전국교직원노동조합/법외노조 갈등과 소송/타임라인

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전교조 법외노조 통보 취소 처분의 소 공개변론 전문 [보기/접기]

○ 재판장 대법원장
지금부터 전교조 법외노조통보처분취소 사건에 대한 대법원의 공개변론을 시작하겠습니다.
인터넷을 통해 생중계되는 오늘의 변론이 국민 여러분께서 공정하고 합리적인 분쟁해결을 위한 대법원의 재판과정을 깊이 이해하실 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
당사자 출석관계를 확인하겠습니다.
상고인인 원고 측에서는 어느 분이 나오셨나요?

○ 원고 소송대리인들
원고 소송대리인 법무법인 여는의 신인수 변호사 출석했습니다.
법무법인 여는의 강영구 변호사 출석했습니다.
여는의 권두섭 변호사 출석했습니다.
법무법인 송경의 정병욱 변호사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
그리고 이번에 피상고인, 피고 측에서는 어느 분이 출석하셨습니까?

○ 피고 소송대리인들
정부법무공단의 김재학 변호사 출석했습니다.
법무법인 광장의 설동근 변호사 출석했습니다.
정부법무공단의 서규영 변호사 출석했습니다.
고용노동부 고병현 사무관 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
변론 전에 먼저 김선수 대법관님께서는 이전 심급 재판에 관여하셨던 관계로 오늘 대법원 이 사건 재판에는 참여하지 않으신다는 것을 미리 말씀드리겠습니다.
사건의 이해를 돕기 위해서 사건 경과를 잠시 말씀 드리겠습니다.
원고는 교원노동조합으로, 해직교원의 조합원 자격을 허용하는 규약을 보유하고 있고, 해직교원 9명이 실제 조합원으로 활동하고 있었습니다. 피고는 원고에게 먼저 규약 개정 및 해직교원 탈퇴처리 등 시정을 요구하였습니다. 원고가 불응하자, 피고는 원고를 ‘교원노조법에 의한 노동조합’으로 보지 않는다는, 이른바 법외노조통보를 하였습니다.
이에 원고는 그 통보처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였습니다.
원심은, 이 사건 통보의 근거 규정인 시행령 조항이 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다는 이유 등으로 원고의 청구를 기각하였습니다. 원고는 이에 불복하여 상고를 제기하였습니다.
이 사건에서는 6만여 명의 조합원 가운데 9사람이 해직교원이라는 이유만으로 이미 적법하게 설립되어 오랜 기간 활동해온 조합을 법외노조로 취급하는 것은 부당하다는 주장과, 지금이라도 해직교원을 조합원에서 배제하면 적법한 노조가 될 수 있는데 이를 이행하지 아니한 채 법을 무시하고 있는 것을 허용할 수 없다는 주장이 팽팽하게 맞서고 있습니다.
법리적으로도 사실 많은 논쟁이 있습니다.
노동조합법은 설립신고서 심사 단계에서 ‘설립신고서 반려’를 규정하고 있을 뿐, 설립 후 존속하는 노동조합을 상대로 하는 ‘법외노조통보’의 사유는 물론 절차, 효과 등에 대하여 직접적인 규정을 두지 않고 있고, 이를 시행령에 위임한다는 수권규정도 두고 있지 않습니다. 이와 같은 노동조합법의 내용과 체계, 입법 취지 그리고 관련 법리를 종합적으로 해석할 때 노동조합이나 그 구성원의 단결권을 제한하는 이 사건 시행령 조항의 정당성을 인정할 수 있는지 검토할 필요가 있습니다.
그리고 이 사건은 교원이 아닌 자의 가입이 허용되더라도 ‘자주성’이 인정된다면 법외노조가 아닌 적법한 노조로 볼 수 있는지, 그와 같은 집단적 노사관계에 관한 중요한 쟁점들도 포함하고 있습니다.
이러한 사정들을 고려해서 대법원은 전원합의체 공개변론을 결정하고, 노동법 전문연구 단체의 의견을 수렴하기 위하여 사단법인 노동법연구소 해밀, 고려대학교 법학연구원 노동ㆍ사회보장법센터에 의견 제출을 요청하였습니다. 제출된 의견들은 잠시 뒤 변론 과정에서 간략히 정리하여 말씀드리겠습니다.
나아가 재판부는 노동ㆍ사회법 전문가로서 한양대학교 강성태 교수님, 아주대학교 이승길 교수님을 참고인으로 선정하였습니다.
오늘 변론은 쟁점을 크게 3가지로 분류하여 진행하겠습니다.
첫 번째 쟁점은, 법외노조통보를 규정한 노동조합법 시행령 제9조 제2항이 법률의 위임 없이 새로운 법규사항을 규정함으로써 헌법상 단결권 등을 침해하여 법률유보원칙에 위배되고 헌법 제75조의 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌ㆍ무효인지에 관한 것입니다.
두 번째 쟁점은, 교원노동조합이 교원이 아닌 자의 가입을 허용함으로써 형식적으로는 노동조합법 제2조 제4호 라목의 소극적 요건에 해당하더라도 실질적으로 자주성을 유지하고 있다면 적법한 노동조합이라고 볼 수 있는지에 관한 것입니다.
세 번째 쟁점은, 법외노조통보가 기속행위인지 재량행위인지, 만약 재량행위로 보는 경우 이 사건 통보에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지에 관한 것입니다.
지금까지 진행된 다른 공개변론과 마찬가지로, 오늘 변론은 먼저 각 쟁점에 관한 쌍방 소송대리인과 참고인의 간략한 진술을 듣고 재판부와 질의응답 하는 방식으로 진행하겠습니다. 효율적인 진행을 위해, 질의응답은 ‘질문과 답변이 오가는 시간을 합하여’ 질의별로 5분을 넘지 않도록 해 주시고, 가급적 짧고 명확한 문장으로 진행을 부탁드리겠습니다.
변론이 진행되는 동안 방청인 여러분께서는 조용히 경청해 주시기 바랍니다. 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서 장내를 정리해 주시기 바랍니다.
이제 본격적인 변론을 시작하겠습니다.
먼저 말씀드린 첫 번째 쟁점인 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 위헌ㆍ위법성에 대하여 변론해 주실 쌍방 소송대리인께서는 앞으로 나와 주십시오.
원고 측에서는 신 변호사님, 피고 측에서는 김 변호사님 출석하셨군요.
이 쟁점에 관해서는 먼저 상고인인 원고 측에서 먼저 변론해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 신인수
예, 원고 소송대리인 법무법인 ‘여는’의 신인수 변호사입니다.
이 사건 제1쟁점인 노동조합법 시행령 제9조 2항의 위헌과 위법성에 대해서 변론 드리겠습니다.
요약하면 이 사건 법외노조통보 처분의 근거인 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 헌법상 법률유보와 법치행정의 원칙 그리고 헌법상 위임한계를 일탈하여 위헌ㆍ위법이라는 것이 원고 주장의 변론의 요지입니다.
먼저 이 사건 처분의 내용과 근거에 대해서 살펴보겠습니다.
피고는 노동조합법 시행령 제9조 제2항에 의해서 시정요구를 했습니다. 30일의 기간을 정해서 원고 조합의 의사에 반해서 원고 조합의 규약을 개정하고 해직자 9명을 조합에서 배제하라, 조합에서 내쫓으라는 시정요구를 하였고, 이렇게 원고에게 의무를 부과했습니다. 규약개정과 해직자 배제라는 의무를 부과했습니다. 원고가 이 시정요구를 이행하지 않자, 역시 피고는 노동조합법 시행령 제9조 제2항에 근거해서 30일 내에 시정요구를 이행하지 않았다는 이유로 바로 그 다음 날인 2013. 10. 24. 시정요구에 대한 불이행에 대한 제재로 이 사건 법외노조통보를 했습니다. 이 사건 법외노조통보를 말미암아 원고는 그 다음 날부터 법내노조로서의 모든 권리가 박탈당했습니다.
이 사건 행정행위, 이 사건 처분에 대한 성질에 대해서는 이미 헌법재판소가 판시를 한바 있습니다. 헌법재판소 2015. 5. 28. 2013헌마671 결정은 이 사건 시정요구는 청구인 전교조의 권리ㆍ의무에 변동을 일으키는 행정행위에 해당한다고 판시했습니다. 또한 같은 판결에서 원고는 법외노조통보에 따라 비로소 교원노조법상의 노동조합의 지위를 잃게 되었다고 헌법재판소가 바로 당해 사건인 이 사건에서 판단했습니다. 따라서 원고의 권리ㆍ의무의 변동을 일으키고 원고의 권리를 박탈하고 노동조합의 지위를 잃게 하는 시정요구, 법외노조통보는 행정행위이고, 행정행위에는 법률의 근거가 필요하다는 게 이미 헌법재판소에서 기 확인된 내용이기도 합니다.
