표현의 자유

자유주의 사상의 분파
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1. 개요2. 근거

2.1. 역사적 근거

3. 표현의 자유의 내용

3.1. 언론·출판의 자유3.2. 집회·결사의 자유3.3. 예술의 자유

4. 표현의 자유의 제한

4.1. 법에 의한 표현의 자유 제한

4.1.1. 관련 판례

4.2. 표현의 자유 침해 논란이 있는 법4.3. 표현의 자유가 문제가 된 사건 또는 논란4.4. 정치적 갈등

5. 쟁점

5.1. 법에 의해서도 제한될 수 없다는 입장5.2. 표현의 자유와 인격권의 충돌5.3. 표현의 자유와 알려지지 않을 자유의 충돌5.4. 반체제적 표현의 자유를 인정할 것인가5.5. 혐오표현의 자유를 인정할 것인가5.6. 민간에 의한 표현의 자유

5.6.1. 표현을 거부할 자유도 있다5.6.2. 불이익을 당하는 것은 표현의 자유 침해다

5.7. 표현의 자유의 역설5.8. 표현의 사후 처벌은 검열, 위헌인가?

6. 국가별 사례

6.1. 미국의 사례6.2. 유럽의 사례6.3. 일본의 사례6.4. 주요 사례

7. 대한민국 헌법의 변천과정8. 어록9. 둘러보기

1. 개요

표현의 자유(Freedom of speech)는 자신의 생각이나 의견을 표현할 수 있는 자유를 말한다. 대한민국 헌법 상에는 표현의 자유라는 말은 없으나, 대한민국 헌법 제21조의 언론·출판 및 집회·결사의 자유가 표현의 자유에 해당한다.[1]

표현의 자유는 자유민주주의의 가장 핵심이 되는 자유권적 기본권인 동시에, 어디까지 인정해 줄 것인지에 대한 가장 첨예한 논쟁이 벌어지는 기본권이다.

2. 근거

대한민국 헌법 제21조
① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③ 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

대한민국 헌법 제22조
① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
(2항은 표현의 자유와 직접적으로는 무관하므로 생략)

세계 인권 선언 제19조
모든 사람은 의견의 자유와 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이러한 권리는 간섭없이 의견을 가질 자유와 국경에 관계없이 어떠한 매체를 통해서도 정보와 사상을 추구하고, 얻으며, 전달하는 자유를 포함한다.

미국 수정헌법 제1조
의회는 종교를 만들거나, 자유로운 종교 활동을 금지하거나, 발언의 자유를 저해하거나, 출판의 자유, 평화로운 집회의 권리, 그리고 정부에 탄원할 수 있는 권리를 제한하는 어떠한 법률도 만들 수 없다.[2]

유럽 인권 조약 제10조 표현의 자유
1. 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이 권리는 의견을 가질 자유와 공권력의 제한을 받지 않고 국경에 관계없이 정보와 사상을 주고받을 자유를 포함한다. 이 조항은 방송, 텔레비전 또는 영화사업에 대한 국가의 허가 제도를 금지하지 아니한다.
2. 이러한 자유의 행사에는 의무와 책임이 따르므로 국가안보, 영토보전 또는 공공의 안전을 위해, 무질서나 범죄의 방지를 위해, 보건이나 도덕의 보호를 위해, 타인의 명예나 권리의 보호를 위해, 비밀리에 얻은 정보의 공개를 방지하기 위해 또는 사법부의 권위와 중립성의 유지를 위해 민주사회에서 필요한 경우 법이 정하는 형식과 조건에 따라야하고, 제한과 처벌의 대상이 될 수 있다.

2.1. 역사적 근거

일찍이 동양의 철학자인 한비자는 "현명한 군주는 신하의 충성[3]을 귀하게 여기지 않는다."라고 말하여 양심의 자유나 표현의 자유 등 국가의 권력으로 통제하기 힘든 부분을 행정력을 투입하여 과도하게 규제하는 것을 반대하였다. 이는 각 나라가 배틀로얄을 펼치던 춘추전국시대의 시대상을 반영한 것이다. 정확히는 생산력이 낮고 외세의 침략을 막기 위해 전 국가가 대동단결하여야 했던 상황을 반영한 것으로, 한비자의 스승인 순자를 비롯한 여러 사상가들이 통제를 통해 얻는 이익이나 피해자 구제 효과가 극히 미미함에도 신하나 민중의 혀와 머리를 통제하는 데에 국가 행정력이 낭비되는 것을 탐탁지 않게 여겼기 때문이다. 물론 이러한 사상범들을 일부만 규제해서 일벌백계의 효과를 누릴 수 있지 않냐 하는 주장도 있겠지만 애초에 한비자가 주장했던 법치주의나 현대의 근대 공화정에서 사법조직의 형평성도 중요한 영역으로 받아들여지기에 여전히 논란이 많다.

현대 자유민주주의 국가들이 표방하는 표현의 자유는 로크(Locke 1632~1704)를 비롯한 근대 서양의 자유주의자들로부터 유래한다. 로크가 살던 17세기의 영국에서는 상공업이 발달하면서 상업에 종사하던 중산층들이 자신들을 억압하고 수탈하던 국왕과 고위 귀족들에 대항하여 자신들의 권리를 찾으려고 하고 있었다. 결국 이러한 충돌의 결과로 명예혁명(1688)이 발생하고 의회 민주주의가 들어서게 되었다. 이 과정에서 중산층 지식인들은 고귀한 혈통이 주는 권위를 부정하고 누구나 적절한 교육을 받으면 덕성을 갖춘 지성인이 될 수 있다고 주장했으며, 많은 지성인들이 참여하는 자유로운 토론을 통해 정책이 결정될 수 있도록 표현의 자유가 보장되어야 한다고 역설했다. 이후 영국의 최신 사상을 열심히 수입했던[4] 프랑스의 볼테르(Voltaire 1694~1778)와 같은 계몽주의 사상가들은 표현의 자유를 다른 모든 자유를 보장하는 근간으로 보았다. 이러한 사회적‧사상적 흐름의 영향을 받아 발생한 미국 독립 전쟁(1775~1783)과 프랑스 혁명(1789~1799)을 거치면서 표현의 자유는 박탈할 수 없고 양도할 수도 없는 핵심적인 인권의 하나로 천명되었다.

자유주의자들이 무제한적인 표현의 자유를 주장했던 것은 아니다. 예를 들어 국가의 전복을 선동하거나 특정 집단의 사람들을 모두 살해하자고 설득하려는 경우에는 당연히 표현의 자유가 제한되어야 한다. 표현의 자유의 제한을 정당화하는 학설 중에 대표적인 것이 밀(Mill 1806~1873)이 제안한 '위해 원칙(harm principle)'으로, 개인의 자유는 타인에게 해가 될 경우에 한해서 제한될 수 있다라는 것이다.

하지만 여기서 문제가 되는 것은 '누가 표현의 자유를 제한할 권리를 가진 심판자가 될 것인가'라는 점이다. 만약 정부나 특정 정치 집단이 심판자가 될 경우에 당연히 자신들에게 유리하게 판결을 내릴 것이기 때문이다. 왕의 실책을 비판하는 자들을 잡아서 고문하고 죽일 수 있었던 전근대 왕정국가들이나 현재 집권당에 의한 사상 검열이 일상화되어 있는 중국[5], 북한과 같은 국가가 그 예이다. 그렇다고 단순히 다수에게 또는 다수의견을 대변하는 사회활동가들에게 심판자의 권리를 줄 경우에도 문제가 생긴다. 예를 들어 17세기의 갈릴레오가 이탈리아의 대학에서 지동설을 설명하는 강연을 하려고 할 때 가톨릭 성직자들이 대학에 연락하여 강연을 취소시키거나, 현대 아프가니스탄에서 여성에게도 평등한 교육의 기회를 주자는 주장을 하는 사람에게 탈레반 지지자들이 몰려와서 행패를 부리는 경우가 그것이다. 이때 표현의 자유를 침해하려는 사람들은 사회 구성원 다수의 지지를 받고 있는 반면 당시 상황에서는 갈릴레오나 여성인권 운동가들이 오히려 반사회적 언행을 일삼는 선동가가 된다. 하지만 현대 한국인의 관점에서 이렇게 표현의 자유를 제한하는 것이 옳다고 받아들이기는 힘들다.

사실 고전적 자유주의자들은 이 문제에 대해서 '표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다'라는 대원칙을 만들었을 뿐 심판자에 대해서 시공간을 초월하여 항상 성립하는 구체적 규칙을 세우려고 하지 않았다. 대신에 이들은 덕성을 갖춘 지성인들이 가진 지적 활동의 힘을 믿었으며, 결국 사람들이 허무맹랑하거나 반사회적인 의견을 받아들이지 않을 것이고, 표현의 자유를 제한하기 위한 합리적 규칙도 지식인들의 토론을 통해 상황에 맞추어 수립할 수 있을 것이라 여겼다.

3. 표현의 자유의 내용

대한민국 헌법 제21조
① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③ 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
대한민국 헌법 제22조
① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
(2항은 표현의 자유와 직접적으로는 무관하므로 생략)

대한민국 헌법에서는 표현의 자유라는 말은 없고, 대신 언론·출판·집회·결사·예술의 자유가 통념상 표현의 자유에 해당한다. 언론·출판의 경우에는 개인의 표현의 자유를, 집회·결사의 자유는 집단의 표현의 자유를 의미한다.

3.1. 언론·출판의 자유

언론·출판의 자유에서의 언론은 구두 및 문자에 의한 모든 의사표시행위를 의미한다. 즉, 흔히 언론하면 떠오르는 신문이나 방송과 같은 언론매체, 언론기관을 의미하는 것이 아니라, 개인의 의사표시도 모두 포함된다. 의사표현의 매체를 따지지 않으므로 음반, 비디오, 영화 등의 표현도 보호된다.

개인의 의사를 전달해야 하므로 사실의 전달은 여기에 포함되지 않는다. 예를 들어, "어제 비가 왔다."와 같은 사실의 전달은 언론의 자유의 보호대상이 될 수 없다. 이 경우에는 그 사실의 진위만 확인하면 되기 때문이다. 그러나 일반적으로 사실의 전달은 보통 의사판단이 포함된 경우가 많다. 예컨대, "연예인 A씨는 마약을 했다."는 단순한 사실전달에 해당하지만 그 이면에는 연예인 A씨를 비판하려는 의사판단이 포함되어 있다. 이렇게 의사판단이 포함된 표현의 경우에는 언론·출판의 자유에서의 표현의 자유에 해당한다.

