법’(Criminal Syndicalism Statute)에 의해 유죄를 선고 받았다.
The law made illegal advocating "crime, sabotage, violence, or unlawful methods of terrorism as a means of accomplishing industrial or political reform," as well as assembling "with any society, group, or assemblage of persons formed to teach or advocate the doctrines of criminal syndicalism."
경제적·정치적 변혁을 달성하기 위해 범죄·사보타주·폭력·테러 등을 옹호하는 것을 불법으로 규정하며, 이는 이러한 형태의 교리를 가르치고 옹호하기 위해 결사된 사회·그룹·집단을 포함한다.
과격단체운동 처벌법(Criminal syndicalism law : Ohio)
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그는 벌금으로 1,000달러와 단기 1년에서 장기 10년의 징역을 받았다. '과격단체운동 처벌법'이
수정헌법 제1조에 근거하여 위헌임을 주장하여 항소하였고, 오하이오 지방 항소 법원[17]은 의견을 적지 않고 원심의 판결을 인정했다. 오하이오 대법원[18]은 sua sponte라는 이유로써 피고의 주장에 위헌적으로 의심될만한 상당한 침해가 없다고 하여 기각하였고, 판단이나 결정에 대한 해설을 달지 않았다.
# 이는
연방대법원으로 다시 항소[Appeal]하였고, 청구권자의 주장을 받아들여 침해를 인정하여 이를 인용하였다.
여기서 Schenck 판결에서 나온 '명백·현존하는 위험 원칙'을 인용하였는데,
연방대법원은 이러한 정권 전복을 옹호하는 정치적 발언에 대해서 직접적으로 그러한 행동을 유도하거나, 사실상 유도한 것이나 다름없는 경우가 아닌 한 표현의 자유 안에서 보호될 수 있다고 보았다. 특정한 행위를 선동하여 그렇게 하게끔 직접 유도하지 않는 한 단순히 어떠한 관점을 지지하거나, 또는 어떠한 행위를 기대하지 않고 사람들의 행동을 격려하는 행위는
미 수정헌법 제1조에 따라 보장된다. [20] 또한 정부가 표현의 자유를 규제할 수 있는 범위는 일반적인 규제보다 더 엄격해야 한다고 보았다.
KKK단의 집회 당시에 그 집회에는 KKK단 단원 이외에는 아무도 없었고 집회에서 그들이 행한 인종 적대적 발언이 누구에게도 즉각적으로 신체적 위협을 준 바 없었다. 그럼에도 불구하고 Brandenburg가 단지 인종 적대적 폭력이 ‘도덕적으로 적절함’(moral propriety)을 ‘추상적으로 가르쳤기’(abstract teaching) 때문에 Ohio주법(州法)에 따라 처벌된 것이다. Brandenburg의 발언은 직접적 행동을 선동한 것이 아니고 단순히 어떤 결과를 옹호한 것에 불과하므로 수정헌법 제1조와 제14조에 의해 보장되는 표현의 자유의 보호범위 내에 속한다. 즉, 그의 표현행위는 연방헌법이 정부의 통제로부터 면죄부를 준 ‘비난 발언’(condemnation speech)의 범주 내에 드는 것이다. 문제된 Ohio 주법의 취지는 단순한 옹호 발언을 처벌하려는 데 있고, 법에서 서술된 유형의 행위들을 단순히 옹호하기 위해 다른 사람들과 회합하는 것을 금하려는 데 있다. 그러므로 하급심 판결은 유지될 수 없다. Brandenburg에 대한 유죄판결을 파기한다.
법률신문 오피니언(임지봉 교수)의 해석 일부를 발췌)
실제 판결 내용
살아있는 존재나 사자(死者) 혹은 집단을 향한 무시 혹은 멸시하는 상표라는 이유로 상표등록을 거절해서는 아니 된다. 그러한 상표 등록을 거절하는 것은 수정헌법 제1조의 표현의 자유를 위반한 것이다.(위헌, 9인 전원 만장일치, 하급법원의 판결 인정)[21]
'The Slants'는 아시아계 락 그룹 밴드이다. 이 그룹은 자신들의 아시아계적 외모에 대한 경멸적인 표현을 희석시키기 위해 자기들 스스로 '눈꼬리가 치켜 올라간 눈을 가진 사람들(동양인의 외모를 비하할 때 쓰이는 용어)'을 뜻하는 'THE SLANTS' 상표로 출원하려 하였다. 그러나 특허상표국(The Patent and Trademark Office)은 상표 출원을 거절했다. 근거는 이러했다. 살아있는 존재나 사자(死者)에 대하여 비하, 경멸 혹은 평판 악화를 가져오는 상표권은 출원할 수 없다는 랜햄법(Lanham Act)의 조항을 근거로 출원할 수 없다는 것이다.
