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최근 수정 시각 : 2024-09-25 17:48:56

양심의 자유

1. 개요2. 내용3. 배경4. 양심의 자유의 가치5. 한국에서
5.1. 양심적 병역거부를 인정한 헌법재판소 결정
6. 관련 문서

1. 개요

파일:attachment/양심의 자유/Example.jpg
미국인: 누구도 나에게 함부로 주먹을 휘두르지 못해, 우린 여기서 자유롭지.
러시아인: 난 누구에게나 주먹질을 할 수 있어, 우린 여기서 자유로워.[1]
모든 국민은 양심의 자유를 가진다.
- 대한민국 헌법 제19조
헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다.
헌법재판소 1997. 3. 27. 96헌가11
즉, ‘양심상의 결정’이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.
헌법재판소 2004. 8. 26. 2002헌가1
단 한 사람만을 제외한 모든 인류가 동일한 의견이고, 그 한 사람만이 반대 의견을 갖는다고 해도, 인류에게는 그 한 사람에게 침묵을 강요할 권리가 없다. 이는 그 한 사람이 권력을 장악했을 때, 전 인류를 침묵하게 할 권리가 없는 것과 마찬가지다.
- 존 스튜어트 밀 <자유론> 中
양심이란 사람의 세계관, 가치, 인생관 신념 등 그의 지식과 경험을 통해서 탄생된, 인격의 가장 깊은 내부에서 울려 펴지는 마음의 목소리이다. 양심의 자유란 사람의 내면적 영역에 속한 것의 자유를 의미하며, 사상의 자유, 표현의 자유, 결사의 자유, 토론의 자유 등 모든 내적 영역에 속하는 자유를 포괄하는 광범한 의미의 자유를 의미한다.

다만 신체현상 그 자체는 양심의 자유 영역이 아니다(헌법재판소 결정례 96헌가11). 사례는 음주운전 측정의 거부가 양심의 자유, 표현의 자유 등 영역에 속하느냐가 쟁점이 되었는데 신체현상은 양심의 자유 영역이 아님을 결정한 결정례다.

2. 내용

양심의 자유의 내용은 다음과 같다.

일반적으로 양심의 자유는 내면적으로 양심을 만들어내고 속으로만 생각하고 있는 '양심형성의 자유'와, 양심을 외부적으로 표현하는 '양심실현의 자유'로 구분된다. 양심형성의 자유는 이른바 절대적인 기본권으로 어떤 경우에도 제한할 수 없도록 보호된다. 국가가 나서서 '국민들은 이런 생각을 해야하며, 저런 생각은 하면 안된다.'고 강제하는 것은 금지된다.

양심실현의 자유 적극적 양심실현의 자유와 소극적 양심실현의 자유 두 가지로 나누어 진다. 쉽게 말해서, '난 내 양심에 따라 xx하겠다'는 것은 적극적 양심실현의 자유에 해당하고, '난 내 양심에 따라 xx하지 않겠다.'는 것은 소극적 양심실현의 자유에 해당한다는 것이다. 적극적 양심실현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의해 제한될 여지가 있다. 그러나 소극적 양심실현의 자유를 제한하는 것은 논란이 따를 여지가 많다. 양심의 자유는 양심실현을 통해 구체화되기 마련인데, 소극적 양심실현의 자유마저 국가가 나서서 제한하는 것은 양심의 자유에 대한 심각한 침해라고 해석된다.

예를들어 양심적 병역거부를 처벌해야하느냐, 처벌해선 안되느냐와 관련된 논쟁이 있다. 헌법재판소는 2004년, 2011년 두 차례에 걸쳐 양심적 병역거부는 양심실현의 자유에 해당하며, 따라서 헌법 제37조 제2항에 의해 제한될 수 있다고 해석했다. 그러나 2018년의 헌법재판소는 양심적 병역거부는 소극적 양심실현의 자유에 해당하며, 소극적 양심실현의 자유마저 제한하는 것은 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해한 것이라고 해석해 헌법불합치 결정을 내렸다.

병역의 의무의 세부사항에는, 군사훈련, 국기에 대한 경례, 애국가 제창 등의 요소가 있다. 군사훈련을 강제하는 것은 '양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유'를 침해할 여지가 있다. 국기에 대한 경례, 애국가 제창을 강제하는 것에는 '침묵의 자유'를 침해할 여지가 있다. 따라서 병역의무자가 자신의 양심을 근거로 병역을 거부하는 것은 정당하다는 결론이 나왔다.