본격적인 쟁점에 들어가기에 앞서서 원고 측이 가장 의문점을 가지는 두 가지 질문에서 출발을 하고자 합니다.
첫 번째는, 설립 전 노동조합과 설립 후 노동조합의 문제입니다. 설립단계의 노동조합은 권리가 형성 단계이고, 비유하자면 태아의 권리능력으로 비유할 수 있겠습니다. 그런데 이 설립 단계 노동조합에 대한 권리의 제한은 법률에 근거합니다. 즉, 노동조합법 제12조 제3항에 의한 설립신고 반려처분이라는 법률에 근거한 처분에 의해서만 태아의 권리능력, 설립 전 노동조합의 권리능력을 제한할 수 있습니다.
반면 원고와 같이 이미 설립된 노동조합은 어떻게 할 것이냐, 성년으로 사회적 실체가 있는 노동조합은 어떻게 할 것이냐. 이것에 대해서는 법률이 아니라 바로 이 사건 처분근거인 법률이 아닌 노동조합법 시행령 제9조 제2항에 의해서 법외노조통보를 하게 되어 있습니다. 태아의 권리능력은 법률로 제한하는데 이미 사회적 실체를 형성한 법적 안정성이 더욱 중요한 성인의 권리능력은 시행령으로 제한한다? 이것이 과연 허용될 수 있는가? 이게 원고 대리인이 가지는 첫 번째 의문입니다.
두 번째 의문은 1981년 청계피복노조 사례를 말씀 올리겠습니다. 왼쪽과 오른쪽에 계신 분은 고 전태일 열사의 어머니이신 이소선 여사님이십니다. 왼쪽 사진은 1970. 11. 전태일 열사가 돌아가셨을 때 장례식장에서 오열하시는 이소선 어머니의 모습이고, 그 오른편에 있는 사진은 그로부터 10년이 지난 후에 1981년 이소선 어머니가 아드님의 유지를 이어 받아 어찌 보면 우리나라에서 최초로 만든 노동조합의 효시인 청계피복노동조합이 구 노동조합법에 의한 노동조합 해산명령으로 강제 해산되고, 사무실 집기와 오른쪽에 보시는 것처럼 청계피복노동조합이라는 팻말을 들고 거리에 내쫓긴 모습을 비유해서 사진으로 올렸습니다.
여기에서 원고 소송대리인이 질문을 던지는 것은, 과거 1981년 군사정권 시절에도 그나마 구 노동조합법이라는 법률에 의해서만 노동조합의 법적 지위를 제한하고 박탈했습니다. 그런데 그로부터 33년이 흐른 2013년 이미 민주화 이후에 과연 군사정권도 가능하지 않았던 법률이 아닌 시행령으로 노동조합, 적어도 6만에 걸친 조합원이 있는 전교조의 권리능력을 박탈하고 제한할 수 있는가? 여기에서 원고의 두 번째 질문은 시작이 됩니다.
먼저 노동조합법 시행령 제9조 제2항이 어떻게 만들어졌는지 소명하겠습니다. 구 노동조합법 과거의 노동조합법에서는 노동조합 해산명령을 두고 있었습니다. 행정관청은 노동위원회의 의결을 얻어서 노동조합을 해산할 수 있었습니다. 하지만 이 법률은 행정관청이 임의로 노동조합을 해산할 수 있다는 점에서 국내ㆍ외적으로 노동악법이라는 대명사라는 비판을 받았고, 1987. 11. 여야 만장일치로 법률에서 노동조합 해산명령 제도는 삭제되었습니다. 그런데 그로부터 4, 5개월이 지난 1988. 4. 노동조합 해산명령 제도가 부활했습니다. 무엇으로? 시행령으로 부활했습니다. 그것이 바로 이 사건 법외노조통보 처분의 근거인 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 원형입니다. 왜 시행령으로 부활했을까? 당시 1988. 4.에는 여소야대 국회였습니다. 이미 노동조합 해산명령 제도를 삭제했기 때문에 국회에서 통과될 자신이 없으니까 국회에서의 논의를 막고 밀실에서 시행령으로 부활시킨 것이 바로 이 사건 법외노조통보 조항의 근거 조항입니다. 태생부터 법치주의와 국회 입법권을 잠탈하려는 목적임을 연혁에서 확인하실 수 있습니다.
우리 헌법은 국민의 자유와 권리는 법률로서 제한한다고 규정하고 있습니다. 국민의 기본권은 반드시 대표자인 국회가 만든 입법에 의해서만 결정할 수가 있습니다. 그런데 이 사건 처분은 시정요구로 의무를 부과합니다. 하지만 법률의 근거가 없습니다. 법외노조통보로 노동조합의 모든 권리를 박탈하고 6만 조합의 단결권을 제한합니다. 하지만 법률의 근거가 없습니다. 따라서 이 사건 처분, 이 사건 시행령은 헌법상 법률유보의 원칙에 위배됩니다.
둘째, 행정주체가 행정권을 발동하려면 ‘내가 이것하고 싶어.’ 그래서 하는 것이 아니라 반드시 법률의 근거가 있어야 됩니다. 법률 없으면 형법 없고, 법률 없으면 행정행위가 없고, 법률 없으면 행정청이 권한행사를 할 수가 없습니다. 그것이 바로 우리 헌법이 말하는 법치행정의 원리라고 감히 말씀을 드립니다. 그런데 이 사건 처분은 법률의 직접 규정 없습니다. 시정요구를 할 수 있는 권한을 피고에게 부여한 바 없습니다. 법외노조로 통보해서 6만 조합원의 단결권을 박탈할 수 있는 권한, 법률이 피고라는 고용노동부장관에게 그것을 허용한 바가 없습니다. 따라서 이 사건 처분은 법치행정의 원리를 위반해서 법률의 근거 없이 행정청이 권한을 남용하였다는 점에서도 위헌ㆍ위법입니다.
셋째, 위임입법 한계를 일탈했습니다. 헌법 제75조가 규정하고 있고, 우리 헌법재판소는 모법상 아무런 규정이 없는 입법사항을 하위명령이 규율하는 것은 위임입법의 한계에 위배된다고 명확히 판시하고 있습니다. 그런데 이 사건 처분의 시정요구는 원고의 권리와 의무에 영향을 미치고 의무를 부과하는 입법사항입니다. 하지만 모법인 노동조합법 96개 조문 어디를 살펴보더라도 ‘시정요구’라는 단어는 등장하지 않습니다. 또 하나 법외노조통보 역시 원고의 권리를 제한하는 입법사항임에도 불구하고 역시 노동조합법 96개 조문 그 어디에도 규정이 없습니다. 따라서 이 사건 처분은 헌법상 위임한계 일탈, 모법의 위임 없이 입법사항을 함부로 행정권한이 행사했다는 점에서도 위헌ㆍ위법입니다.
이에 대한 피고의 주장은 크게 3가지로 요약되는데 하나하나씩 짧게 반박 말씀 올리겠습니다.
첫째, 피고는 이 사건 시정요구가 어떤 의무를 부과하는 것이 아니라 원고에게 자율적으로 고칠 수 있는 시정기회를 부여한 것이라고 주장을 하고 계십니다. 그런데 자율적 시정기회라는 말을 바꿔 말하면 일종의 행정지도라고 볼 수 있습니다. 우리 행정절차법 제48조는 이렇게 규정합니다. ‘첫째, 행정지도는 상대방 의사에 반해서 강요할 수 없다. 둘째, 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 어떠한 불이익한 처분도 내려서는 안 된다’라는 것을 행정절차법 제48조 제1항과 제2항에서 명시를 하고 있습니다. 그런데 이 사건 시정요구를 보면 첫째, 원고 조합과 원고 조합원 6만 명의 의사에 반해서 했다는 점은 쌍방 간에 다툼이 없습니다. 둘째, 시정요구를 따르지 않았다는 이유로 원고 조합과 6만 조합원의 단결권을 제한하고 박탈하는 불이익한 처분, 제재 조치를 취했습니다. 따라서 이 사건 법외노조통보 처분은 행정절차법에서 말하는 행정지도, 또는 자율적 시정기회로 볼 수가 없습니다.