2017년 6월 19일,
연방대법원은 만장일치로 Lanham법 조항이 위헌이라고 하였다. "그 경멸 비하의 내용을 담은 상표를 규제하는 법 조항은
수정헌법 제1조의 표현의 자유를 위반하였으며, 피고인 정부가 주장하는 것과 다르게 그 상표의 내용은 사적(private)인 것이며 공적인 영역이 아니다."라고 하였다. 연방대법원은 또한 "정부는 단지 그 표현이 상대방을 기분나쁘게 만든다는 이유로 금지해서는 아니 된다"라고 하였다.[22]
# 또한 Alito 법관에 따르면 "인종, 성별, 종교, 나이, 장애 또 다른 요인에 대한 비하 발언은 싫어함에서 나오나, 그렇다고 하더라도 우리 최고 법에 따르면 표현의 자유는 보호되어야 한다."고 판결을 인용했다.[23]
또한 "소수의 권익을 보호하기 위하여 표현의 자유를 억압하는 것은 결국 소수자와 소수자를 반대하는 사람 모두를 해치게 된다.
수정헌법 제1조는 입법자에게 표현의 자유에 대하여 입법형성의 자유를 위임하지 않았으며, 대신에 표현의 자유는 민주주의 사회에서 자유롭고 열린 토론이라는 실질적인 보호 장치에 의존되어야 할 것이다."라고 하였다.[24]
미국 성인 잡지
허슬러가 1983년 11월 판에 기독교 원리주의자 제리 폴웰 목사가 자신의 엄마와
근친상간을 했다는 가짜 인터뷰 기사를 실어 사장인
래리 플린트가 손해배상 소송을 당했지만 표현의 자유를 지지한 연방 대법원 판사들에 의해 원고가 패소하였다.
포르노로 언론의 자유를 사수한 래리 플랜트 또한 이 사안은 미국 형법상
명예훼손은 성립하지도 않는다.
미국 변호사인
김유진 변호사에 따르면, 미국 법상으로 모욕죄가 존재하지 않는 것은 사실이나 모욕적인 악플을 당한 당사자가 위협이나 불안함, 정신적인 피해를 느꼈다면 민사적으로 소송 제기가 가능하다고 한다. 다만 실질적으로는 변호사 선임 비용과 소송 비용, 복잡한 절차 등 번거롭고 복잡한 준비 과정에 비해 소송으로 얻을 수 있는 이익이 미미하기 때문에 모든 악플에 대해 소송을 하기는 어렵다. 물론 '어려운' 것이지 '불가능한' 것은 아니기 때문에 미국이라고 악플을 마구잡이로 달아도 된다는 이야기는 아니다. 당장 악플러 대처가 전문인 변호사도
많다. 악플을 작성한 당사자가 누구인지 알 수 없더라도 Discovery Process 중 Subpoena를
구글(
유튜브 악플의 경우)에 요청하면 악플러에 대한 신상정보를 받을 수 있다고 덧붙였다.
아나키스트 쿡북 그 자체. 방구석에서 총,폭탄 등을 만들어 누구나 테러리스트가 될 수 있도록 돕는 책이라 할 수 있다. 미국 정부 측에서는 이 책을 금서로 지정하고 싶어 했지만, 그 누구도 미국인의 표현의 자유를 침해할 수 없다는 논리에 따라 그대로 출판됐다. 내로라 하는 각종 테러 사건의 범인들 중 이 책을 안 읽어 본 사람은 드물다 할 수 있겠다.
유럽 국가들 가운데서는 성별과 인종 문제 및
나치와 관련한
증오발언의 경우 표현을 처벌하는 사례를 찾아볼 수 있다.
벨기에는 공공장소와 인터넷 등에서 성차별 발언을 할 경우 최대 징역 1년, 벌금 1000유로의 처벌을 받을 수 있다.
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독일은 유태인을 학살한 홀로코스트의 역사를 부정하거나 인종차별 발언을 하는 경우 3개월 이상, 5년 이하의 징역형으로 형사처벌하고, SNS 업체가 신고를 받은 지 24시간 내에 혐오표현물을 삭제하지 않으면 최대 650억 원의 벌금을 물리는 법안도 있다.
#
영국의 경우 오래전부터 공공질서 유지를 중요시하며 증오선동을 법적으로 규제해왔고,
프랑스도 혐오표현을 징역이나 벌금형으로 형사처벌하는 법이 있다.