음란물도 표현의 자유로서 보호의 대상 자체는 되지만, 아래의 자유와 권리의 제한에 의하여 표현의 자유에 강력한 제한을 받는다.( 2006헌바109결정) 이전 헌재결정례에서는 음란물 역시 헌법적으로 보호할 가치가 없다고 보아 표현 자체가 아니라고 하였다.( 95헌가16결정) 그러나 이렇게 표현 자체를 아니라고 할 경우에는 합헌성 심사 자체가 어려워지기 때문에 일단 음란물도 표현으로서 인정하되 아래의 제한을 통해 보호의 정도를 낮추는 정도로 기존 입장을 변경하였다.

출판이란 대량인쇄방법에 의하여 생산·배포되는 인쇄물을 매개로 하는 의사표현의 자유를 뜻한다. 출판의 범주가 모두 언론의 범위에 포함되기는 하지만, 과거 출판업계에 대한 허가제나 검열제도가 강해왔기 때문에 언론뿐만이 아니라 언론·출판으로 묶어 폭넓게 보호하고 있다.

3.2. 집회·결사의 자유

언론·출판의 자유가 개인의 표현의 자유에 해당한다면, 집회·결사의 자유는 집단의 표현의 자유에 해당한다.

집회란, "다수인이 공동목적을 가지고 평화적으로 일정한 장소에서 일시적으로 회합하는 행위"를 말한다. 한편 시위는 '집단행진'을 일컫는 것으로서, 이동하는 집회를 일컫는다. 결사란 "자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간동안 공동목적을 위하여 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체"를 말한다.

집회가 성립하기 위해서는 다수인이 모여야 한다. 따라서 1인 시위의 경우에는 집회·결사의 자유가 아닌 언론·출판의 자유에 해당한다.

노동3권 중 단결권도 결사의 자유에 포함되지만, 특별히 구별된 권리라고 볼 수 있다.

3.3. 예술의 자유

예술의 자유는 창작활동을 통한 자유로운 인격발현을 보장하려는 것이다. 따라서 그 결과물의 수준이나 가치를 묻지 않고 모든 예술행위가 예술의 자유로 보장된다. 헌법재판소는 예술의 범위를 매우 폭넓게 인정한다. 음반·비디오물로써 예술창작활동을 하는 것도 예술의 자유에 포함된다고 하였고(헌재 1993.5.13. 91헌바17), 게임물도 예술표현의 수단이 될 수 있다고 하였다(헌재 2002.2.28. 99헌바117).

예술의 자유의 내용·주체·제한
예술의 자유는 ‘예술창작의 자유’와 ‘예술표현의 자유’ 및 ‘예술적 집회·결사의 자유’를 내용으로 한다. 예술표현의 자유는 예술작품을 연주·전시·공연·발표하는 자유를 말한다. 예술적 집회·결사의 자유는 예술활동(예술창작·표현)을 위한 집회·결사의 자유를 말한다. 예술표현의 자유와 예술적 집회·결사의 자유는 일반적 표현의 자유(§21)에 대하여 특별법적 지위에 있으므로 더 두터운 보장을 받는다. 「집회 및 시위에 관한 법률」도 예술에 관한 집회에 대한 특례규정을 두고 있다(동법 §15).
예술의 자유는 예술가의 권리가 아니고 모든 인간의 권리이다. 음반제작자 등 예술품보급을 목적으로 하는 예술출판자도 예술의 자유를 향유한다고 한 판례가 있다(헌재 1993.5.13. 91헌바17). 이 판례는 음반제작자에 대하여 일정한 시설을 갖추어 등록할 것을 요구하면서 그 시설을 자기소유이어야 하는 것으로 해석하는 것은 예술의 자유(와 언론·출판의 자유)를 침해한다고 하였다(한정위헌).
예술창작은 그 자체로 표현행위가 되는 경우가 많으므로 예술창작의 자유도 법률에 의하여 제한될 수 있다. 예술의 자유에 관한 위헌심사에는 과잉금지원칙이 엄격히 적용된다(같은 판례).

4. 표현의 자유의 제한

자유민주적 기본질서를 공격할 목적으로, 표현의 자유 특히 출판의 자유, 교수의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유, 서신, 우편 및 전신의 비밀, 재산권 또는 망명권을 남용한 자는 기본권의 효력을 상실한다. 실효 및 정도는 연방헌법재판소에 의하여 결정된다.

- 독일연방공화국 기본법(헌법) 18조

표현의 자유는 헌법의 적들을[6] 위한 특별 허가증이 아닙니다.[7]
Die Meinungsfreiheit ist kein Freibrief für Verfassungsfeinde

- 독일 연방헌법수호청의 토마스 할덴방(Thomas Haldenwang) 청장, 2024년 4월에 언론 프랑크푸르터 알게마이네 차이퉁에 기고한 사설에서. #

4.1. 법에 의한 표현의 자유 제한

파일:external/upload.wikimedia.org/Seoul-National.Assembly-02.jpg

대한민국 헌법 제37조에 따라 국회는 법률로써 자유의 한계를 결정한다.

대한민국 헌법 제37조 ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
대한민국 헌법 제21조 ④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

[ 표현의 자유 형사처벌 대상 펼치기 · 접기 ]: 형법 제307조( 명예훼손)
① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제311조( 모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
정통망법 제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적[1]으로 정보통신망을 통하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
국가보안법 제7조(찬양ㆍ고무등) ①국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전ㆍ선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
형법 제243조 (음화반포 등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
정통망법 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자

대한민국 헌법은 표현의 자유를 보장한다고 규정하면서도 무한한 표현의 자유를 보장하는 대신 그 한계를 설정하고 법률에 의한 제한가능성을 규정하고 있다. 이에 따르면 표현의 자유는국가안전보장, 질서 유지 및 공공의 이익을 위해서는 물론, 타인의 권리를 침해하는 경우에도 제한을 받을 수 있다.

이에 따라 구체적으로는 모욕죄, 명예훼손죄, 음화반포죄, 국가보안법상 찬양·고무등, 정통망법상 음란물유포 등이 규정되어 국민의 표현의 자유를 제한하고 있다.

한국은 다른 표현의 자유 보장 범위에 비하여 음란물에 대한 표현의 자유가 몹시 좁았다. 과거에는 한국에서 음란표현이 표현의 자유의 보호범위 안에도 있지 않았지만( 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 법령정보) 2009년에 와서야 표현의 자유의 보호영역 안으로 들어오게 되었다( 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109).

모욕죄 및 명예훼손죄에 대한 문제도 존재한다. 모욕법 폐지는 가능한가? : 한국과 세계 각국 모욕법의 현황 비교 연구 이에 따라 이런 법이 표현의 자유를 억압한다고 주장하는 사람들이 존재한다. 예를들어 일방적으로 화자(가해자)만 처벌한다는 것은 현대사회의 소비자의 선택과 청자의 2차적 해석을 고려하지 않은 행태”라고 비판했다. 즉, 표현으로 인한 피해는 반드시 해석을 필요로 하고, 표현의 자유를 제한할 수 있는 명예훼손죄와 모욕죄는 개인의 주관적 기대치과 객관적 대우가 불일치할 때 발생한다는 것이다. # 자세한건 모욕죄 문서와 명예훼손/논란에 나와 있다,

다른 사례로는 미국, 독일, 프랑스 및 다른 OECD 국가들에 비해 넓은 범위에서 제한되는 공무원의 표현의 자유가 있다. 공무원의 표현의 자유는 국가공무원법 제63조 #에 의한 품위유지 의무, 제65조 정치적 중립성 유지의무 #, 제66조 제1항에 의한 집단행위 금지 의무 # 등에 의하여 제한되는데 공무원은 그 업무나 직책상 직·간접적으로 국민들에게 미치는 영향이 크다는 이유 때문이다. 하지만 공무원 역시 표현의 자유가 보장되어야 하는 사인(私人)의 지위에 있으며, 과거와 달라진 의식 수준과 민주적 정치환경을 고려하여 제도 정비가 필요하다는 목소리가 생기고 있다. 인권위 “공무원·교원 정치적 자유 제한은 인권침해” 공무원의 정치적 표현의 자유

4.1.1. 관련 판례

{{{#!folding 정통망법상 '음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시'하는 것을 처벌하는 것은 합헌이라는 헌법재판소 판례 [접기 • 펼치기]

헌법재판소와 대법원은 모든 성적 표현물이 음란물에 해당하는 것이 아니라 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 ‘존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것’만 음란물에 해당한다고 보므로(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결; 대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결), 심판대상조항의 적용을 받는 표현물의 요건이 엄격하게 제한되어 있다.
(중략)
또한 심판대상조항은 음란 표현에 관한 일체의 행위, 예컨대 유통 목적이 없는 음란한 영상 등의 단순소지 등의 행위까지 제한하는 것이 아니라, 음란한 영상 등을 공연히 전시함으로써 이를 유통하는 행위만을 제한하고 있고, 행위의 수단에 있어서도‘정보통신망’이라는 전파가능성이 아주 높은 정보통신매체를 이용한 유통 행위만을 규율하고 있다는 점에 비추어 보면, 심판대상조항이 표현의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 보기 어렵다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).

한편, 미성년자를 유통 대상으로 하는 음란물, 아동·청소년이 등장하여 성교행위 등을 하는 내용의 아동·청소년성착취물, 당사자의 동의 없이 촬영·유통되는 음란물, 폭력 등 범죄에 해당하는 행위를 수반하는 음란물 등과 같이 불법성, 유해성이 명백한 음란물외에, 성인이 합의 하에 성기를 노출하며 행하는 일반적인 성교행위 등을 내용으로 하는 음란물 등(이하 ‘단순음란물’이라 한다)을 성인에게 유포하는 것까지 금지하고 처벌하는 것이 입법목적 달성에 필요한 것인지 문제될 수 있다. 그러나 표현물의 내용이 성인이 합의 하에 성기를 노출하며 행하는 일반적인 성교행위라 하더라도, 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하였을 때(대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결) 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현하는 방식으로 묘사되어 음란물에 해당한다면, 이러한 음란물을 성인에게 유통하는 것이 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경 조성에 악영향을 미치지 않는다고 볼 수 없다. 정보통신망의 매체 특성상 매체에 접속한 사람이 적극적 수용 의사가 없는 경우에도 음란물에 노출되는 경우가 발생할 수 있으며, 이 경우 비자발적으로 음란물에 노출된 사람에게 불쾌감이나 고통을 발생시키는 것은 물론 정보통신망 이용자 일반의 정보통신망 이용에 관한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 또한 정보통신망을 통해 단순음란물을 성인에게 공공연하게 전시하여 유통하는 것을 허용한다면, 성인에게서 미성년자에게로 다시 전파될 가능성이 적지 않으며, 미성년자가 정보통신망을 통해 음란물에 불법적·탈법적 접근을 하는 것을 완벽하게 차단하기도 어렵다. 따라서 단순음란물을 성인에게 유통하는 것을 금지하는 것 또한 입법목적 달성을 위해 필요하다고 할 수 있다.
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{{{#!folding 음란표현도 표현의 자유의 보호영역에 해당한다면서도 '음란물 규제'는 합헌이라는 헌법재판소 판례 [접기 • 펼치기]

음란표현이 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견을 변경한다.
(중략)
그러나 음란표현이 헌법상 표현의 자유에 의한 보호대상이 되고 따라서 음란물 정보의 배포 등의 행위에 대하여 형사상 중한 처벌을 가하는 것이 이러한 기본권을 다소 제한하게 되는 결과가 된다 하더라도 이는 공공복리를 위하여 필요한 제한으로서 다음과 같은 이유로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다.