둘째, 피고의 주장은 노동조합법 제2조 제4호에서 노동조합으로 보지 아니한다고 하지 않았냐, 그것을 확인시켜주는 의미에 불과하다, 행정부가 친절하게 확인시켜주는 것이라고 말씀을 하고 계십니다. 하지만 우리 헌법재판소는 그렇게 판결하지 않았습니다. 원고, 청구인 전교조는 이 사건 법외노조통보에 따라서 비로소 교원노조법상의 노동조합의 지위를 잃게 되었다는 점을 분명히 하고 있습니다. 원고의 권리박탈은 법외노조통보 처분이라는 형성적 행정행위에 기한 것이라는 점을 헌법재판소가 명확히 했습니다. 실제는 어떠한가. 실제도 그러합니다. 이 사건 법외노조통보 처분은 2013. 10. 24.에 있었습니다. 그리고 10. 24. 있은 그 다음 날 이러한 절차들이 취해집니다. 원고 조합은 노동위원회에 갈 수가 없습니다. 노동쟁의 조정신청을 할 수가 없고, 부당노동행위 구제신청도 할 수가 없습니다. 기존에 체결된 단체협약 효력은 상실되었고, 진행 중이던 단체교섭은 중단되었습니다. 전임자들에 대해서는 모두 전임허가가 취소되었고, 결국 34명의 신규 해고자가 발생을 했습니다. 사무실은 강제로 내쫓겨서 거리로 나섰고, 노동조합이 아니면서 노동조합 명칭이라는 이름을 쓴다는 이유로 전교조 위원장은 고용노동청으로부터 형사 조사를 받고 형사처벌 위협을 받고 있습니다. 이러한 모든 처분을 일으키는 행위가 어떻게 확인적 의미인가라는 점에서 이 사건 법외노조통보 처분은 실제로 원고 조합과 조합원들의 권리를 제한하는 형성적 행위라는 점을 분명히 말씀 올립니다.
셋째, 피고의 주장은 마지막 주장입니다. 노조법, 이 사건 법외노조통보 처분은 노조법 제2조 제4호 라목의 집행명령이라고 주장을 하고 계십니다. 즉, 노동조합이란 이런 단체를 말하고 근로자가 아닌 자가 가입하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다는 노조법 제2조 제4호를 집행하기 위한 것이라고 주장하고 있습니다. 법외노조통보 처분은 노조법 제2조 제4호의 집행명령이므로 별도의 법률적 근거가 필요 없다는 것이 피고 주장의 요체입니다. 하지만 노조법 제2조의 제목은 제1조는 입법 목적이고, 어느 법률이나 제1조는 입법 목적, 제2조는 정의 규정입니다. Definition 규정입니다. ‘근로자라 함은 이러이러한 사람을 말한다. 노동조합이라 함은 이러이러한 단체를 말한다’라는 정의규정입니다. 정의규정의 해석과 적용은 사법부의 몫이지 감히 행정청이 집행명령의 대상으로 삼을 수 없는 것들입니다. 예컨대 예를 들면 우리 표준국어대사전은 ‘미(美)의 개념을 정의하다’, ‘예술은 새로움을 추구하는 작업이라고 정의하다’ 이게 우리가 흔히 쓰는 문헌적 의미에서의 정의, 개념 규정의 의미입니다. 아름답다는 것을 집행할 수 있는가, 아름답지 않음을 통보할 수 있는가, 이것은 예술이 아니라는 것을 통보할 수 있는가, 근본적으로 문의적 한계를 뛰어넘는 해석입니다. 정의규정의 해석과 적용은 실제 구체적 사건에서 법원의 판결에 의해야 된다는 것이 확립된 법치주의와 법리주의의 원리입니다.
실제로 우리 사법부는 노조법 제2조 제4호를 해석하고 적용하고 있습니다. 예컨대 학습지노조는 노조법상 노동조합법상 노동조합이 아니기 때문에 사용자가 단체교섭을 거부해도 손해배상을 청구할 수 없다는 판결을 이미 2005년도인 2005다39136 판결에서 한바가 있습니다. 물론 지금은 학습지교사가 노동조합법상 노동자나 근로자로 보는 것으로 판례가 변경이 되었지만, 이 당시에는 학습지교사는 근로자가 아니었습니다. 그렇기 때문에 법원이 직접 노조법 제2조 제4호를 해석해서 이 학습지노조는 노동조합법상 노조가 아니라고 해석하고 적용해서 판결을 한 것입니다. 둘째, 유성기업이라는 사건도 있습니다. 서울고등법원에서 판결한 것인데 사용자의 사주를 받은 노동조합의 자주성을, 이는 어용노조이기 때문에 노동조합법상 노동자로 보지 아니한다고 판결을 서울고등법원이 했습니다.
이렇듯 노동조합 통제는 감히 행정관청이 하는 것이 아니라 사법부가 사후적으로 사법당국이 해야 된다는 것이 우리 법원 판결의 실제 예이고, ILO의 확고한 원칙이기도 합니다.
정리하면, 설립 후 노조의 적격성 심사 어떻게 할 것이냐. 사법부가 하면 됩니다. 법외노조통보가 없어도 설립 후 노조의 적격성은 권리ㆍ의무는 사법부가 얼마든지 심사할 수 있고, 실제로 심사하고 있습니다. 이 사건 법외노조통보는 사법부의 권한을 일탈한, 침해한 행정권 남용입니다.
하나, 마지막 예를 들겠습니다. 상법 제196조에 이런 규정이 있습니다. 이 법에서 ‘회사’란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하는 설립된 법인을 말한다는 규정이 있습니다. 그런데 서울특별시장이 가만히 어떤 한 회사를 보더니 너무 기부를 많이 해서 영리성이 부족하다고 해서 이 정의규정에만 근거해서 별도의 법률 근거 없이 회사 정의규정만으로 상법에 의한 회사로 보지 아니한다고 통보하고 상법 적용 중단할 수 있는가, 그리고 그 회사가 체결한 계약에 대해서 상법상 효력을 모두 부인할 수 있는가라고 물으면 상당히 당황스러운 질문이 될 것입니다. 하지만 그 당황스러운 질문이 실제 이 사건에서 벌어진 바로 이 사건 법외노조통보입니다. 과장이 아닙니다. ‘회사 정의규정만으로’를 ‘노동조합법 정의규정만으로’ 바꾸고, ‘상법에 의한 회사로 보지 아니한다’를 ‘노동조합법에 의한 노동조합으로 보지 아니한다’로 바꾸고, ‘상법 적용 중단’을 ‘노동조합법 적용 중단’, ‘회사계약 무효화’를 ‘단체협약 무효화’로 한다고 한다면 방금 제가 말씀드린 그 이상한 논리가 바로 이 사건 법외노조통보라는 것을 확인하실 수가 있습니다. 따라서 상법에 회사 아닌 통보가 말이 안 된다고 한다면 이 사건에서 법외노조통보도 말이 안 된다는 점을 다시 한 번 논리적으로 확인할 수가 있습니다.
위법성 쐐기판결 2개 제시하겠습니다.
우리 대법원 96누4374 판결은 법치주의 원리에 비추어 금지규정에서 행정청의 작위의무 명령권 즉, 이 사건 시정요구와 같이 어떤 의무를 부과하는 작위의무 명령권이 도출될 수 없고, 별도의 법률적 근거가 필요하다는 점을 명확히 했습니다. 따라서 금지규정도 안 되는데 노동조합법 제2조라는 정의규정에서 피고의 시정요구 권한이 도출될 수 없고 별도의 법률적 근거가 필요하다는 것은 제 주장이 아니라 대법원의 확립된 판결입니다.
두 번째 위법성 쐐기판결입니다. 학원의 설립 및 운영에 관한 법률에 의하면 학원은 반드시 등록을 해야 됩니다. 무등록 학원이 있을 수가 있습니다. 그러면 행정청이 ‘너는 등록하지 않았으니까 법적 자격을 박탈할 수 있냐’ 할 수 없습니다. 그것이 대법원 판례입니다. 무등록 학원이라고 하더라도 행정관청 주무관청이 폐쇄를 명하려면 반드시 폐쇄명령에 관한 별도의 법률적 근거가 있어야 된다는 것이 위법성 쐐기판결 두 번째 대법원 99두6002 판결입니다.
이 두 판결에 비추어보더라도 법률의 근거 없이 원고에게 의무를 부과하고 권리를 제한하는 이 사건 시정요구, 법외노조통보는 위헌ㆍ 위법입니다.