3. 배경

군중에 대한 욕망이 자아에 대한 욕망보다 더 오래되었다. 거리낌이 없는 양심이 대중으로 불리는 한 자아는 양심의 가책일 뿐이다. 참으로 간교한 자아, 사랑이 없는 자아는 다수의 이익을 빙자하여 자신의 이익을 취한다. 그러한 자아는 대중의 근원이 아니라 몰락이다.
- 프리드리히 니체
흔히 어떠한 것에 대하여 부덕하다고 판단할 때에 '양심이 없는 자'라는 비난을 하곤 하지만, 이것은 자신의 양심을, 혹은 집단의(다수의) 양심을 개인에게 강제하는, 엄연히 인간의 양심의 자유를 침해하는 행위이다.[4] 현대 자유주의의 아버지 존 스튜어트 밀은 인간의 행위를 자신에 대한 것과 타인을 향한 것으로 나누어서 정당한 것과 그렇지 않은 것에 대하여 다음과 같은 설명을 했다.
개인의 행동 중에 제재를 받아야 할 유일한 것은, 그것이 타인과 관련되는 경우뿐이다. 반대로 오로지 자신만 관련된 경우 그의 인격의 독립은 당연한 것이고 절대적인 것이다. 자신에 대해, 즉 자신의 신체와 정신에 대해 각자는 주권자다.
인간은 자유롭게 태어 났으나, 사회적 영역안에서 여러가지 요소에 얽매여서 자유롭지 못하다. 그렇다면 사회의 안에서 타인과 어우러지면서 자유로울 방법은 없을까? 밀은 그러한 고뇌 때문에 자유론이라는 책을 썼는데 그는 여기서 위해원칙 이라는 것을 제시 했다. 쉽게 말하자면 타인의 자기방어를 침해하지 않는한 모든 행위는 정당하다. 권리라는 애매한 표현 보다는 자기방어(혹은 자기보호)라는 말을 쓴 이유는, 인간이 자유롭고 자유롭길 원한다면 개인은 스스로의 주권자임이 의심할바 없고, 그렇다면 각자가 추구할 가치관이 다르며 존중되기에 어떠한 도덕적, 종교적인 영역에 기반을 둔 행위가 또다른 개인에게 영향을 주는 것은 부당한 것일 수 밖에 없다.

그렇기에 모든 관념적 영역에 해당하는 영역으로부터의 제어와 그것에 대한 제어를 배제한다면 남는 것은 각자의 신체와 신변의 안전 뿐이므로, 그가 세상에 존재하게 하는 그 신체에 직접적인 위해를 가하는가, 그렇지 않은가에 따라 행위의 정당성이 가려져야 한다는 것이다.

즉 제재의 대상이 될 수 있는 것은 타인을 향한 물리적 행위이며, 그 행위중에서도 타인의 자기보호를 침해함이 명확히 밝혀진 경우에만 제한되어 해당되는 것이다.

하지만 양심의 자유는 오로지 자신만을 향한 의식의 자유이기에 제재의 대상이 되지 않으며, 그러한 양심을 실존하게 하는 표현행위(언론,출판,토론과 신체의 자유)[5] 또한 양심과 불가분하기에 동일하게 존중되어야 하는 인간의 기본 권리이다. 당연하게도 무언가가 옳다고,낫다고, 혹은 현명하다고 판단될 때에 타인에게 어떻게 하도록 설득을 할 수는 있겠으나, 그러한 이유를 토대로 강제를 가하는 것은 정당화 될 수 없다.
어떠한 것에 대하여 옳거나, 좋거나, 혹은 나쁘거나 하는 다수의 판단(양심)이 진리[6]에 기반한 완전무결하고 유일한 것이 아닌이상, 그 다수에 대립하여 존재하는 소수자의 양심이라거나, 혹은 유일한 한명의 양심일지라도, 다수와 동등하게 인간의 권리로서 절대적으로 우선시 된다.

서구식 자유민주주의에서 말하는 '양심의 자유'라는 관념의 역사적 유래를 살펴보자면, 종교개혁 이후에 개신교의 "신앙에 대한 내면적인 양심은 가톨릭 교회가 교도권( 파문, 고문, 검열, 처형 등)으로써 침해해서는 안된다"는 주장 및 관념에서 파생된 것이라 볼 수 있다.[7][8] 즉, 종교의 자유에서 파생된 역사적 유래가 있다는 것. 원래는 이와 같은 종교적 맥락이 있었으나 이런 관념이 세속화되면서 현재와 같은 의미로 확대된 것이다.

4. 양심의 자유의 가치

그렇다면 구체적으로 다수가 소수의 양심의 자유를 탄압하는 것은 무슨 문제가 있는가?