2009. 5. 28, 2006헌바109
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{{{#!folding 모욕죄가 합헌이라는 헌법재판소 판례 [접기 • 펼치기]

심판대상조항은 모든 모욕적 표현행위를 금지하고 있는 것이 아니라, 공연히 타인을 모욕한 경우, 즉 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태 하에서의 모욕적 표현만을 제한하고 있다. 심판대상조항이 도모하는 입법취지와 보호법익의 중요성, 특히 인터넷 등 정보통신매체를 이용한 모욕적 표현은 그 전파에 따른 파급효과가 적지 않을 것이라는 점, 모욕죄는 피해자의 고소가 있어야만 형사처벌이 가능토록 하고 있는 점, 그 법정형이 ‘1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금’으로 규정되어 있어 상한이 비교적 낮은 점, 특별한 사정이 있는 경우에 집행유예나 선고유예 판결이 선고될 수 있는 등 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항에 의한 처벌은 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하고 있는 것이다.

2020. 12. 23. 선고 2017헌바456·475·487, 2018헌바114·351(병합)
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{{{#!folding 정통망법상 사실적시 명예훼손죄가 합헌이라는 헌법재판소 판례 [접기 • 펼치기]
진실한 사실은 건전한 토론과 논의의 토대가 되므로, 사회구성원들 상호간에 자유로운 교환이 보장되어야 한다. 그런데 진실한 사실이라는 이유만으로 특정인의 명예에 대한 가해의 의사나 목적을 가진, 편파적인 의혹제기 또는 흑색 선전 등을 위한 명예훼손행위가 무분별하게 허용된다면 개인의 인격과 명예는 제대로 보호받지 못하게 되고, 특히 인터넷 등 정보통신망에서의 정보의 유통은 신속하고 광범위하게 이루어지기 때문에 명예훼손으로 인한 피해가 기존매체와 비교할 수 없을 정도로 크다는 점, 헌법 제21조 제1항이 표현의 자유를 보장하면서도 같은 조 제4항에서 표현의 자유가 넘을 수 없는 구체적 한계로 타인의 명예와 권리를 규정하고 있는 취지, 심판대상조항이 진실한 사실 중에서도 비방할 목적이 있는 경우에 한하여 형사처벌의 대상으로 규정하고 있다는 점등을고려하면,심판대상조항이 개인의 명예를 보호하기 위하여 표현의 자유를 지나치게 제한함으로써 법익의 균형을 상실하였다고 보기 어렵다.

2016. 2. 25, 2013헌바105
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4.2. 표현의 자유 침해 논란이 있는 법

모욕죄(형법 311조)
명예훼손죄(형법 307조·정보통신망법 70조)

명예훼손/논란

허위사실유포죄(2010년 위헌판결 받은 전기통신기본법 제47조 제1항)
옥외광고물법
대북전단 금지법
건조물침입죄
통신매체이용음란죄 - 헌법재판소는 합헌이라고 결정하였다. 명시적으로 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판시하였다. #
불법정보의 유통금지 중 제44조의7 제1항 제3호 관련 부분 - 헌법재판소는 명시적으로 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판시하였다.[8]
음란물 유포죄 - 헌법재판소는 명시적으로 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판시하였다. [9]
~~사이버 모욕죄~~ -입법시도가 좌초되어 이후로 웹 공간의 모욕행위에 대해서는 일반법인 형법에 따라 처벌되고 있다.
5·18민주화운동 등에 관한 특별법

4.3. 표현의 자유가 문제가 된 사건 또는 논란

2011년 트위터 이용자 공직선거법위반 혐의 사건
특전사 중사의 이명박 상관모욕 사건 - 상관모욕은 표현의 자유의 범위에 속하지 않는다는 헌법재판소 결정이 있었다. 반대의견도 두 명 있었다.
홍대 일베조형물 설치 사건
클로저스 티나 성우 교체 논란
이명박 정부의 문화예술계 블랙리스트
박근혜 정부의 문화예술계 블랙리스트
박경신 - 2017년 본인의 블로그에 음란한 사진을 게시한 고려대학교 박경신 교수가 표현의 자유를 인정받아 최종 무죄 확정 판결을 받았다. 박경신 교수는 아래 세 사건을 표현의 자유가 침해받았다는 사례로 들었다. #

박정근 사건
문재인 대국민 모욕죄 고소 사건
미네르바 사건
신전대협 문재인 정부 비판 대자보 사건
윤지선 남성혐오 논문 게재 사건 [10]
윤석열차 논란
윤석열 대통령 풍자 포스터 경찰 수사 사건
한국과학기술원 학위수여식 졸업생 강제 퇴장 사건
텀블러 - 방송통신심의위원회가 텀블러측에 일부 컨텐츠 삭제를 요청했으나 텀블러 측은 자신들은 미국 회사라 한국 법률의 적용을 받지 않고, 미국 헌법에서 보장하는 표현의 자유를 허용하여 성인물 등을 올릴 수 있으며 한국의 방송통신심의위원회가 보내준 신고가 들어온 게시물들의 내용을 검토해 보았으나 텀블러의 정책을 위반하지 않았으므로 삭제할 수 없다는 답변을 보냈다.( 관련 기사) 이로 인해 한국인도 미국 법률의 적용을 받아 표현의 자유를 보장받을 수 있게 되는 장점도 있으나, 반대로 한국 법률의 적용을 받지 않기 때문에 일반인의 사진으로 악의적으로 합성된 성인물 사진과 웹툰 불법 캡처본이 쉽게 유포되고 2017년 텀블러 여동생 성폭행 모의 사건이 일어나는 부작용도 생겼다. 여러 부작용이 발생하자 결국 2018년 6월 22일 텀블러는 방송통신심의위원회와의 원격 화상회의를 통하여 불법정보에 대한 방심위의 자율규제 요청에 적극 협력하기로 했다고 밝혔다. 텀블러, 방심위 음란물 자율규제 협력한다 [11]
퀴어문화축제 - 표현의 자유뿐 아니라 집회의 자유와도 관련이 있으며 도로 사용 등 복합적인 이유로 반대하는 여론이 있다. 표현의 자유 측면만 보면 축제에 대해 "음란하다"[12], "( 성소수자들이) 더럽다"는 등 감정적인 반응과 함께 "(보기 싫은데 주변을 지나가는 사람은 봐야되니) 소수 때문에 다수가 핍박받는다", " PC적이다", 의학 및 과학적 근거는 희박하지만[13] "성소수자를 아이들이 보면 (동성애나 트랜스젠더가 유행될 수 있다며) 안 된다"라고 주장하며 소위 "안 볼 자유"를 주장하거나 축제를 하더라고 외각이나 자신들만 모여서 (숨어서) 하라고 주장한다. 안철수가 서울 보궐선거 후보였을 때 시민들이 "안 볼 권리"를 말하며 미국 샌프란시스코에서 퀴어축제에서도 외곽에서 한다고 주장했다.[14] 이들이 주장하는 "안 볼 자유"는 사실상 " 다른 사람의 표현을 제한할 권리"를 "자유"[15]라고 주장하는 것이다. 즉, "표현의 자유를 제한할 권리"를 주장하는 것이다. 아이러니하게도 이들 중 많은 수가 포괄적 차별금지법 [16]에 대해서는 표현의 자유를 침해할 수도 있다며 반대한다.

4.4. 정치적 갈등

한국에서는 정치적 갈등이 표현의 자유에 대한 건설적인 논의를 막는 악성 요인이다. 이는 정치적으로 분열된 좌우 진영 모두가 표현의 자유를 부정하는 행태를 반복하기 때문이다. 즉, 표현의 자유는 정치적 갈등에서 하나의 도구에 불과할 뿐, 폭넓은 사회적 합의의 쟁점이 되지 못하고 있다.

가장 흔한 폐해가 정치적 우위에 따라 표현의 자유에 대한 입장을 손바닥 뒤집듯이 바꾸는 것이다. 당장 한국의 좌우 진영은 자신이 정권을 잡으면 표현의 자유를 부정하며 상대를 탄압하고, 자신이 정권을 잃으면 그제서야 표현의 자유에 기대어 보호 받으려는 행태를 반복한다. 이러니 국민들도 점점 표현의 자유라는 개념에 냉소적으로 변할 수밖에 없다. 즉, 정치적으로 약세인 쪽에서 뒤늦게 표현의 자유를 주장해봐야 "그래봐야 쟤네도 정권 잡았을 때는 그런 거 다 무시하고 막 나갔잖아?" 같은 반응만 나오는 것이다. 오히려 상대 진영이 표현의 자유를 억압한 전례를 들어 자신이 표현의 자유를 억압하는 상황을 정당화하는 행태도 매우 흔하다.

이를 해결하기 위해서는 표현의 자유에 대한 사회적 합의가 필요하다. 즉, 표현의 자유의 범위를 명확히 해야 하고, 누가 정권을 잡느냐에 상관 없이 표현의 자유는 보장되어야 한다. 그러나 표현의 자유와 관련해서 정당들은 태세 전환만을 반복해 왔고, 건설적인 사회적 논의는 사실상 없었다. 그래서 국민들은 표현의 자유를 그다지 중요하지 않게 여기는 지경이 되었다.[17] 게다가 이런 논의를 이끌어 나가야 할 정치인들도 표현의 자유를 민주주의 국가의 신성한 권리로서 보장해야 한다는 생각이 전혀 없다. 오히려 어떻게든 표현의 자유를 무시하고 상대 진영과의 대결에서 승리할 생각만이 가득할 뿐이다.

이렇게 표현의 자유를 경시하는 것은 한국 정치에서 정당과 파벌을 가리지 않는 특징이다. 정치 경력이 긴 노회한 정치인들은 물론이고, 진보적이라는 신진 정치인들도 표현의 자유를 매우 쉽게 무시한다. 가장 큰 문제는 정치인들이 반대파에 대한 탄압을 당연시하는 분위기가 만연하다는 것이다. 좌파와 우파 중에 어느 쪽이든, 집권하면 법을 만들거나 방송 심의 제도를 이용하여 반대파의 의견 개진이나 역사 해석 등을 아예 금지하려고 시도한다. 더욱이, 반대편은 '우리가 정권을 잡으면 같은 방법으로 복수하겠다'는 생각을 품어서 악순환이 일어난다.