마지막으로 노조법 제2조 제4호는 주어가 없습니다. 이 사진은 2020년 정부 시무식 사진인데, 18부 17청의 각계 장관급들이 계십니다. 제가 궁금한 것은, 도대체 피고에게 원고에 대해서 시정요구, 법외노조통보 권한을 왜 이 많은 사람들 중에 하필 고용노동부 장관에게 부여했는지, 노조법 제2조 제4호 라목은 아무것도 설명을 하지 못합니다. 왜냐, 주어가 없는 정의규정에 불과하기 때문입니다.
행정규제기본법과 행정절차법 위반에 대해서도 원고는 상고이유로 주장을 하고 있습니다. 행정규제기본법을 말씀올린 이유는, 우리나라에서 규제철폐원칙에 따라서 적어도 이 사건 시정요구 같은 행정규제에 대해서는 더 고강도의 법률위임을 요하고 있습니다. 즉, 행정규제기본법 제4조 제1항은 이 사건 시정요구와 같은 행정규제는 반드시 법률에 직접 규정하도록 명시하고 있습니다. 다이렉트 규정하도록 명시하고 있고, 세부적인 사항만 위임하도록 되어 있습니다. 하지만 이 사건 시정요구와 법외노조통보는 직접 규정된바 없습니다. 노동조합법에 직접 규정된바 없습니다. 행정절차법에도 위반됩니다. 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 행정절차법을 따라야 되는데 이 사건 법외노조통보는 노동조합법 시행령에만 근거했을 뿐, 법률에 근거한 것이 아닙니다. 그럼에도 불구하고 행정절차법에서 정한 사전통지, 청문회, 의견청취절차 모든 것을 거치지 않았기 때문에 행정절차법에 위배된다는 점에서도 위법하다는 점 말씀 올리겠습니다.
결론입니다. 노동조합법 제2조는 정의규정입니다. 주어가 없습니다. 이 사건 처분 권한이 도출될 수 없다는 것은 위법성, 대법원 위법성 쐐기판결 1, 2에서 확립된 대법원 판례의 원칙입니다. 정의규정의 해석과 적용은 사법부의 고유 권한이고 실제 그렇게 하고 계십니다. 따라서 이 사건 시정요구 및 법외노조통보 처분은 헌법상 법률유보 원칙, 위임한계를 일탈했을 뿐만 아니라 사법부의 고유한 법해석과 적용 권한을 잠탈해서 권력분립 원칙에도 위배된다는 것이 원고 주장의 요지입니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
미리 말씀을 못 드렸는데 상대방 대리인께서 혹시 변론하실 동안에 필요하면 옆에 마련된 의자에 앉아서 계시는 것도 괜찮습니다.
이번에는 피고 측에서 변론해 주시겠습니까.

○ 피고 소송대리인 김재학
존경하는 대법관님 안녕하십니까.
1쟁점의 변론을 맡은 정부법무공단의 김재학 변호사입니다.
이 사건 시행령을 살피기 전에 우리 헌법상 인정되는 교원지위의 특수성과 이를 전제로 한 교원노조법과 노동조합법의 내용을 먼저 살펴보겠습니다.
대한민국 헌법 제31조 제6항은 ‘학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 그 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.’라고 규정하고 있습니다. 교원도 근로를 제공하고 임금을 받는 측면에서는 당연히 근로자와 유사한 측면이 있습니다만, 교원은 교육이라는 민주시민 양성의 기초적 근간을 마련하는 대단히 중요하고도 특수한 업무를 담당하고 있음을 고려한 것입니다. 이러한 헌법 정신에 따라서 노동조합법 제5조 역시 교원에 대하여는 별도의 법률로 정하도록 규정하고 있는 것입니다.
이에 따라 제정된 교원노조법상 교원노동조합에 요구되는 요건과 효과를 살펴보겠습니다. 관련 법률의 내용을 요약하면, 교원노동조합은 다음과 같이 정의됩니다. ‘교원노동조합이란 교원이 주체가 되어 교원의 경제적, 사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 조직된 단체로서 교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 교원노동조합으로 보지 아니한다.’는 내용이 그것입니다. 즉, 교원노동조합은 반드시 교원만으로 조직되어야 하고, 교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 아니한다는 법률적 효과가 발생한다는 것입니다. 교원으로 노동조합원의 자격을 제한한 교원노조법 제2조에 대해서 헌법재판소에서 이미 합헌결정이 있었다는 것은 주지의 사실입니다.
그러면 이와 같은 내용을 토대로 이 사건 시행령의 내용을 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다. 위 규정의 내용을 요약하여 정리하면 이렇습니다. 이미 설립된 노동조합의 설립신고서의 반려사유, 즉 이 사건의 경우와 같이 교원이 아닌 자가 교원노동조합에 가입한 경우 30일의 기간 이내에 시정을 요구하고 시정이 되지 아니할 경우 반드시 법상의 노조로 보지 아니함을 통보하여야 한다는 내용이 그것입니다.
그런데 앞서 살펴본 바와 같이 교원노조법은 ‘교원 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 교원노동조합으로 보지 않을 수가 있다’가 아니라 ‘보지 않는다’라고 규정하고 있습니다. 이 내용은 도저히 다른 해석의 여지가 없는 명백한 법률의 내용입니다. 그렇다면 이 사건 시행령 조항은 상위법령인 교원노조법과 노동조합법에 위반되는 경우 그 법률적 효과인 교원노동조합으로 보지 아니한다는 효력을 선포하는데 확인하고 확인하는데 필요한 절차와 형식을 정한 것이고, 이는 우리 헌법 제75조가 인정하고 있는 대통령령의 일종인 집행명령이라는 것을 알 수 있습니다. 즉, 이 사건 시행령에 의해서 새로운 권리의 제한이나 의무의 부과가 발생하는 것이 아닌 것입니다. 여기서 한 가지 더 확인할 수 있는 것은, 교원노조법의 명확한 규정으로 인하여 행정청에게 교원노동조합으로 보지 않는다고 선언하는 것 외에 다른 선택의 여지가 주어지지 않았다는 것입니다. 따라서 이 사건 시행령 역시 법상 노조 아님 통보를 ‘할 수 있다’가 아니라 ‘하여야 한다’라고 규정하고 있는 것이지요. 여기서 우리는 이 사건 시행명령에 따른 이 사건 통보는 행정청에게 재량이 인정되지 아니하는 기속행위임을 알 수 있습니다. 오히려 행정청에게 재량을 인정할 경우 그야말로 법률에 반하는 문제가 발생하게 된다는 것을 추가적으로 확인할 수 있습니다.
다음으로 행정규제기본법 위반 여부에 관하여 살펴보겠습니다.
행정규제기본법 제4조 제1항은 ‘규제는 법률에 근거하여야 한다’라고 규정하고 있는데, 이는 모든 국민의 자유와 권리는 오직 법률에 의하여만 제한하여야 한다는 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙의 재확인에 불과합니다. 그런데 이 사건 시행령은 집행명령이고 새롭게 권리를 제한하는 것이 아니기 때문에 당연히 행정규제기본법에 위반되지 않습니다. 이는 동전의 양면과 같은 이치인 것입니다.
그런데 이 사건에서 원고는 설립 후 노조의 법상 노조 아님 통보절차에 관한 내용이 법률에 직접적 규정을 두고 있지 않으므로 이 사건 시행령이 위법하다고 주장합니다. 실제 노동조합법 제12조는 ‘설립신고 시 반려사유가 있는 경우 반려하여야 한다.’라고 규정하고 있고, 제21조는 노동조합의 규약이 위법한 경우에 노동위원회의 의결을 얻어서 규약 시정명령 제도에 관하여 규정을 하고 있으며, 제93조에서는 이러한 규약 시정명령에 위반할 경우 500만 원 이하의 벌금에 처하는 형사처벌 규정을 두고는 있습니다만, 이미 설립신고가 수리되어 설립된 노동조합에서 사후에 설립신고 반려사유가 발생한 경우 법률상 그 절차에 관한 규정을 두고 있지는 않습니다. 그렇다면 원고의 주장대로 과연 그것만으로 위헌적이고 위법하다고 볼 수가 있을까요?
일단 왜 그러한 절차를 법률에서 규정하고 있지 않은지 그 이유를 먼저 살펴보겠습니다.