밀은 자유론에서 양심이 자유로워야 할 이유에 대하여 상세하게 설명을 했으며, 이를 요약하면 다음과 같다.
그들의 마음은 남을 따라서 말하고, 그들 마음속으로 복종한다. 그러나 복종하는 자는 자기 자신에게 귀 기울이지 않는다. 오, 나의 형제들이여, 그대들도 이러한 진리에 어울릴 만큼 충분히 악한가? 무모한 도전, 오랜 불신, 잔인한 부정, 싫증, 살아 있는 것 속으로 파고들기. 이런 것이 한데 모이기는 얼마나 드문 일인가? 하지만 그러한 씨앗에서 탄생하는 것이 바로 진리다! 지금까지 모든 지식은 양심의 가책과 더불어 자라났다! 그러므로 부숴라, 부숴버려라.
- 프리드리히 니체 < 차라투스트라는 이렇게 말했다>
프리드리히 니체는 양심의 자유가 지켜지지 않는 문제에 대하여 누구보다도 분노한 철학자중의 한명이였다. 그는 지금까지의 진보와, 새로운 가치는 구시대의 양심을 파괴하고서 탄생한 것이니, 양심의 가책을 두려워 하지 말라고 주장했다. 그는 악이라 불리는 것을 두려워 하지 말라고 주장했으며, 구 시대적 선이 새로운 진리를 탐구하려는 '창조하는 자'를 언제나 악이라 규정하며 방해해 왔기에 새로운 시대의 선구자가 되길 원하는 자라면 자신이 선이라 불리지 않는 것에 슬퍼하지 말라고 했다.

사상(양심)의 자유가 없는 곳에서는 사상 자체가 있을 수 없다. 침묵의 강요는 진리에 대한 침묵의 강요와 다름이 없다.
그러한 세계에서 진리라 불리는 것은 외압에 타협하는 노예의 도덕에 불과하다.

5. 한국에서

선량한 마음을 이르는 일반적인 의미의 양심과 자주 혼동된다. 그래서 양심적 병역거부 관련 논쟁에서 '병역거부가 양심적이면 군대 다녀온 나는 비양심적인 것이냐?'는 투의 말이 대단히 자주 등장한다. 헌법재판소 역시 이러한 언어 혼동을 인지하여 2018년 양심적 병역거부 사건인 2011헌바379에서 아래와 같이 정리했다.
일반적으로 양심적 병역거부는 병역의무가 인정되는 징병제 국가에서 종교적ㆍ윤리적ㆍ철학적 또는 이와 유사한 동기로부터 형성된 양심상의 결정을 이유로 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 가리킨다.

그런데 일상생활에서 ‘양심적’ 병역거부라는 말은 병역거부가 ‘양심적’, 즉 도덕적이고 정당하다는 것을 가리킴으로써, 그 반면으로 병역의무를 이행하는 사람은 ‘비양심적’이거나 ‘비도덕적’인 사람으로 치부하게 될 여지가 있다. 하지만 앞에서 살펴 본 양심의 의미에 따를 때, ‘양심적’ 병역거부는 실상 당사자의 ‘양심에 따른’ 혹은 ‘양심을 이유로 한’ 병역거부를 가리키는 것일 뿐이지 병역거부가 ‘도덕적이고 정당하다’는 의미는 아닌 것이다. 따라서 ‘양심적’ 병역거부라는 용어를 사용한다고 하여 병역의무이행은 ‘비양심적’이 된다거나, 병역을 이행하는 거의 대부분의 병역의무자들과 병역의무이행이 국민의 숭고한 의무라고 생각하는 대다수 국민들이 ‘비양심적’인 사람들이 되는 것은 결코 아니다.
헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재 가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다.
헌법재판소 1997. 3. 27, 96헌가11
헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니 되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 그 보호대상이 아니다.
헌법재판소 2002. 1. 31, 2001헌바43
양심의 자유는 인간으로서의 존엄성 유지와 개인의 자유로운 인격발현을 위해 개인의 윤리적 정체성을 보장하는 기능을 담당한다. 그러나 내심의 결정에 근거한 인간의 모든 행위가 헌법상 양심의 자유라는 보호영역에 포괄되는 것은 아니다.
헌법재판소 2002. 4. 25, 98헌마425
양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다. 그리고 양심실현은 적극적인 자위의 방법으로도 실현될 수 있지만 소극적으로 부작위에 의해서도 그 실현이 가능하다 할 것이다.
헌법재판소 1998. 7. 16, 96헌바35
특정한 내적인 확신 또는 신념이 양심으로 형성된 이상 그 내용 여하를 떠나 양심의 자유에 의해 보호되는 양심이 될 수 있으므로, 헌법상 양심의 자유에 의해 보호받는 '양심'으로 인정할 것인지의 판단은 그것이 깊고, 확고하며, 진실된 것인지 여부에 따르게 된다. 그리하여 양심적 병역거부를 주장하는 사람은 자신의 '양심'을 외부로 표명하여 증명할 최소한의 의무를 진다.
헌법재판소 2018. 6. 28, 2011헌바379