5. 쟁점

쟁점에 들어가기 전에 표현의 자유에 대한 보장에도 헌법적 근거가 있듯, 제한에도 충분한 헌법적 근거가 있다는 사실을 알아야한다. 바로, 앞서 4.1 문단에 서술된 대한민국 헌법 제37조 제2항이 그것이다.

대한민국 헌법 제37조
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

5.1. 법에 의해서도 제한될 수 없다는 입장

자유지상주의(Libertarianism), 아나키즘 계열의 사상에서 주로 주장된다. 표현의 자유는 자유권적 기본권이므로 법으로도 제한하지 못하거나, 제한하더라도 표현의 자유 자체를 위해서만 제한할 수 있다고 주장한다. 한국에서는 표현에 대한 처벌 등도 헌법 37조2항이 금지하는 '본질적인 부분'에 대한 침해이므로 정당화될 수 없다는 식으로 주장된다. 표현의 자유는 천부인권으로서 헌법으로도 제한할 수 없다는 주장으로 나아가기도 한다.

특정 의사표현에 대해 법으로 처벌하는 것을 두고 일각에서는 표현의 자유를 주었으니 책임도 지워야 한다는 주장을 하지만 이들의 입장에서는 이는 왜곡된 주장이라고 할 수 있다. 의사표현을 법으로 처벌하는 것은 의사표현에 대한 책임을 지우는 것이 아니라 표현의 자유를 국가가 억압한 것이기 때문이다. 자동차가 과속하다가 적발되어 처벌을 받을 경우 법으로 과속을 금지시켰다고 하지, 과속할 자유를 주고 법으로 책임지게 만든다고 하지 않는다.

5.2. 표현의 자유와 인격권의 충돌

명예훼손죄, 모욕죄의 문제이다. 한 쪽에는 표현의 자유가 있다면 반대편에는 사회적 명예를 실추 당하지 않을 자유가 있다. 어느 정도의 표현이 타인의 사회적 명예를 훼손하는지[18], 타인의 명예를 훼손한다면 어느 정도[19]까지 훼손할 수 있는지 등이 문제된다.

나아가 개인에 대한 허위사실을 표현할 자유를 인정할 것인가의 문제도 있다. 허슬러 잡지 대 제리 팔웰 사건은 잡지사가 목사가 근친상간을 저질렀다는 허위사실을 담은 상업광고를 때렸음에도 잡지사의 표현의 자유를 인정한 사건이다.

5.3. 표현의 자유와 알려지지 않을 자유의 충돌

타인의 사생활을 공중에 알리는 경우, 언론 등의 표현의 자유 vs 개인의 사생활의 자유의 충돌 문제이다.[20] 정치인은 사생활의 자유가 제한되고 언론의 표현의 자유가 더 보장되지만 옆 집 사는 학생A는 사생활의 자유가 더 보장된다. 특히 문제가 되는 것은 연예인, 유튜버 등 유명인의 사생활 유포다. 이들은 공적인 업무를 보는 사람들이 아니지만 자신을 대중에 드러내서 영리활동을 하는 사람들이기 때문이다.

표현의 자유를 광범위하게 인정하는 경우, 타인이 나의 나체사진을 인터넷에 올리는 행위도 합법이 된다.

5.4. 반체제적 표현의 자유를 인정할 것인가

이단자와 극도로 퇴폐적인 의견의 옹호자가 없이는 어떠한 국민도 번영하지 않는다. 아니 존속할 수도 없다.

토머스 칼라일

김일성 만세

'김일성 만세'
한국의 언론자유의 출발은 이것을
인정하는 데 있는데

이것만 인정하면 되는데

이것을 인정하지 않는 것이 한국
언론의 자유라고 조지훈이란
시인이 우겨대니

나는 잠이 올 수 밖에

'김일성 만세'
한국의 언론자유의 출발은 이것을
인정하는 데 있는데

이것만 인정하면 되는데

이것을 인정하면 되는데

이것을 인정하지 않는 것이 한국
정치의 자유라고 장면이란
관리가 우겨대니

나는 잠이 깰 수 밖에
- 김수영(시인)

찬성 측에서는 정치적 표현의 자유는 자유주의의 가장 근간이므로 당연히 인정해야한다고 주장한다. 만약 반체제적 정치사상이 열등한 경우 사상의 자유시장에서 퇴출될 것이므로 문제가 없다는 입장이다.

반대 측에서는 전체주의적 사상 자체가 자유주의를 부정하므로 이 부분에 있어서는 표현의 자유를 제한해야 한다고 주장한다. 방어적 민주주의는 이런 관점에서, 표현의 자유를 지키기 위해서는 역설적으로 표현의 자유를 억압할 필요가 있다는 개념이다.

자유를 파괴하려는 시도는 막아야 하지만 반체제적 표현의 자유를 광범위하게 제한할 경우, 대통령이나 국회에 대한 비판도 금지될 수 있다. 그래서 자유를 억압하자고 주장할 자유는 인정하지 않아야 한다는 설이 우세하다. 그러나 이런 경우에도 상대의 주장을 어떠한 자유를 억압하는 주장이라고 매도하며 진짜로 억압할 위험성이 존재한다.

5.5. 혐오표현의 자유를 인정할 것인가

인종 차별뿐만 아니라 증오 발언과 표현의 자유를 인정할 것인지의 문제이다. 최근 뜨거운 주제이다. 나아가 특정 인종을 제거해야 한다는 혐오표현(증오표현, Hatespeech)을 인정할 것인지의 문제로 나아간다.

찬성 측에서는 이 또한 표현의 자유에 해당하고, 부적절한 사상은 표현 및 사상의 자유시장에서 자연스럽게 퇴출될 것이므로 인정해야 한다고 주장한다. 미국이 이런 입장에서 형법상 규제하지 않는다.[21] 한국은 관련 입법은 없고, 집단에 대한 모욕을 인정하는 것에도 인색한 것으로 보아 미국의 입장과 가까운 것으로 보인다.[22]

반대 측에서는 인종 등에 대한 선동 및 혐오는 해악이 발생할 여지가 매우 크고 위험성이 높으므로 혐오표현의 자유는 물론, 인종차별적 발언을 규제해야 한다는 입장이다. 유럽 등 나치를 경험한 국가에서는 형법으로 이를 규제하고 있다.

모욕죄를 혐오죄로 대체하자는 주장도 있다. 혐오죄는 장애인·동성애자 등 사회적 소수자나 약자 집단에 대한 혐오를 표명해, 그 집단에 대한 폭력이나 차별을 불러일으킬 위험성이 높은 표현을 처벌하는 규제로 아직 한국에선 도입되지 않았다. 다만 장애인차별금지법에선 장애를 이유로 장애인에 대한 모욕적 언사를 하는 것을 범죄로 규정하고 있다. 박성진은 모든 모욕적 표현을 처벌하는 모욕죄를 혐오죄로 대체해 타인에 대한 폭력을 일으킬 ‘명백하고 현존하는 위험이 있는 표현’만을 처벌하자고 제안한다. 박경신 교수의 논리에 비춰보면 개그맨 최효종의 발언은 죄가 되지 않는다. 여당 국회의원이라는 강자를 비판한 것이므로 ‘표현의 자유’ 보호 범위에 포함된다는 해석이다. #

박경신 교수는 UN인권규약 19조에서 표현의 자유를 보장하고 있지만, 20조에는 혐오적 표현의 자유를 규제하고 있다”고 설명했다. 혐오적 표현이란 종교, 인종, 국적 등으로 약자를 차별하고 조장하는 도구적 표현들을 뜻하는데, 한국에는 차별금지법이 기독교의 동성애 반대 여론 때문에 제정되지 못하고 있어 표현의 자유를 규제하는 잣대가 애매하다”고 주장했다. 이어 “‘표현의 자유를 보장하되, 차별을 조장하는 표현은 규제되어야 마땅하다’는 명제가 가장 이상적”이라고 보았다. #

5.6. 민간에 의한 표현의 자유

표현의 자유는 기본적으로 국가 대 개인의 문제이다. 하지만 최근 논의의 장이 인터넷 커뮤니티 등지로 옮겨가면서 문제가 되는 영역이다. 커뮤니티 운영자가 개인을 차단하여 표현을 못하게 하는 경우, 국가가 아닌 민간에 의해 표현의 자유가 침해될 수 있는지 문제된다. 즉, 개인 대 개인의 문제이다.

민간에 의한 표현의 자유 침해는 그 선을 긋기가 굉장히 애매하다. 법적으로는 ' 개인의 표현에 대한 법적처벌을 받지 않는다'로 표현의 자유에 대한 정의를 내릴 수 있지만, 민간은 법적 처벌을 하는 주체가 아니므로 경우 여러 주장이 있다.

모욕죄나 명예훼손죄 등도 민간에 의한 표현의 자유 침해의 문제가 아니냐고 헷갈릴 수 있으나 모욕죄는 모욕적 표현에 대한 국가의 처벌문제이므로 국가 대 개인 문제이다. 구별이 필요한 문제이므로 주의할 것. 즉, 국가가 표현을 못 하게 막는지, 커뮤니티 운영자가 표현을 못 하게 막는지의 문제로 구별해야 한다.

5.6.1. 표현을 거부할 자유도 있다

xkcd 1357화 Free Speech ( 원문 [23]).

예를 들어 '표현의 자유가 침해받는다는 것'은 '자신의 표현물이 거부당하는 것'을 의미하는 것이 아니라는 주장이 있다. 자신이 자유롭게 표현할 권리가 있는 것처럼 표현을 수용하는 이 역시 이러한 표현에 대한 거절이나 무시를 표현할 권리가 있다는 주장.

현실에서는 표현을 기분이 나쁘더라도 무시할 수 있지만 인터넷 세계에서는 분탕, 도배, 반달, 어그로같이 아예 활동을 못하게 방해하는 표현도 있다는 차이가 있으므로 현실과 인터넷의 표현의 자유는 다르게 보장해야 한다는 주장이 있다.

예를 들어 위키 사이트들은 당신이 그 곳의 규정을 준수한다는 가정하에서 문서를 수정한다면 무얼 어떻게 생각하던 간에 막을 이유도 없다. 심지어 자기 관점에서 문서를 수정해도 된다. 나무위키는 POV(정확히는 SPOV)를 적용하기 때문이다. 그러나 일부 반달러는 자기가 차단당했다는 이유로 표현의 자유, 인터넷 검열이라고 우기는 경우가 심심찮게 보인다. 그러나 이런 반달까지 표현의 자유를 보장해줘야 한다면 위키의 유지가 불가능하다. 범위를 좀 더 확대하여 커뮤니티나 게시판에 이따금 출몰하는 어그로성 분탕들도 자주 애용하는 논리이나 위 xkcd의 인용문에 잘 설명되어있듯 표현을 반박하거나 거부하는 것 또한 표현의 자유이기에 설득력이 전혀 없는 궤변이다.