먼저 노동조합법 특히 교원노조법은 1998년 노사정 대타협에 따른 사회적 타협의 산물이라는 것을 주목할 필요가 있습니다. 이러한 법률은 모두 사용자와 노동자의 상생을 위한 법입니다. 기본적으로 노동조합을 존중하고 대등한 협상의 상대방으로 인정하는 것에 초점을 두고 있습니다. 따라서 법률은 당연히 노동조합의 자율성을 존중하고 적법성 준수를 신뢰하고 있는 것입니다. 특히 교원의 경우에는 교육공무원이 아닌 사립학교의 교원인 경우에도 교육이라는 그 직무의 특수성상 국민 일반에 대한 봉사자로서의 고도의 윤리적 책임이 요구되는 지위에 있습니다. 따라서 이러한 윤리적 책무를 가진 교원으로 구성된 노동조합이 법률을 지키고 준수하리라는 기대와 신뢰는 당연히 법률에 내재되어 있는 것입니다.
이러한 흔적은 노동조합법의 다른 규정에서도 찾아볼 수 있습니다. 노동조합법 제13조는 설립신고된 노동조합에 변경된 사항이 있을 경우에는 이를 사전에 신고하는 것이 아니라 사후에 변경사항이 발생한 날로부터 30일 이내이기만 하면 사후에 신고를 하도록 규정하고 있고, 노동조합법 제28조는 노동조합의 해산사유를 규정하고 있는데, 위 규정내용에 노조의 실체가 존재하고 있음에도 행정청에 의한 타율적 해산을 예정하고 있는 규정은 전혀 존재하지 않습니다. 결국 우리 법제는 기본적으로 최초 설립 당시에 적법한 설립신고로 인해서 설립된 노동조합의 실체를 존중하고 만일 위법사항이 발견될 경우 규약 시정명령을 통해 적법상태로 회복할 것을 유도하는 것이 기본적인 근간을 이루는 법체계라는 것을 알 수 있습니다.
그런데 만약, 원고와 같이 교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 규약을 숨기고 허위의 규약을 제출해서 설립신고를 기망으로 받아내고 그것이 나중에 밝혀져서 규약 시정명령을 내렸음에도 따르지 않고 결국 형사고발까지 되어서 벌금형이 확정되었는데도 끝내 법을 준수하지 않는다면 어떻게 해야 할까요? 대통령령으로 충분히 규정이 가능한 절차규정이 단지 법률에 없다는 이유만으로 이러한 법 위반 상태를 방관하여야 하겠습니까? 그것이 ‘노동조합으로 보지 아니한다’라고 명백히 선언한 입법자의 의사이겠습니까? 그것이 입법권과 행정권을 위임한 국민의 온전한 의사이겠습니까? 아니요. 이것은 명백한 법 문언과 법 문언에 내재된 정의관념에 반하는 것입니다. 우리 법은 스스로 무력해지는 길을 결코 택하지 않습니다. 법은 대한민국 국가공동체를 수호하고 지탱하는 우리의 신실한 약속이기 때문입니다.
따라서 피고는 무려 3년 이상의 인내 끝에 원고에게 교원노동조합 법령의 내용에 따라 이 사건 통보를 하기에 이를 수밖에 없었던 것입니다. 이렇게 이해해볼 때 부가적으로 이 사건 통보 이전에 이루어진 시정요구의 의미 역시 명확해집니다. 이는 원고 주장과 같이 원고에게 어떠한 새로운 의무를 부과하는 것이 결코 아닙니다. 교원노동조합으로 보지 않는다는 법률에 따른 효력의 선언을 행정청이 잠시 유보하고 위법상태를 적법상태로 회복할 것을 재차 촉구하는 내용입니다. 즉, 원고와 같이 법 위반을 포기하지 않는 노동조합에 대하여 ‘제발 돌아와라, 제발 좀 돌아와라’라고 법률 준수를 촉구하는 마지막 권고인 것입니다. 노동조합법 제21조가 규정하고 있는 시정명령과는 달리 시정요구, 즉 요청이라는 문언적 표현을 쓴 것도 이러한 연유에 기초한 것입니다.
마지막으로 이 사건 통보가 가져오는 구체적 법적 효과를 통해서 이 사건 시행령이 합법이라는 점을 살펴보겠습니다. 원고는 이 사건 통보가 원고 노동조합을 해산하는 것이고 단결권을 침해하는 것이라고 주장합니다. 그러나 이 사건 통보는 그야말로 원고의 선택 여하에 따라서 잠정적이고도 제한적인 법적보호의 배제라는 효과만 가진다는 점에서 이 사건 시행령이 합법적이라는 것에 의심의 여지가 없습니다. 즉, 이 사건의 경우와 같이 시정요구에 불응해서 법상 노조로 보지 않는 서로가 원하지 않는 결과가 끝끝내 발생한다고 하더라도 이러한 효과는 원고가 위법하는 규약을 고쳐서 법률을 준수하고 재차 설립신고를 하기만 하면 언제든지 법적 지위가 회복될 수 있다는 점에서 그 효과는 지극히 잠정적이고 제한적입니다.
노동조합법은 행정청이 3일 이내에 설립신고를 수리하여야 하므로 극단적으로 본다면 이 사건 통보는 3일짜리 자격정지인 것입니다. 아니오. 원고가 즉각 시정해서 신고하면 1일, 아니오. 단 몇 시간에 그칠 수도 있습니다.
한마디로 정리하자면, 이 사건 통보는 다시금 법적보호를 받는 노동조합의 지위를 회복할 것을 요청하는 행정청의 준엄한 법 집행 선언 그 이상도 그 이하도 아닌 것입니다. 이 사건 시행령이 위헌적이고 위법하다는 원고의 주장은 지극히 부당합니다.
이상으로 쟁점1에 대한 변론을 마치겠습니다. 경청해 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 다들 수고하셨습니다.
다음으로 두 번째 쟁점인 노동조합법 제2조 제4호 라목에 관하여 변론해 주실 쌍방 소송대리인께서는 앞으로 나와 주십시오.
원고 측에서는 강 변호사님이시죠. 피고 측에서는 설 변호사님이시고요.
조금 전에도 말씀드렸습니다만, 상대방 대리인께서 변론하시는 동안 혹시 필요하시면 옆에 있는 좌석을 이용하시면 되겠습니다.
이번에는 순서를 바꾸어서 피상고인인 피고 측에서 먼저 변론해 주시기 바랍니다.

○ 피고 소송대리인 설동근
예, 노동조합법 제2조 4호 라목의 해석과 관련되어서 변론하도록 하겠습니다.
노동조합법 제2조에서는 노동조합의 정의를 ‘노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로자의 근로조건의 유지ㆍ개선, 기타 근로자의 경제적, 사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 하는 단체 또는 그 연합 단체를 말한다’라고 규정하고 있습니다. 이 사건의 경우에는 교원이 주체가 되는 단체라 할 것입니다. 그리고 단서에서 ‘다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다’고 규정하고 있습니다. 라목에서 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다’고 명확하게 규정하고 있습니다.
다음 보시겠습니다. 관련하여서 이 사건의 쟁점이 발생하고 있습니다. 소극적 요건, 근로자가 아닌 자가 가입하는 경우에 노동조합으로 보지 않은 법적인 효과가 즉시 발생하게 되는지, 별도로 자주성을 침해하는지 여부에 대한 심사를 해야 하는지가 문제가 되고 있습니다. 이와 관련 되어서 원고는 6만 명의 조합원 중에서 단지 9명, 비율로 0.015% 정도의 비율만 있는 경우에 해직교원이 있다는 이유로 노조법 제2조 제4호 라목을 바로 적용할 수는 없고, 별도로 자주성을 훼손하는지 여부를 심사를 해야 한다고 주장하고 있습니다. 이 자주성 심사와 관련되어서 직접적이지는 않지만 관련 대법원 판결이 있습니다.
전국공무원노조 설립신고 반려취소 소송과 관련된 대법원 판결에서는 원고가 해직 공무원, 즉 근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 것이 인정되는 이상 노동조합법 제12조 제3항 제1호에 의하여 이 사건 반려처분은 적법하고 근로자 아닌 자의 가입으로 원고의 자주성이 훼손되었는지를 별도로 심사할 것은 아니라 할 것이라고 판시한 적이 있습니다. 물론 원고는 이 사건의 경우는 설립신고 시의 반려처분이고, 이 건의 경우에는 설립 중인 이후의 노동조합이기 때문에 그대로 이 판결이 적용이 될 수 없다고 주장을 하고 있습니다. 그런데 설립신고 반려처분과 달리 자주성 심사를 본건과 같은 설립 이후의 노조에 대해서 해야 한다고 할 경우 문제점에 대해서 말씀을 드리도록 하겠습니다.