#
다만 한국과 이들 국가에서 표현의 자유를 제한하는 사례는, 동일선상에 놓고 보기에는 전혀 적용되는 법리가 다르다. 증오발언의 처벌 대상은 제한되어 있는데 반하여 한국은 '모든 종류의 모욕 및 명예훼손'에 대하여 다루고 있다. 보호법익조차도 다른데 전자는 차별과 선동의 방지를 목표로 하는 반면 후자는 그 보호법익이 '외부적 명예' 전반에 해당한다. 이 둘을 동일선상에 놓고 "표현의 자유를 제한하는 건 두 나라가 비슷하다."라고 말하는 건 상당한 비약이다.
미국의
플로리다 주
상원에서 이른바 Don't say gay bill[26]이라 부르는 교육과정에서 성소수자의 존재에 대한 언급을 제약하는 법이 통과되었다. 예를들어 동물원에서 있었던 실제 이야기를 통해 성적인 이야기 없이도 수컷 펭귄 커플이 입양된 알을 부화시켜 키우는 내용의 'and tango makes three'라는 동화가 아동 도서관에서 금지된다.[27] 이에 대응해서
성경은 식인, 영아살해 등 부적절한 내용이 있다며 학교 교육과정에서 성경내용도 똑같이 금지되어야 한다는 운동을 하는
무신론자도 있다.
일본
2ch의 개발자
히로유키는 현대 일본의 표현의 자유의 현주소를 제일 명확하게 볼 수 있는 인물이다. 정치 성향도 자기 사이트인
디씨인사이드와 유사한
김유식과 달리 히로유키는 자기가 개발한 2ch(현
5ch)의 성향이 혐한, 많이 누그러진 최근에도 우경화에 가까운데 자기 자신은 복지주의자에다가 넷 우익에 대한 비판 및 비난도 수도 없이 했다. 그럼에도 불구하고 히로유키는 동시에 표현의 자유에 대한 가치를 제1로 여기므로 이런 넷 우익에 대한 직접적 제재는 커녕 거의 방치, 심지어 이것 관련해서 소송이 걸려도 편법, 불법으로 아예 씹어버리고 있다. 히로유키의 명언록도 절반은 넷 우익에 대한 강경한 비난이면서 절반은 표현의 자유에 따르는 책임마저 부정하는 뉘앙스가 강해 매우 양면적으로 보일 수 있다.
대한민국 헌법 제21조
①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
대한민국 헌법 제22조
① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
② 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.
대한민국 헌법 제37조
①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조(언론의 사회적 책임 등)
① 언론의 보도는 공정하고 객관적이어야 하고, 국민의 알권리와 표현의 자유를 보호·신장하여야 한다.
뉴스통신 진흥에 관한 법률 제5조(뉴스통신의 공정성과 공익성)
④ 뉴스통신은 국민의 알권리와 표현의 자유를 보호하고 신장(伸張)하여야 한다.
방송법 제6조(방송의 공정성과 공익성)
④방송은 국민의 알권리와 표현의 자유를 보호·신장하여야 한다.
문화다양성의 보호와 증진에 관한 법률 제4조(사회구성원의 권리와 책무)
모든 사회구성원은 문화적 표현의 자유와 권리를 가지며, 다른 사회구성원의 다양한 문화적 표현을 존중하고 이해하기 위하여 노력하여야 한다.
과거 한국은 월북 작가의 작품을 비롯해 정권 입맛에 맞지 않는 창작물은 금지되고 심각한 수준의 언론 검열로 북한 못지 않게 표현의 자유가 제한됐던 시절도 있다. 1990년대 이전까지의 문화 관련 법령이나 심의규정을 보면 현재와 비교도 할 수 없을 정도로 심의 기준이 애매모호했다. 3공 헌법 제18조 2및 5와 유신헌법 제18조, 5공 헌법 제20조 2에도 그 답이 나온다. 애매모호한 기준은 현재에도 그 여파가 지속되어 오고 있다.
대한민국 헌법(1963. 12. 26. 제정, 12. 27. 시행) 제18조
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 다만, 공중도덕과 사회윤리를 위하여는 영화나 연예에 대한 검열을 할 수 있다.
⑤언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.
이 조항은 문화 창작에 대한 검열이 합헌이라는 해석이 전제된다.
대한민국 헌법(1972. 12. 27. 제정/시행) 제18조: 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론·출판·집회·결사의 자유를 제한받지 아니한다.
이 조항에서 '법률에 의하지 아니하고는'이라는 표현을 쓰는데, 이는 법만 만들면 무제한으로 제한이 가능하다는 해석이 가능하다.