5.6.2. 불이익을 당하는 것은 표현의 자유 침해다

반대는 표현의 자유가 보장된다는 것은 표현한 내용으로 인해 표현자 자신이 불이익을 받지 아니한다는 것에 방점을 찍는다. 물론 어떤 것에 대해 비판을 하거나 새로운 주장을 할 표현의 자유가 있을 경우 당연히 그걸 비판 및 반박할 표현의 자유도 있다. 그러나 커뮤니티 관리자가 분탕, 어그로라는 이유로 아예 차단이나 강퇴하는 것은 엄연한 인터넷 검열이라는 주장이다.

즉, 개인의 표현을 원천봉쇄하는 행위 또한 엄연히 표현의 자유의 침해라는 뜻이다. 예를 들어 위 6컷만화에선 표현의 자유란 법적처벌을 받지 않을 뿐이지 "보이콧 당하거나 행사가 취소당하는건 표현의 자유에 대한 침해가 아니다" 라고 주장한다. 하지만 표현의 자유가 진정으로 보호된다면, 그 어떤 개인도 자유롭게 자신의 의견을 표현할 플랫폼(platform)을 빼앗기지 않아야 한다.

예를 들어, 2023년 3월 스탠퍼드 로스쿨에 초대된 항소법원 판사의 강연에서 로스쿨 학생들은 보이콧 행위와 다양한 방식으로(강연중 소란을 일으킴) 결국 강연을 진행 불가능한 상황으로 만들었다. 이에 학장은 “표현의 자유는 (견해가 다른) 타인의 목소리가 들리지 않도록 고함칠 권리를 보호하는 것이 아니다”라는 저명 법학자 어윈 케머린스키의 말을 인용하며, PC주의를 포함한 어떤 경우라도, 자신의 견해와 상반된다는 이유로 상대방의 입을 막을 권리는 없다는 취지의 입장문을 냈다. 표현의 자유를 보장하지 않는 대학문화에 대한 반성의 의미로 해당 판사와 이로 인해 피해를 입은 사람들에게 공개적인 사과를 하였다. #

이는 의사표현을 할 플랫폼을 제공하는 자가 표현의 자유를 보장할 의무가 있다는 점을 강하게 암시하며, 표현의 자유 문제는 국가에 대한 문제뿐 아니라 사인에 대한 문제이기도 함을 강조한 것이다.

캔슬 컬처도 민간에 의한 표현의 자유 침해로 볼 여지가 있다. 법적으로는 문제가 아님에도 대중들이 해당 인물을 보이콧 하는 행위이기 때문이다. 법적인 불이익이 아니라 사회적 불이익을 가한다는 점에서 민간에 의한 표현의 자유 훼손이라 볼 수 있다.

5.7. 표현의 자유의 역설

독일의 아나키즘 철학자 막스 슈티르너는 '표현의 자유를 포함한 기타 자유(양심의 자유, 종교의 자유, 표현의 자유, 사유재산을 소유할 자유 등)는 그것을 강제할 권력을 필요로 하며, 그 권력이 바로 국가다. 국가는 법과 경찰이라는 모습으로 그 질서를 강제하고, 그 질서를 방해하는 것은 범죄라 칭한다. 이러한 질서에서는 자유의 수호자인 국가에 복종하는 순종적인 시민만이 자유로운 인간이며, 거역하는 이는 무법자라는 역설이 탄생한다.' 즉, 자유를 지키기 위해서는 권력이 필요하며, 자유를 위해서 국가라는 강대한 권력에 굴종해야하는 역설이 있다고 주장했다.

한마디로 자유를 보장받기 위해서는 자유를 침해할 자유를 막을 통제가 필요하다는 역설이다. 방어적 민주주의라고 부른다.

5.8. 표현의 사후 처벌은 검열, 위헌인가?

헌법 제21조 ② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

표현에 대한 사전검열은 대부분의 국가에서 금지되지만 반면 사후 처벌은 검열로 분류하지 않으며 다방면으로 이뤄지고 있다.

박경신은 방송 공정성 심의의 헌법적 한계라는 논문에서 다음과 같이 주장하였다.

우리 헌법은 다른 여러 나라들의 헌법처럼 ‘검열’을 포괄적으로 금지할 것을 명시하고 있지만 우리 헌법재판소는 ‘사전검열’만을 헌법에 의해 금지되는 검열에 포함시켜 왔다. 그와 같은 정의는 너무 편협하며 표현의 자유를 충분히 보호하지 못한다. 미국에서 검열에 대응되는 개념인 사전제재(prior restraint)는 사전검열뿐만 아니라 행정기관이 시행하는 사후검열도 포함하는 것으로 해석되어 왔다.

어떤 표현을 사후에 처벌하는 것이나 심의제도를 사전검열이라는 단어에 빗대어 '사후검열'이라는 단어를 쓰며 표현의 자유를 제한하는 검열이라고 보았다.

박경신 교수는 헌법재판소가 “특정한 표현 행위에 대한 반응으로서 지원을 배제하는 것은 결국 정치적 표현의 자유에 대한 사후적 제한에 해당하고 이로 인해 앞으로 유사한 정치적 표현의 자유를 행사함에 있어 중대한 제약을 초래하게 된다”고 판시하면서 “표현 행위자의 특정 견해, 이념, 관점에 근거한 제한은 표현의 내용에 대한 제한 중에서도 가장 심각하고 해로운 제한”이라고 봤다는 판례를 제시했다. 내용 제한 가운데서도 논쟁의 한쪽 편을 들어주는 차별은 더욱 심대한 차별이라서 통상적으로 국가의 재량이 널리 인정되는 시혜적 행정행위에서도 허용하지 않는 것이다. 하물며 형사처벌과 같은 ‘침익적’ 행정행위에서 이념적 차별을 하는 것은 더욱 위헌이라고 본다. 핵오염수 받는 윤 대통령 포스터 ‘심기 보호’ 표적수사는 위헌이다

하지만 헌법재판소는 음란물 유포죄가 검열이 아니라 합헌이라고 했다. 나무위키는 박경신 교수의 의견을 따라 블루아카 청불 사태 등 심의 제도가 논란이 된 사건을 검열로 분류하고 있다.

6. 국가별 사례

6.1. 미국의 사례

미국을 중심으로 한 영미법계에서는 표현의 자유를 매우 중요하게 생각한다. 표현의 자유 자체가 자유주의의 핵심 가치 중 하나이기 때문이다. 미국에서는 미국 수정헌법 1조(First Amendment to the United States Constitution, First Amendment만 따서 통칭하기도 함.)에서 표현의 자유를 보장하고 있다. 따라서 아동 포르노 등의 극단적 금기를 제외하면 모든 표현과 창작, 출판, 언론이 공권력의 제재를 받지 않으며, 인종 차별이 극도로 기피되고 정치적 올바름 운동이 활발하게 일어나기는 하지만 독일의 국민선동죄처럼 특정 표현을 규제하고 처벌하지 않는다. 이런 금단의 영역은 스탠드업 코미디 등지에서 무한한 풍자의 대상이 된다. 다만 911테러로 인하여 영장 없는 감청, 해킹 등을 허용하는 애국자법이 생겨 전화, 이메일, 의료 등의 사회의 모든 분야에 대한 사법집행기관의 감시권한을 대폭 강화했기 때문에 개인정보 및 표현의 자유를 침해할 소지가 생기게 되었으며 심슨 가족에서 풍자되었다.

명백·현존하는 위험의 원칙은 표현의 자유를 제한하는 기준 중에 하나이며 미국 법에서 언급되는 원칙이다. 이 명백·현존위험의 원칙은 표현의 자유는 일반적인 공공의 불편, 짜증, 그리고 불안을 훨씬 뛰어넘는 심각하고 실질적인 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험이 있을 경우가 아닌 이상 검열과 처벌로부터 보호돼야 한다는 것이다. 이 원칙은 한국 법보다 미국법에서 표현의 자유를 넓게 보장하는 근거가 된다. 실제로 미국 1964년 민권법에서는 소수자에 대한 주거, 교육, 고용 차별을 금지하는 것에 그칠 뿐 소수자에 대한 혐오 발언을 규제하고 처벌하지는 않는다.

최신 판례를 예로 들자면 2017년 마탈 대 탐 판결에서 만장일치로 위헌이 나온 주장 중에 하나로 미국 수정헌법 제1조는 입법자에게 표현의 자유에 대하여 규제를 할 수 있도록 위임하지 않았다고 보았다.혐오 발언은 법적인 규제에서 해결되어야 하는 것이 아니라 민주주의 사회에서 자유롭고 열린 토론이라는 실질적인 보호 장치에서 해결해야 하는 영역이라고 판시했다. 자세한 내용과 출처는 아래에 기재되어 있다.

미국 연방대법원 판결
사건명칭	솅크 대 미합중국 Schenck v. United States
판례번호	249 U.S. 47
선고일	1919년 3월 3일
재판관	연방 대법원장 홈즈[24]를 포함한 9인
판결	발언이 범죄 발생을 의도했고, 범죄를 야기할 수 있는 명백하고 현존하는 위험이 존재하는 한, 수정헌법 제1조(여기서 언론·출판의 자유)는 공권력 행사로부터 청구인의 행위를 보호하지 않는다.(합헌, 9인 전원 만장일치)

자세한 내용은 솅크 대 미합중국 문서 참고하십시오.
제1차 세계 대전 당시 미국 행정부는 국방에 관한 징집령을 내렸다. 미 사회주의당의 중앙위원회(the Executive Committee of the Socialist Party)는 징집령에 정치적으로 반대하여 당 사무총장인 찰스 솅크(Charles Schenck)가 징집령에 관한 반대 전단지를 출판·공공에게 전파하는 것에 대해 승인하였다. 전단지의 내용은 징집령이 미 수정헌법 제13조, "노예제와 강제 노역은 판결에 의해 결정된 형사 처벌이 아닌 한 인정할 수 없다"를 위반하였기 때문에 따를 필요없다는 것이었다. 이후 미 의회는 얼마 되지 않은 기간이 지나고 『스파이 방지법(The Espionage Act of 1917)』을 통과시켜 전쟁 준비를 방해하는 행위를 금지하였다. 솅크는 수정헌법 제1조 언론·출판의 자유와 관련한 조항을 인용하여, 이 법률이 위헌이라고 주장하였다.