첫 번째, 설립 당시에 허위의 규약으로 행정관청을 기망해서 설립신고증을 교부받거나, 설립 이후에 위법하게 규약을 개정하는 등의 탈법적인 방법을 사용해서 악용될 소지가 높다는 점 말씀드리고요. 세 번째, 노조의 역학관계에 대해서 자주성 심사를 할 방법도 없을 뿐만 아니라 자주성 심사를 하게 될 경우에 도리어 자의적인 행정처분을 하게 될 위험도 있습니다. 뿐만 아니라 자주성 심사라는 명목 하에서 행정관청이 노동조합의 자율성을 침해할 수 있는 여지마저도 있게 되겠습니다. 네 번째, 노동조합법 제2조 제4호에서 ‘다만, 다음 각목의 1의 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.’라는 간주규정으로 되어 있습니다. 그래서 법 규정을 일의적으로 되어 있는 이 규정을 충실하게 해석을 해야 된다고 생각합니다. 그리고 다섯 번째 말씀드리겠습니다. 사전 설립신고에는 형식심사를 하여 자주성 심사를 하지 않고 사후 심사인 법외노조통보 시에는 실질심사를 하여야 한다는 것은 저희 노동조합법 제2조 제4호에서 법 규정 내용에도 없고 그리고 일관성이 없는 해석이라고 할 수 있겠습니다. 여섯 번째, 그리고 노동조합은 근로자, 이 사건의 경우에는 교원이 주체가 되는 단체인데 자주성 심사를 통해서 근로자 아닌 자를 가입을 허용하게 된다면 근본적인 노동조합의 정의규정이 근로자가 주체가 된다고 되어 있는데 근로자가 아니라 근로자가 아닌 자도 주체가 될 수 있다는 정의규정에 근본적으로 반하는 문제가 생길 수가 있습니다.
그리고 본건 규약이 이미 저희 대법원에서 판단을 받은 적이 있습니다. 본건 규약에 대해서 시정명령을 내린 것에 대해서 2차에 걸쳐서 시정명령을 내렸었고, 원고는 이에 대해서 행정소송을 제기하였습니다. 그렇지만 법원에서는 이 규약 시정명령이 적법하다고 해서 원고의 청구를 모두 기각했습니다. ‘교원노조법 제2조는 교원노조의 조합원이 될 수 있는 교원의 범위를 정하는 강행규정이며, 원고의 규약으로 노동조합법 제2조와 다르게 교원노조의 조합원 자격을 정하는 것은 허용되지 않는다’고 명확하게 판시한 적이 있습니다. 결국 원고의 주장같이 자주성 심사를 허용하여서 교원 아닌 자의 가입을 허용하는 것은 강행규정인 교원노조법 제2조를 명백하게 위반하는 것이 될 것입니다.
결론 말씀드리겠습니다.
이 사건 노조 아님 통보제도는 기속적으로 규정되어 있는 법 규정의 형식과 내용, 그리고 주체성 요건이 결여되어 있을 때 자주성 심사가 별도로 필요하지 않다는 대법원 판례의 취지 등에 비추어볼 때 기속행위로서 별도의 자주성 심사는 필요하지 않다 할 것입니다. 따라서 자주성 심사가 필요하다는 원고의 주장은 이유가 없다고 할 것입니다.
예, 이상입니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 원고 측에서 변론해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 강영구
두 번째 쟁점에 대해서 말씀드리겠습니다.
두 번째 쟁점은 노조법 제2조 제4호 라목의 해석입니다. 먼저 조문을 살펴보겠습니다. 노조법 제2조 제4호는 그 본문에서 ‘노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결한 단체를 말한다.’라고 하여 노동조합의 적극적 요건을 규정하고 있습니다. 한편 노조법 제2호 제4호는 그 단서 라목에서 ‘다만, 근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.’라고 하여 노동조합의 소극적 요건을 규정하고 있습니다.
그런데 이와 같이 노조법이 본문에서 적극적 요건을, 그리고 단서에서 소극적 요건을 규정하는 형식을 취함으로써 다음과 같은 문제가 발생합니다. 즉, 어떤 노조가 근로자 아닌 자의 가입을 일부 허용하고 있으나 그럼에도 불구하고 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결한 단체임이 틀림없을 때 이 노조의 지위를 부인할 것인가 하는 문제입니다.
바로 이 사건 전교조의 문제입니다. 그리고 이는 노조법 제2조 제4호 라목의 해석 문제입니다. 이에 대해서는 형식설과 실질설이 대립합니다. 피고는 근로자 아닌 자의 가입을 단 1명이라도 허용하면 곧바로 노조의 지위를 부인해야 하고, 그로 인해 노조의 자주성이 훼손되었는지는 묻지 않는다고 합니다. 라목을 형식적으로 해석하는 것입니다. 반면 원고는 근로자 아닌 자의 가입을 허용하더라도 실질적으로 노조의 자주성이 유지되고 있다면, 노동조합의 법적 지위를 부인할 수 없다는 입장입니다. 라목을 실질적으로 해석해야 한다는 것입니다. 과연 어떤 해석이 타당할까요?
먼저 라목의 ‘가입’의 의미를 살펴본 후 형식설과 실질설의 문제를 살펴보겠습니다. 라목은 ‘근로자 아닌 자의 가입을 허용한 경우 노조로 보지 아니한다’라고 하여, 근로자 아닌 자의 가입을 금지하고 있습니다. 한편 같은 조문 가목은 ‘사용자이익대표자의 참가를 허용하는 경우 노조로 보지 아니한다.’라고 하여 사용자이익대표자의 참가를 금지하고 있습니다.
하나의 조문에서 다른 단어를 썼다면 그 의미와 해석도 달라야 할 것입니다. 사용자이익대표자의 경우 그의 활동으로 인해서 노조의 자주성이 훼손될 개연성이 매우 높으므로 법은 가입뿐만 아니라 참가까지 금지하고 있는 것입니다. 반면 근로자 아닌 자의 경우 가입 당시는 근로자였으나 이후 퇴직하는 등으로 근로자 아닌 자로 신분 변동이 발생할 수 있고, 노조가 이를 탈퇴 처리하지 않았다는 사정만으로 노조의 자주성이 훼손되었다고 볼 수는 없으므로 법은 가입만을 금지할 뿐 이후 참가하는 행위까지 금지하고 있지는 않은 것입니다. 따라서 라목의 ‘가입’은 일회적 행위인 가입만을 의미할 뿐 계속적 행위인 참가는 포함되지 않는 것으로 해석해야 합니다.
그런데 원고 조합의 경우 처음부터 학생 등과 같은 교원 아닌 자의 가입을 허용한 경우가 아닙니다. 가입 당시는 교원이었으나 이후 퇴직, 사직, 해고 등으로 교원이 아니게 된 자의 참가를 허용하고 있는 것입니다. 따라서 라목은 참가를 허용할 뿐인 이 사건에 적용될 수 없습니다.
지금부터는 라목이 이 사건에 적용된다고 하더라도 라목을 형식적으로 해석하는 것은 부당하다는 점을 말씀드리겠습니다.
첫 번째, 라목의 입법 목적에 비추어 볼 때 라목을 형식적으로 해석하는 것은 부당합니다. 라목의 입법 목적은 근로자 아닌 자의 노조가입을 금지함으로써 근로자로 구성된 노조의 자주성을 보호하고자 함입니다. 그런데 노조에서 근로자 아닌 자가 조합원으로 있을 가능성은 언제나 존재합니다. 수천, 수만 명이 있는 노조에서 조합원이 퇴직하거나 사직하거나 해고되는 등으로 근로관계가 종료되는 일은 일상적으로 발생할 수 있고, 그때마다 노조가 이를 확인해서 탈퇴 처리를 한다는 것은 현실적으로 불가능합니다. 또한 수천, 수만 명의 조합원 중 일부 조합원이 노조법상 근로자 지위를 다툴 수도 있습니다. 이 경우 모두 일견 라목에 해당하지만 자주성이 상실된 것과는 무관합니다. 따라서 현실이 이러함에도 불구하고 피고 주장과 같이 ‘근로자 아닌 자의 가입을 단 한명이라도 허용하면 곧바로 노조로 보지 아니한다.’라고 해석할 경우에는 실제 현존하는 상당수 노조가 법외노조로 전환될 수밖에 없습니다.
공공운수노조의 실제 사례입니다. 공공운수노조는 21만 조합원이 가입하고 있는 대산별노조입니다. 그런데 여기에 얼굴도 모르는 조합원 9명이 노조법상 근로자가 아니라고 합니다. 그러면 이 경우 공공운수노조의 지위는 부정되어야 할까요? 피고의 주장에 따르면 그렇다는 것입니다.