대한민국 헌법(1980. 10. 27. 제정/시행) 제 21조
②언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
이는 표현의 자유가 공중도덕이나 사회윤리에 따라 규제가 가능하다고 해석할 수 있다.[28]
I disapprove of what you say, but I will defend to the death your right to say it. 나는 당신의 의견에 반대합니다. 그러나 나는 당신의 말할 자유를 위해 끝까지 싸울 것입니다.
에블린 비트리스 홀 (Evelyn Beatrice Hall)[29]
Any society that would give up a little liberty to gain a little security will deserve neither and lose both. 약간의 안전을 얻기 위해 약간의 자유를 포기하는 사회는, 자유도 안전도 가질 자격이 없으며 둘 다 잃게 될 것이다.
자유권적 기본권에 대한
모토[30]
모든 자유 중에서도 양심에 따라서 자유롭고 알고, 말하고, 논할 자유를 나에게 달라.
존 밀턴
Wenn unsere Gegner sagen: Ja, wir haben Euch doch früher die Freiheit der Meinung zugebilligt, ja, Ihr uns, das ist doch kein Beweis, daß wir das Euch auch tuen sollen! Daß Ihr das uns gegeben habt, das ist ja ein Beweis dafür, wie dumm Ihr seid!" 우리의 상대가 '그래, 전에 우리는 당신에게
표현의 자유를 보장해주었잖아'라고 한다면 이렇게 말할 것이다. '그래, 당신들이 우리에게 그렇게 했지!
하지만 그건 우리가 당신들에게도 그렇게 해야한다는 증거가 아냐! 당신들이 멍청하다는 증거일 뿐!
파울 요제프 괴벨스
검열을 사용하고 요구하는 것은 괴력자이며, 언론의 자유를 요구하는 것은 신분이 낮은 사람들이다.
요한 볼프강 폰 괴테
언론의 자유는 자유를 다시 부활시킬 것을 종용하고 일깨운다. 그리하여 인간의 지식을 더욱 증가시킨다.
프랜시스 베이컨
[1]
허가가 인정되지 않는다는 표현에 의구심이 들 수 있으나 여기서 말하는 '허가'란 금지된 행위를 특정한 경우에 해제하여주는 것을 의미한다. 즉, 국가가 언론‧출판과 집회‧결사를 금지하고 특정한 경우에만 허용해주는 것을 인정하지 않는다는 의미이지 국민의 언론‧출판, 집회‧결사 행위를 허용하지 않는다는 의미가 아니다. 실제로 상기된 행위들은 허가제가 아닌 신고제로 운영되고 있으며, 관계 기관에 신고 후 누구나 자유롭게 할 수 있다. 다만 신고 내용 중 법률에 의하여
금지된
행위가 포함되어 있을 경우엔 금지될 수 있다.
[2]
다만 이는 우리가 현재 알고 있는 충성의 개념과 다른 것으로 오늘날로 따지면 신의성실의 원칙으로 번역된다.
[3]
당시 영국은 이른바
시민 혁명을 거치면서 시민 계급이 정치적 지위와 자유를 획득한 상황이었기에, 툭하면 저서의 내용이 높으신 분들의 비위를 거슬렸다는 이유로 투옥되거나 추방되곤 했던 유럽 대륙의 계몽주의자들이 경외하는 대상이었다.
[4]
표현의 자유를 명시한 헌법 조항이 원문에선 수정헌법 1조라고 나와 있는 반면, 번역본에는 21조라고 나와 있다. 한미 양국 헌법 조항의 차이 때문이다. 미국 헌법상의 표현의 자유와 한국 헌법상의 표현의 자유의 내용은 세부적으로는 차이가 나기도 하지만 본질적으로는 같은 내용을 의미하고, 무엇보다 위 만화에서 전달하고자 하는 내용은 한국에서도 마찬가지로 적용될 수 있는 부분이다.
[5]
표현의 자유를 제한한다는 말은 공익을 근거로 한 표현의 자유 찬성론자의 주장과는 다르게 보호의 영역임을 인정하되 법익균형성을 유지하였는지 심사한다는 것을 말한다.
[6]
다만 이 당시는 표현의 자유가 바닥을 치던 군사정권 시기였단 걸 감안할 필요가 있다.
[7]
민주주의 지수 아시아 1위는
대만
[8]
이후 텀블러에서는 성인물을 업로드할 수 없도록 엄격한 규제가 생겨나게 됐다.
[9]
표현의 자유가 대통령 토론이나 국회의원 선거에서 중요한 의제가 되는 경우는 사실상 없다.