그러나 미국 연방대법원은 솅크 대 미합중국 판결에서 전원일치 의견으로 합헌으로 판단하였다. 다수의견을 대표하는 홈즈[25] 재판관은 헌법상의 기본권에 상당한 제한이 있더라도[26] 전쟁 중에는 사법부가 정부의 판단을 크게 존중하여야 한다고 보았다. 따라서 솅크의 발언이 명백(clear)하며 현존(present)하는 중대 위험을 가져오는 폐해(a significant evil)라고 보아 수정헌법 제1조에 따른 보호의 대상이 아니라고 판단하였으며, 입법부는 이러한 폐해를 법적으로 막은 것에 불과하다고 보았다. 이어 홈즈 재판관은 발언이 제한되는 때는 어느정도 긴박하여 위험이 목전에 앞둔 상태(must be some degree of imminence to meet this test)여야 한다고 본다. 그러나 원고가 징집을 반대하는 전단지를 배포하는 행위는 정부의 징집령 행사에 충분한 위협을 준다고 보았다. 재판관은 어느 누구나 붐비는 극장에서 패닉 상태를 만들기 위해 거짓으로 "불이야!"하고 외칠 자유는 없다고 보았고, 이는 현재 청구인의 행위가 그러하다고 보았다.

홈스가 제시한 명백하고 현존하는 위험의 원칙은 1927년 판결에서 더 자세하게 명시되었다. 대법관 브랜다이스는 명백하고 현존하는 위험의 원칙에 ‘대답할 수 있는 시간’의 원칙을 더했다. 집회자들이 주장하는 것에 대해 토론할 시간이 있으면 이를 ‘명백하고 현존하는 위험’으로 보고 규제할 수 없다는 것이다. 브랜다이스는 정부가 탐탁지 않은 의견을 피력하는 시민들을 처벌할 수 있다면, 이것은 자유를 억압하며 길게 보았을 때는 민주주의의 과정을 옥죌 것이라고 하였다. 1949년 대법관 윌리엄 더글러스는 “토론과 아이디어의 자유로운 교환만이 정부를 시민의 정부로 만든다”며 “표현의 자유는 일반적인 공공의 불편, 짜증, 그리고 불안을 훨씬 뛰어넘는 심각하고 실질적인 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험이 있을 경우가 아닌 이상 검열과 처벌로부터 보호돼야 한다”고 덧붙였다. #

자세한 내용은 솅크 대 미합중국 문서 참고.

미국 연방대법원 판결
사건명칭	브란덴버그 대 오하이오 Brandenburg v. Ohio
판례번호	395 U.S. 444
선고일	1969년 6월 9일
재판관	Per Curiam[27]
판결	법 위반, 폭력을 옹호하는 일반적인 발언은 그것이 사람들을 위법한 행동을 직접 조장하지 하지 않는 한 수정헌법 제1조(여기서 언론·출판의 자유)에 따라 보호된다.(위헌)

KKK단의 대표 Brandenburg는 텔레비젼 방송사에 전화를 해서 KKK단의 집회에 기자를 초청했다. 기자에 의해 이 집회는 녹화되고 TV에 방영되었다. 한 녹화필름은 두건으로 얼굴을 덮고 무기를 든 12명의 사람들이 나무 십자가 주위에 모여 그 나무 십자가를 불태우는 장면을 담고 있었다. 유대인과 흑인들을 경멸하는 말들이 녹화필름에서 산발적으로 들렸다.[28] Brandenburg가 연설을 했고 그는 연설 중에 “우리는 보복을 목적으로 하는 단체는 아니다. 그러나 우리의 대통령이, 연방의회가, 연방대법원이 계속해서 백인들을 탄압한다면 어떤 보복조치가 취해져야만 할 수도 있다”고 말했다.[29] 그리고 독립기념일인 7월4일에는 40만명이 의회 앞에서 시위를 하고 이어서 두 그룹으로 나뉘어 일부는 Florida주로 일부는 Mississippi주로 행군할 것이라고 연설했다.

이들 몇몇 녹화필름들에 근거해 Brandenburg를 피고로 한 소송이 제기되었다. 그는 Ohio주의 '과격단체운동 처벌법’(Criminal Syndicalism Statute)에 의해 유죄를 선고 받았다.

The law made illegal advocating "crime, sabotage, violence, or unlawful methods of terrorism as a means of accomplishing industrial or political reform," as well as assembling "with any society, group, or assemblage of persons formed to teach or advocate the doctrines of criminal syndicalism."

경제적·정치적 변혁을 달성하기 위해 범죄·사보타주·폭력·테러 등을 옹호하는 것을 불법으로 규정하며, 이는 이러한 형태의 교리를 가르치고 옹호하기 위해 결사된 사회·그룹·집단을 포함한다.

과격단체운동 처벌법(Criminal syndicalism law : Ohio) #

그는 벌금으로 1,000달러와 단기 1년에서 장기 10년의 징역을 선고받았다. '과격단체운동 처벌법'이 수정헌법 제1조에 근거하여 위헌임을 주장하여 항소하였고, 오하이오 지방 항소 법원[30]은 의견을 적지 않고 원심의 판결을 인정했다. 오하이오 대법원[31]은 sua sponte라는 이유로써 피고의 주장에 위헌적으로 의심될만한 상당한 침해가 없다고 하여 기각하였고, 판단이나 결정에 대한 해설을 달지 않았다. # 이는 연방대법원으로 다시 항소[Appeal]하였고, 청구권자의 주장을 받아들여 침해를 인정하여 이를 인용하였다.

여기서 Schenck 판결에서 나온 '명백·현존하는 위험 원칙'을 인용하였는데 연방대법원은 이러한 정권 전복을 옹호하는 정치적 발언에 대해서 직접적으로 그러한 행동을 유도하거나, 사실상 유도한 것이나 다름없는 경우가 아닌 한 표현의 자유 안에서 보호될 수 있다고 보았다. 특정한 행위를 선동하여 그렇게 하게끔 직접 유도하지 않는 한 단순히 어떠한 관점을 지지하거나, 또는 어떠한 행위를 기대하지 않고 사람들의 행동을 격려하는 행위는 미 수정헌법 제1조에 따라 보장된다.[33] 정부가 표현의 자유를 규제할 수 있는 범위는 일반적인 규제보다 더 엄격해야 한다고 보았다.

KKK단의 집회 당시에 그 집회에는 KKK단 단원 이외에는 아무도 없었고 집회에서 그들이 행한 인종 적대적 발언이 누구에게도 즉각적으로 신체적 위협을 준 바 없었다. 그럼에도 불구하고 Brandenburg가 단지 인종 적대적 폭력이 ‘도덕적으로 적절함’(moral propriety)을 ‘추상적으로 가르쳤기’(abstract teaching) 때문에 오하이오주법(州法)에 따라 처벌된 것이다. Brandenburg의 발언은 직접적 행동을 선동한 것이 아니고 단순히 어떤 결과를 옹호한 것에 불과하므로 수정헌법 제1조와 제14조에 의해 보장되는 표현의 자유의 보호범위 내에 속한다. 즉, 그의 표현행위는 연방헌법이 정부의 통제로부터 면죄부를 준 ‘비난 발언’(condemnation speech)의 범주 내에 드는 것이다. 문제된 Ohio 주법의 취지는 단순한 옹호 발언을 처벌하려는 데 있고, 법에서 서술된 유형의 행위들을 단순히 옹호하기 위해 다른 사람들과 회합하는 것을 금하려는 데 있다. 그러므로 하급심 판결은 유지될 수 없다. Brandenburg에 대한 유죄판결을 파기한다. 법률신문 오피니언(임지봉 교수)의 해석 일부를 발췌) 실제 판결 내용

미국 연방대법원 판결
사건명칭	마탈 대 탐 Matal v. Tam
판례번호	582 U.S.__(2017)
선고일	2017년 6월 19일
재판관	연방 대법원장 로버츠(John G. Roberts)를 포함한 9인
판결	살아있는 존재나 사자(死者) 혹은 집단을 향한 무시 혹은 멸시하는 상표라는 이유로 상표등록을 거절해서는 아니 된다. 그러한 상표 등록을 거절하는 것은 수정헌법 제1조의 표현의 자유를 위반한 것이다.(위헌, 9인 전원 만장일치, 하급법원의 판결 인정)[34]

'The Slants'는 아시아계 락 그룹 밴드이다. 이 그룹은 자신들의 아시아계적 외모에 대한 경멸적인 표현을 희석시키기 위해 자기들 스스로 '눈꼬리가 치켜 올라간 눈을 가진 사람들(동양인의 외모를 비하할 때 쓰이는 용어)'을 뜻하는 'THE SLANTS' 상표로 출원하려고 하였다. 그러나 특허상표국(The Patent and Trademark Office)은 상표 출원을 거절했다. 근거는 이러했다. 살아있는 존재나 사자(死者)에 대하여 비하, 경멸 혹은 평판 악화를 가져오는 상표권은 출원할 수 없다는 랜햄법(Lanham Act)의 조항을 근거로 출원할 수 없다는 것이다.

2017년 6월 19일, 연방대법원은 만장일치로 Lanham법 조항이 위헌이라고 하였다. "그 경멸 비하의 내용을 담은 상표를 규제하는 법 조항은 수정헌법 제1조의 표현의 자유를 위반하였으며, 피고인 정부가 주장하는 것과 다르게 그 상표의 내용은 사적(private)인 것이며 공적인 영역이 아니다."라고 하였다. 연방대법원은 또한 "정부는 단지 그 표현이 상대방을 기분나쁘게 만든다는 이유로 금지해서는 아니 된다"라고 하였다.[35] # Alito 법관에 따르면 "인종, 성별, 종교, 나이, 장애 또 다른 요인에 대한 비하 발언은 싫어함에서 나오나, 그렇다고 하더라도 우리 최고 법에 따르면 표현의 자유는 보호되어야 한다."고 판결을 인용했다.[36]

"소수의 권익을 보호하기 위하여 표현의 자유를 억압하는 것은 결국 소수자와 소수자를 반대하는 사람 모두를 해치게 된다. 수정헌법 제1조는 입법자에게 표현의 자유에 대하여 입법형성의 자유를 위임하지 않았으며, 대신에 표현의 자유는 민주주의 사회에서 자유롭고 열린 토론이라는 실질적인 보호 장치에 의존되어야 할 것이다."라고 하였다.[37]

다만, 미국의 수정 헌법 제1조는 민간 기업에게는 적용되지 않는다. 수정 헌법 제1조는 의회에서 표현의 자유를 제한하는 법을 만들지 않겠다는 선언이기 때문이다. 예를 들어, 유튜브나 X 같은 소셜 미디어 플랫폼에서 기업의 이익에 반하는 표현을 검열하는 것은 문제가 없으며, 페이팔, 비자, 마스터카드 같은 신용카드사나 결제대행사들은 사업에 법적 문제가 없음에도 불구하고 자사 정책을 위반했다는 이유로 결제를 막아버려 자기검열을 유발하기도 한다.