또한 원고 조합의 실제 고민입니다. 원고 조합은 정규 교원뿐만 아니라 기간제 교원도 가입하고 있는 교원노조입니다. 그런데 기간제교사는 이른바 ‘쪼개기 계약’을 통해서 학기 중에는 계약을 체결하고 방학 중에는 계약을 체결하지 않는 경우가 흔히 있습니다. 교원과 비교원을 주기적으로 반복하는 것입니다. 그러면 이 경우 전교조는 1학기에는 기간제교사의 노조 가입을 허용했다가 방학 중에는 탈퇴처리하고, 다시 2학기에는 노조 가입을 허용해야만 노조의 지위를 법외노조를 피할 수 있는 것일까요? 피고의 주장에 따르면 그렇다는 것입니다.
결국 ‘근로자 아닌 자의 가입을 단 한명이라도 허용한 경우 노조의 지위를 부인한다.’라고 법을 형식적으로 해석할 경우에는 현존하는 상당수 노조가 법외노조로 전환될 수밖에 없고, 국가는 노조의 자주성을 보호한다는 명목으로 노조의 자주성을 부정하게 됩니다. 라목의 입법 목적에 전혀 부합하지 않습니다. 따라서 형식적 해석은 받아들이기 어렵습니다.
두 번째로 라목의 조문 구조를 살펴보더라도 형식적 해석은 부당합니다. 노조법 제2조 제4호는 ‘다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우 노동조합으로 보지 아니한다.’라고 하고, 가목부터 마목을 규정하고 있습니다. 그런데 이 사건에서 문제되고 있는 라목을 제외한 가, 나, 다, 마목의 경우 ‘항상’, ‘주된’, ‘만을’, ‘주로’라고 하여 문언 그 자체로 실질적인 판단을 하지 않을 수 없도록 되어 있습니다.
라목을 예로 들어보겠습니다. 라목은 ‘경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조 받는 경우 노조로 보지 아니한다.’라고 규정하고 있습니다. 그런데 도대체 어느 정도의 경비를 원조 받아야 경비의 주된 부분을 원조 받는 경우에 해당할까요? 1,000만 원일까요? 1억일까요? 이를 판단하기 위해서는 본문의 적극적 요건, 노조의 자주성 요건을 고려하지 않을 수 없습니다. 즉, 경비를 원조 받음으로써 노조의 자주성이 상실될 정도에 이르러야 비로소 경비의 주된 부분을 원조 받는 경우에 해당한다고 할 것이고, 이때 비로소 노조에 대한 행정관청의 지도ㆍ감독의 필요성도 생긴다고 할 것이고, 따라서 이때 비로소 노조의 지위도 문제될 수 있다고 할 것입니다. 따라서 이러한 조문 구조를 살펴볼 때 라목만 형식적으로 해석하는 것은 조문의 전체 통일적ㆍ체계적 해석에도 부합하지 않습니다.
세 번째로 라목의 입법 연혁을 살펴보더라도 라목을 형식적으로 해석하는 것은 부당합니다. 라목은 ‘근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노조로 보지 아니한다.’라고 하고 있는데, 이는 통상 해고자의 노조가입 금지규정으로 이해되어 왔습니다. 그런데 이러한 해고자의 노조가입 금지규정은 과거 기업별노조의 유물입니다. 즉, 기업별노조는 규약에서 흔히 당해 기업에 재직 중인 자만을 조합원으로 하고 있었으므로 당해 기업에서 해고가 되면 그 기업별노조의 조합원 자격도 상실하는 것이 매우 자연스러운 일이었습니다. 그래서 당시에 그러한 사회적 통념을 법률로 명문화한 것이 라목이었던 것입니다. 그러나 이후 산업별노조, 지역별노조, 직종별노조 등 초기업단위노조가 등장합니다. 그런데 이러한 초기업단위노조에서는 원래부터 특정 기업을 전제로 하고 있지 않으므로 특정 기업에서 해고되었다고 하더라도 초기업단위노조의 조합원 자격을 상실할 이유가 없습니다. 따라서 이와 같이 기업별노조는 물론 초기업단위노조에게까지 해고자의 노조 가입을 금지하는 라목에 대해서는 국내ㆍ외의 비판이 이어집니다.
ILO는 라목을 삭제할 것을 수차례 권고했습니다. 그리고 IMF 직후 사회적 대타협을 위해 출범했던 노사정위원회에서도 라목 개정을 합의합니다. 여기 한 가지 또 주목해야 할 부분이 있습니다. 바로 이때 교원노조법을 제정하기로 합의한 사실입니다. 이에 따라 1998년 노사정위는 향후 해고자의 초기업단위노조 가입이 허용되면 즉, 라목이 개정되면 이와 연동해서 해직교원의 교원노조 가입도 허용하기로 합의합니다. 교원노조도 초기업단위노조의 성격을 가지기 때문입니다. 다만, 당시까지는 노조법이 개정되지 않은 상황이므로 라목을 잠정적으로 옮겨서 교원노조법을 만들게 되는 것입니다. 이러한 합의 내용은 당시 노사정위활동현황 보고서에도 잘 나타나 있고, 당시 언론보도에도 많이 나타나 있습니다.
그러면 이와 같은 노사정 합의는 이후 이행이 되었을까요? 절반의 이행, 절반의 위반이었습니다.
즉 해고자의 초기업단위노조 가입은 2004년 서울여성노조사건에서 대법원 판례에 의해 확립됩니다. 국회에서 입법이 지지부진한 사이 법원이 판례를 통해 입법을 대신한 것입니다. 반면 이와 연동하기로 했던 해직교원의 초기업단위노조 가입은 이행되었을까요? 아시는 것처럼 약속은 지켜지지 못했습니다. 오히려 노사정 합의의 한 당사자였던 노동부는 해직교원의 교원노조 가입을 이유로 노조 지위를 부인하기에 이릅니다. 바로 이 사건입니다. 결국 이러한 노사정 합의와 입법 연혁에 비추어보더라도 해고자의 노조 가입을 이유로 노조의 지위를 부인하는 것은 부당하고 이를 실질적으로 해석해야 합니다.
네 번째로 합헌적 법률해석에 의하더라도 부당합니다. 피고의 해석에 의할 경우에는 일부 조합원의 사정만으로 노조 전체의 지위가 좌우되게 되고 이것은 결국 과잉금지원칙에 반해서 헌법상 단결권을 침해하는 해석이 됩니다. 헌법에 합치하지 않은 해석입니다. 따라서 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
마지막으로 종래 공무원노조 대법원 판결이 이 사건에 적용될 수 있는지 말씀드리겠습니다. 종래 공무원노조 설립신고 반려처분 취소 사건에서 대법원은 ‘공무원노조가 해직공무원의 가입을 허용한 이상 반려는 적법하고 별도로 자주성 심사는 할 것은 아니다.’라고 하였습니다. 그러나 결론부터 말씀드리면 이 대법원 판결은 이 사건에 적용될 수 없습니다. 왜냐하면 설립 전 노조에 대한 사전 심사와 설립 후 노조에 대한 사후 심사는 동일할 수 없기 때문입니다. 이는 건축물을 짓기 전 건축허가의 기준과 건축물을 완공한 후에 건축허가 취소의 기준이 동일할 수 없는 것과 마찬가지입니다. 또 이는 태아의 권리능력 부여기준과 성인의 권리능력 박탈기준이 동일할 수 없는 것과 마찬가지입니다.
구체적으로 말씀드리면, 설립 전 노조에 대한 사전 심사는 아직 사회적 실체가 없거나 형성 중인 결사에 대해서 설립신고증 교부를 목적으로 하는 심사입니다. 권리 형성적 행정작용을 위한 심사라고 할 수 있습니다. 그리고 이러한 사전 심사는 우리 헌법상 결사에 대한 사전허가제가 금지되고 있는 취지에 비추어 볼 때 행정관청의 재량은 최소화되어야 하고, 그러한 점에서 설립신고서와 규약만을 대상으로 한 서류심사, 형식심사가 타당한 측면이 있습니다. 반면 설립 후 노조에 대한 사후 심사는 이미 사회적 실체를 가지고 있는 노조에 대해서 그 법적 지위를 부인하기 위한 심사이므로 권리 침해적 행정작용을 위한 심사입니다. 따라서 엄격해야 합니다. 그리고 이러한 심사는 실제 노조의 존속요건 상실이 상당하게 입증된 경우에 한해서 노조의 지위가 부인될 수 있다는 점에서 실제 노조 활동을 대상으로 사법심사에 준해서 실질적으로 이루어져야 합니다. 따라서 종래 공무원 대법원 판결은 설립 후 사후 심사에 관한 이 사건에 적용되기 어렵다고 할 것입니다.