[10]
가장 최근의 예시로는 보수정당은 박근혜 정부의 국정 교과서, 민주당계 정당은 대북전단 금지법과 5.18 역사왜곡 금지법 등이 있다. 민주당계 정당의 경우 후자는
극우파의 역사왜곡과 지역차별 문제가 너무나도 심각하기 때문에 대체로 지지하는 이들이 많지만 전자는 논란이 많다.
[11]
Justice Oliver Wendell Holmes
[12]
Oliver Wendell Holmes, Jr.
[13]
원문 : at stake
[14]
재판의 결과가 국민에게 상당한 영향을 주는 경우 재판관을 보호하기 위하여 재판관 개인이 어떤 의견을 제기하였는지 비공개하는 것
[15]
Footnote 1 참조. "This is what we are going to do to the niggers.", "A dirty nigger.", "Send the Jews back to Israel.", "Save America.", "Let's go back to constitutional betterment.","Bury the niggers.", "We intend to do our part.", "Give us our state rights.", "Freedom for the whites.", "Personally, I believe the nigger should be returned to Africa, the Jew returned to Israel." 우리는 이렇게 할 거다, 니거들아. 더러운 니거. 유대인을 이스라엘로 돌려보내자. 미국을 구하자. 과거 헌법 조항으로 돌아가자, 니거들을 불태우자, 우리만의 방법을 찾자, 우리만의 공권력을 인정하라, 백인에게 자유를, 개인적으로 난 니거들을 아프리카로 돌려보내고, 유대인들을 이스라엘로 돌려보내야 된다고 생각해
[16]
"We're not a revengent organization, but if our President, our Congress, our Supreme Court, continues to suppress the white, Caucasian race, it's possible that there might have to be some revengeance taken.", "We are marching on Congress July the Fourth, four hundred thousand strong. From there, we are dividing into two groups, one group to march on St. Augustine, Florida, the other group to march into Mississippi. Thank you. "
[17]
The intermediate appellate court of Ohio
[18]
The Supreme Court of Ohio
[Appeal]
[20]
Simply advocating a viewpoint without encouraging people to act on it, or encouraging people to act in a way that they could not be expected to act, would be protected by the First Amendment.
[21]
The registration of a name as a trademark may not be denied on the basis that the trademark disparages or brings into contempt any living or dead people or groups, since this violates the free speech protections of the First Amendment.
[22]
The disparagement clause denies registration to any mark that is offensive to a substantial percentage of the members of any group. That is viewpoint discrimination. The public expression of ideas may not be prohibited merely because the ideas are themselves offensive to some of their hearers.
[23]
Speech that demeans on the basis of race, ethnicity, gender, religion, age, disability, or any other similar ground is hateful; but the proudest boast of our free speech jurisprudence is that we protect the freedom to express "the thought that we hate. United States v. Schwimmer, 279 U. S. 644, 655 (1929) (Holmes, J., dissenting).
[24]
A law that can be directed against speech found offensive to some portion of the public can be turned against minority and dissenting views to the detriment of all. The First Amendment does not entrust that power to the government's benevolence. Instead, our reliance must be on the substantial safeguards of free and open discussion in a democratic society.
[25]
이후 아일랜드에서 신성모독죄는 삭제되었다.
[26]
보수 단체에서는 이법의 이러한 별명이 적절치 못하다고 주장한다.
[27]
풍자 코미디
[28]
이 부분에서 공중도덕이나 사회윤리가 무엇이며 누가 어떻게 정하는가?라는 논쟁이 끝없이 나오고 있다. 시민의식의 변화로 얼마든지 공중도덕이나 사회윤리는 바뀔수 있으며 명확한 기준이 없이 도리어 표현의 자유를 억압하는 수단으로 악용될 수 있는 구절이기 때문이다.
[29]
볼테르가 했다고 알려져 있지만 홀이 Friends of Voltaire라는 저서에서 Voltaire의 사상을 요약한 표현이다.
[30]
벤저민 프랭클린이
1755년
11월 11일
펜실베이니아 주
의회에서 쓴
'주지사에게 보내는 답신(Reply to the Governor)' 안에 처음으로 "일시적 안전을 얻기 위해 근본적인 자유를 포기하는 자들은, 자유도 안전도 가질 자격이 없다(Those who would give up essential Liberty, to purchase a little temporary Safety, deserve neither Liberty nor Safety)."라는 문장을 사용한 이래, 1759년과 1775년 등 수 차례에 걸쳐 재인용되면서 그의
좌우명으로 자리잡은 문장이다. 그는 저서 《Poor Richard's Almanack》에서 이를 "Sell not virtue to purchase wealth, nor Liberty to purchase power."로 변형하여 사용하기도 했다.