6.2. 유럽의 사례

유럽에서는 유럽 인권 조약 및 유럽인권재판소의 판례에 따르면 방어적 민주주의를 적용하여 표현의 자유를 보장하지만 선동적인 증오표현은 용납하지 않는, 그 어딘가에 균형을 찾으려고 하는 모습을 보인다. 특히 직접적인 인종적, 민족적, 종교적 증오, 폭력선동 및 테러 활동 지원, 부인주의와 수정주의 등은 협약의 보호로 부터 제외되며 테러와 혐오 선동이나 극단주의적 발언, 반사회적인 상징물 개제(예를 들어 전체주의 깃발) 등은 보호를 제한하고 있다. 심지어 인터넷에서 모욕적이거나 증오표현과 폭력 선동 발언 댓글들을 삭제하는 것이 인터넷 뉴스 포털 사이트의 의무 등으로 규정하고 있다.

6.3. 일본의 사례

일본은 정치적으로는 보수세가 강하며 지역적 관습도 매우 뿌리 깊은 나라지만 한편으로 출판, 결사, 언론과 문화 분야에서는 표현의 자유를 강하게 보장하는 편이며 특히 창작과 관련된 분야에서는 에도 시대부터 서민들에 의해 향유되어 온 유구한 대중 문화의 역사가 존재하기 때문에 만화·소설·애니메이션 등 매체에서 국가의 검열이 거의 존재하지 않는 매우 자유로운 시장이 형성되어 있다. 제국주의 시대에는 군부의 강요나 사회적 흐름으로 전쟁에 동조하는 선전물만을 제작해야만 했고, 특히 만화는 나약한 문화라고 탄압받은 역사가 있으며, 군·경찰뿐만이 아니라 일반 민중들도 합세하여 탄압하였다. 이에 반발했던 일본의 전후 세대는 국가정책의 기조를 바꾸어 표현의 자유와 알 권리를 지향하며 표현의 자유를 억압하려는 움직임을 '사권(私權)의 제한'으로 보고 경계하게 되었으며, 이것이 일본 현대 문화를 발전시키는 데 지대한 영향을 주었다.

그러한 지원사격이 있었던 덕분에 일본 만화계는 한때 불량만화를 지칭하는 호칭인 '아카혼(빨간책)'이라고 낙인찍히며 화형당하는 사태에도 맞설 수 있었다. 그렇게 만화문화의 형성의 기반을 다졌으며 그런 환경에서 자란 독자 또한 표현의 자유를 최대한 지지하며 독자자신이 창작자가 되어 여러 작품을 확대, 재생산하는 동인지 문화로 발전해 갔다. 일본 서점은 한국이라면 간행물윤리위원회가 유해매체로 지정할 서적도 쉽게 판매할 수 있다. 일본에 자기 나라 위인이나 유명인, 지방자치단체들까지 성전환시키거나 모에화한 작품이 수시로 나오고, 일본 애니메이션은 선정적인 내용이 TV에서 거침없이 방영되는 등 문화 분야는 문자그대로 표현의 자유의 극을 보여준다. 물론 정도가 너무 과도하면 모자이크나 물감을 뿌리거나, 수증기로 편집되는 부분도 있다. 주로 TV판이며, 블루레이는 삭제되는 경우가 많다.

6.4. 주요 사례

미국 성인 잡지 허슬러가 1983년 11월 판에 기독교 원리주의자 제리 폴웰 목사가 자신의 엄마와 근친상간을 했다는 가짜 인터뷰 기사를 실어 사장인 래리 플린트가 손해배상 소송을 당했지만 표현의 자유를 지지한 연방 대법원 판사들에 의해 원고가 패소하였다. 포르노로 언론의 자유를 사수한 래리 플랜트 이 사안은 미국 형법상 명예훼손은 성립하지도 않는다.

미국 변호사인 김유진 변호사에 따르면 미국 법상으로 모욕죄가 존재하지 않는 것은 사실이지만 모욕적인 악플을 당한 당사자가 위협이나 불안함, 정신적인 피해를 느꼈다면 민사적으로 소송 제기가 가능하다고 한다. 다만 실질적으로는 변호사 선임 비용과 소송 비용, 복잡한 절차 등 번거롭고 복잡한 준비 과정에 비해 소송으로 얻을 수 있는 이익이 미미하기 때문에 모든 악플에 대해 소송을 하기는 어렵다. 물론 '어려운' 것이지 '불가능한' 것은 아니기 때문에 미국이라고 악플을 마구잡이로 달아도 된다는 이야기는 아니다. 당장 악플러 대처가 전문인 변호사도 많다. 악플을 작성한 당사자가 누구인지 알 수 없더라도 Discovery Process 중 Subpoena를 구글( 유튜브 악플의 경우)에 요청하면 악플러에 대한 신상정보를 받을 수 있다고 덧붙였다.

아나키스트 요리책 그 자체. 방구석에서 총, 폭탄 등을 만들어 누구나 테러리스트가 될 수 있도록 돕는 책이라고 할 수 있다. 미국 정부 측에서는 이 책을 금서로 지정하고 싶어 했지만, 그 누구도 미국인의 표현의 자유를 침해할 수 없다는 논리에 따라 그대로 출판됐다. 내로라 하는 각종 테러 사건의 범인들 중 이 책을 안 읽어 본 사람은 드물다고 할 수 있겠다.

유럽 국가들 가운데서는 성별과 인종 문제 및 나치와 관련한 증오 발언은 표현을 처벌하는 사례를 찾아볼 수 있다. 벨기에는 공공장소와 인터넷 등에서 성차별 발언을 할 경우 최대 징역 1년, 벌금 1000유로의 처벌을 받을 수 있다. # 독일은 유대인을 학살한 홀로코스트의 역사를 부정하거나 인종 차별 발언을 하는 경우 3개월 이상, 5년 이하의 징역형으로 형사처벌하고, SNS 업체가 신고를 받은 지 24시간 내에 혐오표현물을 삭제하지 않으면 최대 650억 원의 벌금을 물리는 법안도 있다. # 영국은 오래전 부터 공공질서 유지를 중요시하며 증오선동을 법적으로 규제해 왔고, 프랑스도 혐오표현을 징역이나 벌금형으로 형사처벌하는 법이 있다. #
다만 한국과 이들 국가에서 표현의 자유를 제한하는 사례는 동일선상에 놓고 보기에는 전혀 적용되는 법리가 다르다. 증오 발언의 처벌 대상은 제한되어 있는데 반하여 한국은 '모든 종류의 모욕 및 명예훼손'에 대하여 다루고 있다. 보호법익조차도 다른데 전자는 차별과 선동의 방지를 목표로 하는 반면 후자는 그 보호법익이 '외부적 명예' 전반에 해당한다. 이 둘을 동일선상에 놓고 "표현의 자유를 제한하는 건 두 나라가 비슷하다."라고 말하는 건 상당한 비약이다.

스티븐 프라이가 기독교의 신에 강한 비판을 했다는 이유로 아일랜드에서 신성모독 조사를 받았다.[38] 예수를 게이로 묘사한 넷플릭스의 영화에 신성모독이라며 영화를 삭제하라는 청원뿐만 아니라 영화 제작 사무실이 화염병등에 공격 당하는 사건도 발생했다.

미국의 플로리다 주 상원에서 이른바 Don't say gay bill[39]이라고 부르는 교육과정에서 성소수자의 존재에 대한 언급을 제약하는 법이 통과되었다. 예를들어 동물원에서 있었던 실제 이야기를 통해 성적인 이야기 없이도 수컷 펭귄 커플이 입양된 알을 부화시켜 키우는 내용의 'and tango makes three'라는 동화가 아동 도서관에서 금지된다.[40] 이에 대응해서 성경은 식인, 영아살해 등 부적절한 내용이 있다며 학교 교육과정에서 성경 내용도 똑같이 금지되어야 한다는 운동을 하는 무신론자도 있다. 실제로 유타주에서 성소수자의 언급이 있는 책을 검열했던 것과 마찬가지로 성경이 초등학교와 중학교에 도서관 등에서 없어진 곳이 있다.

일본 5ch의 개발자 히로유키는 현대 일본의 표현의 자유의 현주소를 제일 명확하게 볼 수 있는 인물이다. 정치 성향도 자기 사이트인 디시인사이드와 유사한 김유식과 달리 히로유키는 자기가 개발한 2ch(현 5ch)의 성향이 혐한, 많이 누그러진 최근에도 우경화에 가까운데 자기 자신은 복지주의자인 데더가 넷 우익에 대한 비판 및 비난도 수도 없이 했다. 그럼에도 불구하고 히로유키는 동시에 표현의 자유에 대한 가치를 제1로 여기므로 이런 넷 우익에 대한 직접적 제재는 커녕 거의 방치, 심지어 이것 관련해서 소송이 걸려도 편법, 불법으로 아예 씹어버리고 있다. 히로유키의 명언록도 절반은 넷 우익에 대한 강경한 비난이면서 절반은 표현의 자유에 따르는 책임마저 부정하는 뉘앙스가 강해 매우 양면적으로 보일 수 있다.

가톨릭 교황청의 프란치스코 교황은 이슬람 경전인 쿠란을 불태우는 행위에 대해서 본인을 화나게 하고 혐오스럽게 만들었다고 하였고, 이를 표현의 자유의 한 형태로 사용하는 것을 부정하고 비난하였다. 더불어 표현의 자유는 다른 사람들이 경멸하는 것과 부정되고 비난받는 것을 허용하는 수단으로 사용되어서는 안 된다고 밝혔다. 로이터 통신

7. 대한민국 헌법의 변천과정

한국에는 월북 작가의 작품을 비롯해 정권 입맛에 맞지 않는 창작물은 금지되고 심각한 수준의 언론 검열로 표현의 자유가 제한됐던 시절도 있었다. 유신 독재 시대나 5공 시대의 문화 관련 법령이나 심의규정을 보면 현재와 비교도 할 수 없을 정도로 심의 기준이 애매모호했다. 3공 헌법 제18조 2및 5와 유신헌법 제18조, 5공 헌법 제20조 2에도 그 답이 나온다. 애매모호한 기준은 현재에도 그 여파가 지속되어 오고 있다.

대한민국 헌법(1963. 12. 26. 제정, 12. 27. 시행) 제18조
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 다만, 공중도덕과 사회윤리를 위하여는 영화나 연예에 대한 검열을 할 수 있다.
⑤언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.

이 조항은 문화 창작에 대한 검열이 합헌이라는 해석이 전제된다.

대한민국 헌법(1972. 12. 27. 제정/시행) 제18조: 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론·출판·집회·결사의 자유를 제한받지 아니한다.