한국에서 논란이 있는 국가보안법과 양심적 병역거부, 사상의 자유, 양심수 문제, 국기 게양, 국기에 대한 경례 등이 양심의 자유와 관련이 있다. 예시에서 볼 수 있듯이, 국가안보와 국민정서에 악영향을 끼친다는 인식이 많은 관계로, 한국에서는 법적으로나 사회적으로나 크게 보호를 받지 못하는 자유이다. 그러나 양심의 자유는 자유민주주의 국가라면 응당 보장해야하는 당연한 자유에 속한다. 때문에 한국의 '자유민주주의'가 진정 자유민주주의[9]인지에 대해서는 물음표가 있다.

5.1. 양심적 병역거부를 인정한 헌법재판소 결정

두 번의 양심의 자유를 불인정한 헌법재판소 결정 끝에 2018년 6월 28일 양심의 자유를 이유로 양심적 병역거부를 인정하게 되었다.
'양심'은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적·합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범·도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다.
'양심적' 병역거부는 실상 당사자의 '양심에 따른' 혹은 '양심을 이유로 한' 병역거부를 가리키는 것일 뿐이지 병역거부가 '도덕적이고 정당하다'는 의미는 아닌 것이다. 따라서 '양심적' 병역거부라는 용어를 사용한다고 하여 병역의무이행은 '비양심적'이 된다거나, 병역을 이행하는 거의 대부분의 병역의무자들과 병역의무이행이 국민의 숭고한 의무라고 생각하는 대다수 국민들이 '비양심적'인 사람들이 되는 것은 결코 아니다.
병역종류조항에 대체복무제가 마련되지 아니한 상황에서, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 국민이 기존 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 형벌을 부과받음으로써 양심에 반하는 해동을 강요받게 되는 것은 '양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유', 즉, '부작위에 의한 양심실현의 자유'를 제한하고 있다.
병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역의 다섯 가지로 한정하여 규정하고 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.

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6. 관련 문서

[1] 미국인, 러시아인은 단지 예시로 든 것 뿐이다. 총기 사건이 가장 많이 일어나는 나라중 하나가 미국임을 기억하자. [2] 양심을 언어에 의해 표명하도록 강제받지 않을 자유 [3] 양심을 일정한 행동에 의해 간접적으로 표명하도록 강요당하지 않을 자유를 말한다. 비유하자면 ○○○ 개새끼 해봐 식의 사상검증을 해서는 안된다는 것이다. [4] 양심이란 인간 의식내의 옳음, 그름, 좋음, 나쁨 등에 대하여 판단을 하게 하는 일련의 목소리이다. 그러나 이것을 특수한 방법으로 자신(들)의 판단과 같게 강제하는 것은 인간의 정신의 자유를 뿌리부터 억압하는 행위이다. 외적으로 개인에게 압력을 행사하는 것이 억압이며 독재이듯, 내적 영역에 대한 강제 또한 불합리한 억압에 해당될 수 있다. [5] 의식의 자유를 중시한다 해도, 그것을 세상에 드러나게 하는 행위를 근본적으로 제재 한다면, 그것은 결국 세상에 대한 양심의 침묵의 강요나 다름이 없고, 그렇다면 양심이란 단지 사람의 공상이나 다를바 없는 것이 되기 때문에, 결국 실질적으로는 양심의 자유를 인정하지 않는 것이 될 것이기 때문이다. [6] 서양철학에서 진리란, 의식과 대상이 '일치' 하는 것을 의미한다. 그러나 자연과학과는 다르게 이러한 영역에 그렇게 당당하게 공표할만한 합리적으로 완전한 것이 얼마나 될까? [7] 반면에 가톨릭 교회는 제2차 바티칸 공의회 이전에는 '양심의 자유'라는 관념을 단죄해왔다. [8] 물론 개신교 측에서 항상 양심의 자유의 원칙에 충실해온 것은 아니다 (제네바 신정체제의 폭압성 등). 다만 이 서술은 종교개혁이 오늘날의 양심의 자유라는 관념에 대한 역사적 맹아를 제공한 의의를 짚을 뿐이다. [9] Liberal Democracy

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