이 조항에서 '법률에 의하지 아니하고는'이라는 표현을 쓰는데, 이는 법만 만들면 무제한으로 제한이 가능하다는 해석이 가능하다.

대한민국 헌법(1980. 10. 27. 제정/시행) 제 21조
②언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

이는 표현의 자유가 공중도덕이나 사회윤리에 따라 규제가 가능하다고 해석할 수 있다.[41]

8. 어록

I disapprove of what you say, but I will defend to the death your right to say it.
나는 당신의 의견에 반대합니다. 그러나 나는 당신의 말할 자유를 위해 끝까지 싸울 것입니다.

에블린 비트리스 홀 (Evelyn Beatrice Hall)[42]

Freedom of speech should never be used as a means to despise others and allowing that is rejected and condemned.
표현의 자유는 다른 사람들이 경멸하는 것과 부정되고 비난받는 것을 허용하는 수단으로 사용되어서는 안 됩니다.

프란치스코 교황 [43]

Wenn unsere Gegner sagen: Ja, wir haben Euch doch früher die Freiheit der Meinung zugebilligt, ja, Ihr uns, das ist doch kein Beweis, daß wir das Euch auch tuen sollen! Daß Ihr das uns gegeben habt, das ist ja ein Beweis dafür, wie dumm Ihr seid!"
우리의 상대가 '그래, 전에 우리는 당신에게 표현의 자유를 보장해주었잖아'라고 한다면 이렇게 말할 것이다. '그래, 당신들이 우리에게 그렇게 했지! 하지만 그건 우리가 당신들에게도 그렇게 해야한다는 증거가 아냐! 당신들이 멍청하다는 증거일 뿐!

파울 요제프 괴벨스

검열을 사용하고 요구하는 것은 괴력자이며, 언론의 자유를 요구하는 것은 신분이 낮은 사람들이다.

요한 볼프강 폰 괴테

언론의 자유는 자유를 다시 부활시킬 것을 종용하고 일깨운다. 그리하여 인간의 지식을 더욱 증가시킨다.

프랜시스 베이컨

세상에서 가장 아름다운 것은 언론의 자유이다.

디오게네스

백성의 입을 막는 것은 물을 막는 것보다 어렵다.

사마천

People demand freedom of speech as a compensation for the freedom of thought which they seldom use.
사람들은 거의 쓰지 않는 사상의 자유를 대가로 표현의 자유를 요구한다.

쇠렌 키르케고르

살인은 불법이다. 그러나 살인을 찍은 사진을 뉴스위크에 실으면 퓰리처상을 받는다. 섹스는 합법이지만 그걸 사진으로 찍어 잡지에 실으면 감옥에 간다. 어떤 게 더 유해한가?

래리 플린트

수정 헌법 제1조가 저 같은 쓰레기의 자유를 보장한다면 모든 사람의 자유 또한 보호받을 수 있습니다. 전 최악이니까요.

래리 플린트

모든 중대한 혁신은 평판이 좋지 않은 사람들이 어쩌다 우연히 살아남는 데서 가능했다. 케플러는 점성술로 살았고 다윈은 물려받은 재산으로 살았으며 맑스는 엥겔스가 보내주는 돈으로 살았다.

버트런드 러셀, 공산주의의 지적 자유에 대한 억압을 비판하며

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[1] 언론·출판의 자유는 개인의 표현의 자유에 해당하며, 집회·결사의 자유는 집단적인 표현의 자유에 해당한다. [2] Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. [3] 다만 이는 우리가 현재 알고 있는 충성의 개념과 다른 것으로 오늘날로 따지면 신의성실의 원칙으로 번역된다. [4] 당시 영국은 이른바 시민 혁명을 거치면서 시민 계급이 정치적 지위와 자유를 획득한 상황이었기에, 툭하면 저서의 내용이 높으신 분들의 비위를 거슬렸다는 이유로 투옥되거나 추방되곤 했던 유럽 대륙의 계몽주의자들이 경외하는 대상이었다. [5] 예를 들어 천안문 6.4 항쟁, 프리 홍콩에 대한 검열 [6] 여기서 '헌법의 적(Verfassungsfeind)'이라 함은 독일의 자유민주적 기본질서를 해치는 이들을 의미한다. 독일 기본법(헌법)은 독일 자유민주적 기본질서의 가장 바탕이 되는 청사진이다. [7] 해석하자면 표현의 욕구에 따라 자유를 남용하고 다니는 이들을 위한 권리가 아니라는 표현의 자유 제한론자들의 주된 논지를 표현한 문장이다. [8] 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2014헌바434 결정 [9] 2019헌바305 [10] 허위사실을 적시하였으며, '학문의 자유'영역을 벗어나 민사상 불법행위를 구성한다는 확정 판결이 나왔다. [11] 이후 텀블러에서는 성인물을 업로드할 수 없도록 엄격한 규제가 생겨나게 됐다. [12] 과거에 노출이 심한 사람이 있었지만 현재는 여론을 의식해서 자제를 하기에 노출이 싸이 흠뻑쇼나 물총축제 보다 적다는 평이 많다. [13] 가나(Ganna) 외의 연구에서 "동성애 유전자 없다"고 나왔다는 주장은 연구를 왜곡한 것이다. 해당 연구는 "동성애 행동에 대한 단일유전자는 없고, 다인자(polygenic)유전적 영향이 입증되었다" 정도이며 "동성애가 (완전히) 후천적이다"는 주장은 연구를 몰이해한 것이다. 유전적 영향 말고 자궁 내에 환경이 영향을 준다는 연구들도 대부분 일관성있는 결과(replicated results)를 보이고 있다. [14] 카스트로 스트리트라는 외곽에서 열리는 퀴어축제도 있지만 도시 중심에서 더 크게 열리는 퀴어축제도 있기에 실상은 그가 의도했던 것과는 상반된다. 기사 [15] 다른 사람의 자유를 제한하길 주장하면서 아이러니하게도 자신이 자유주의적이라고 생각하는 경우가 많다. [16] 최근 발의안들은 범위가 고용, 교육, 재화‧용역 등의 공급이나 이용, 행정서비스의 제공이나 이용 등으로 인터넷 댓글, 종교시설 설교, 집회에는 적용되지 않는다. 다만, 표현의 자유 측면에서 고용, 교육, 재화‧용역 등에서도 표현의 자유가 보장되어야 한다고 반대할 수는 있겠다. [17] 표현의 자유가 대통령 토론이나 국회의원 선거에서 중요한 의제가 되는 경우는 사실상 없다. [18] "기레기"라는 표현이 명예훼손적 표현인지 [19] 개인의 명예에 한정되는지, 가족의 명예를 포함하는지 등 [20] 불륜사실을 알릴 자유 vs 알려지지 않을 자유 [21] 단, 민사상 손해배상을 당하거나 기업의 해고사유가 된다. [22] 2011도15631판결 https://www.law.go.kr/LSW//precInfoP.do?precSeq=173158 [23] 표현의 자유를 명시한 헌법 조항이 원문에선 수정헌법 1조라고 나와 있는 반면 번역본에는 21조라고 나와 있다. 한미 양국 헌법 조항의 차이 때문이다. 미국 헌법상의 표현의 자유와 한국 헌법상의 표현의 자유의 내용은 세부적으로는 차이가 나기도 하지만 본질적으로는 같은 내용을 의미하고, 무엇보다 위 만화에서 전달하고자 하는 내용은 한국에서도 마찬가지로 적용될 수 있는 부분이다. [24] Justice Oliver Wendell Holmes [25] Oliver Wendell Holmes, Jr. [26] 원문: at stake [27] 재판의 결과가 국민에게 상당한 영향을 주는 경우 재판관을 보호하기 위하여 재판관 개인이 어떤 의견을 제기하였는지 비공개하는 것 [28] Footnote 1 참조. "This is what we are going to do to the niggers.", "A dirty nigger.", "Send the Jews back to Israel.", "Save America.", "Let's go back to constitutional betterment.","Bury the niggers.", "We intend to do our part.", "Give us our state rights.", "Freedom for the whites.", "Personally, I believe the nigger should be returned to Africa, the Jew returned to Israel." 우리는 이렇게 할 거다, 니거들아. 더러운 니거. 유대인을 이스라엘로 돌려보내자. 미국을 구하자. 과거 헌법 조항으로 돌아가자, 니거들을 불태우자, 우리만의 방법을 찾자, 우리만의 공권력을 인정하라, 백인에게 자유를, 개인적으로 난 니거들을 아프리카로 돌려보내고, 유대인들을 이스라엘로 돌려보내야 된다고 생각해 [29] "We're not a revengent organization, but if our President, our Congress, our Supreme Court, continues to suppress the white, Caucasian race, it's possible that there might have to be some revengeance taken.", "We are marching on Congress July the Fourth, four hundred thousand strong. From there, we are dividing into two groups, one group to march on St. Augustine, Florida, the other group to march into Mississippi. Thank you. " [30] The intermediate appellate court of Ohio [31] The Supreme Court of Ohio [Appeal] [33] Simply advocating a viewpoint without encouraging people to act on it, or encouraging people to act in a way that they could not be expected to act, would be protected by the First Amendment. [34] The registration of a name as a trademark may not be denied on the basis that the trademark disparages or brings into contempt any living or dead people or groups, since this violates the free speech protections of the First Amendment. [35] The disparagement clause denies registration to any mark that is offensive to a substantial percentage of the members of any group. That is viewpoint discrimination. The public expression of ideas may not be prohibited merely because the ideas are themselves offensive to some of their hearers. [36] Speech that demeans on the basis of race, ethnicity, gender, religion, age, disability, or any other similar ground is hateful; but the proudest boast of our free speech jurisprudence is that we protect the freedom to express "the thought that we hate. United States v. Schwimmer, 279 U. S. 644, 655 (1929) (Holmes, J., dissenting). [37] A law that can be directed against speech found offensive to some portion of the public can be turned against minority and dissenting views to the detriment of all. The First Amendment does not entrust that power to the government's benevolence. Instead, our reliance must be on the substantial safeguards of free and open discussion in a democratic society. [38] 이후 아일랜드에서 신성모독죄는 삭제되었다. [39] 보수 단체에서는 이법의 이러한 별명이 적절치 못하다고 주장한다. [40] 풍자 코미디 [41] 이 부분에서 공중도덕이나 사회윤리가 무엇이며 누가 어떻게 정하는가?라는 논쟁이 끝없이 나오고 있다. 시민의식의 변화로 얼마든지 공중도덕이나 사회윤리는 바뀔수 있으며 명확한 기준이 없이 도리어 표현의 자유를 억압하는 수단으로 악용될 수 있는 구절이기 때문이다. [42] 볼테르가 했다고 알려져 있지만 홀이 Friends of Voltaire라는 저서에서 Voltaire의 사상을 요약한 표현이다. [43] #