결론을 말씀드리겠습니다. 노조법 제2조 제4호 라목은 입법 목적, 조문구조, 입법연혁, 합헌적 법률해석의 원칙 등을 고려할 때 본문과 단서를 조화해서 실질적으로 해석해야 합니다. 따라서 원고 조합에 해직교원이 있다는 이유만으로 그로 인해 노조의 자주성이 상실되었는지 여부를 묻지 않고 곧바로 행해진 이 사건 법외노조통보 처분은 위법하다고 할 것입니다.
경청해 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 다들 수고하셨습니다. 두 분 소송대리인께서는 자리로 돌아가셔도 되겠습니다.
이번에는 노동법 전문가들인 참고인들의 의견을 듣는 순서로 진행하겠습니다.
변론 참여를 위해서 참고인으로 오신 강성태 교수님, 이승길 교수님은 앞으로 나오셔서 준비되어 있는 참고인석에 앉아주시길 부탁드리겠습니다.
먼저 두 분 교수님께서 많이 바쁘실 텐데 이렇게 직접 와주셔서 감사를 드리겠습니다.
앞서 변론을 들은 두 가지 쟁점에 관하여 두 분 교수님들의 의견을 듣겠습니다.
먼저 원고 측 강 교수님께서 먼저 말씀해 주시겠습니까?

○ 참고인 강성태
예, 저는 이 사건의 원고 측 참고인으로 의견을 진술할 한양대학교 강성태라고 합니다. 진술할 기회를 주신 대법원에 깊이 감사를 드립니다.
제 답변은 질문의 순서에 따라서 하도록 하겠습니다.
첫 번째입니다. 교원이 아닌 자의 가입이 허용되는 경우에도 별도의 조치가 필요하다는 것이 저의 의견입니다. 이 설립신고증을 가지고 있다는 것이 우리 노동조합에서는 굉장히 중요합니다. 노동조합의 요건으로 실체적 요건과 함께 설립신고증을 가지고 있는 것이 요구되기 때문입니다. 그래서 설립신고증은 단순히 노동조합이 실체적인 요건을 갖추었다고 하는 것을 행정관청이 확인하는 절차가 아닙니다. 그것은 무엇으로 알 수 있느냐하면 노동조합이 실체적 요건을 모두 갖추고 있는 경우에도 설립신고증을 교부받고 있지 못하면 우리나라에서는 적어도 법내노동조합으로서는 인정받지 못합니다. 법에서도, 노동조합법에서도 ‘노동조합은 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받은 경우에만 설립신고서가 접수된 때로 소급해서 설립된 것으로 본다.’라고 하는 간주규정을 두고 있습니다. 그러므로 설립신고증을 교부받아 법내노조로 간주되던 근로자단체의 지위를 부정하면 노동조합법 등에서 이전의 설립신고증 교부를 취소하거나 법내노조의 지위를 상실시키는 별도의 조치가 있어야 한다고 생각합니다. 그리고 이러한 조치는 적어도 설립신고 절차, 또는 설립신고서 반려절차 이상의 것이 되어야 한다고 봅니다. 지금 시행령 제9조 제2항에서 정하고 있는 절차는 이러한 절차라고 보기는 어렵다, 이러한 절차로 보기에는 좀 무리가 있다는 것이 저의 의견입니다.
이 부분은 화면을 바꿔서 말씀드리겠습니다.
시행령 제9조 제2항은 노동3권의 행사를 전면적, 포괄적으로 제한함에도 불구하고 법의 위임 없이 행정관청에게 상당히 넓은 재량을 부여하고 있어서 무효라는 것이 저의 의견입니다. 법외노조통보를 받게 되면 법내노조는 노동3권의 행사를 위해서 향유하던 핵심적인 권리와 제반 이익을 상실합니다. 흔히들 법외노조가 되더라도 단체교섭이나 단체협약체결 같은 일부의 권한을 행사할 수 있다는 2008년 헌법재판소 결정을 인용하면서 큰 영향이 없지 않느냐라고 하시겠지만, 단결권에서 보면 노동조합이라는 이름을 사용할 수 없고 노동조합 활동에 필수적인 전임자를 둘 수 없으며 근로시간 면제도 받을 수가 없습니다. 단체교섭에 있어서는 창구단일화 절차에 관여할 수 없고 사용자에게 교섭을 요구하더라도 사용자가 그에 응하지 않다고 해도 부당노동행위 구제신청을 할 방법이 없습니다. 또한 쟁의행위도 주도하지 못합니다. 이와 같이 법외노조가 되었을 때 상실하는 법내노조로 가지고 있었던 권리 중에서 상실하는 것이 굉장히 넓고, 노동3권 전반에 걸쳐있다는 것을 알 수 있습니다.
그런데 법내노조가 되지 못하는 점에서는 설립신고서 반려절차와 이 법외노조통보는 유사한 법적 효과를 가지게 됩니다. 그런데 설립신고 절차를 보면 노동조합법 제10조에서 어떻게 시작하는지, 무슨 서류를 내야 되는지, 그다음에 제11조에서 규약에 어떤 사항들이 기재되어 있어야 하는지, 그리고 제12조에서는 어떻게 심사를 해서 보완을 요구하고 그 결과 반려를 하거나 설립신고증을 교부하는 절차에 관해서 아주 상세하게 적어두고 있습니다. 그리고 노조법 시행령 제1조에서는 그 설립신고서 반려와 관련해서 중간에 보완을 요구할 사항이 있으면 그 보완을 하는 사항에 대해서만 보충적으로 행정관청이 어떤 것을 보완 요구할 수 있는지에 대해서만 정하고 있습니다.
거기에 비해서 법외노조통보는 법률에 어떠한 규정도 없고 시행령 제9조 제2항은 노조법 제12조 제3항에서 정하고 있는 사유, ‘결격사유가 발견되면 시정요구를 한다’ 이렇게는 되어 있지만, 정작 노조법 제12조 제3항에 가보면 설립된 노동조합에 대한 사후통보를 하는 그런 것에 관한 규정은 없습니다. 그래서 법외노조통보는 설립신고서 반려와 달리 어떻게 개시되는지, 그다음에 심사는 무엇을 가지고 하는지 그 방법이나 기간 이런 것에 대해서 행정관청에게 넓은 재량을 주고 있습니다.
앞에서도 말씀드린 바와 같이 법외노조통보로 인해서 침해되는 노동3권은 넓고 분명합니다. 거기에 비해서 얻을 수 있는 공익은 분명치 않거나 또는 직접 당사자인 사용자가 부당노동행위 구제절차라든지 또는 단체교섭의 거부라든지 또는 쟁의행위의 정당성을 다투는 방식 등 다양한 방식을 통해서 노동자 자격 그 자체를 사법심사의 방법으로 다툴 수가 있습니다. 즉, 현행 제도로도 충분히 대체되거나 보충될 수 있다고 생각합니다.
그다음 질문은, 교원이 아닌 자의 가입이 허용된 경우에도 노동조합법 제2조 제4호 라목과 관련해서 별도의 자주성 심사가 필요한가라고 하는 질문입니다.
이 질문에 답하기 전에 2가지 점을 조금 말씀을 드리고 싶습니다.
하나는 우리 법에서 노동조합이 어떠한 역할을 하는가가 중요합니다. 헌법은 노동3권을 보장하고 노동조합법은 그 보장된 노동3권이 어떻게 행사되는 것을 구체화하고 있는데 우리 노동조합법에서 보면 그 노동3권의 행사가 모두 노동조합을 통해서 하도록 되어 있습니다. 다시 말해서 노동조합이라는 조직이 또 법내조합이라는 것이 없게 되면 노동3권을 현실적으로 행사하는 것은 거의 불가능에 가깝다고 이야기를 할 수 있습니다. 그러므로 만약 노동3권을 보장하고 그것이 충분히 행사될 수 있도록 하려고 하면 가급적 그 노동3권 행사의 통로가 되는 노동조합의 존속 가능성을 높이는 방향으로 해석을 해야 됩니다.
설립신고서 반려절차도 간단한 서류로서 3일 만에 심사를 하고 가급적 설립신고증을 주라는 이야기는 뭐냐 하면 노동조합으로 보지 않을 정도로 현저하게 자주성이라든지 목적성 같은 것이 결한 경우가 아닌 한 행정관청이 너무 깊숙이 알려고 하지 말고 노동조합으로 태어날 수 있도록 그렇게 설립신고증을 교부하라는 의미입니다. 그 이야기를 뒤집어 이야기를 하게 되면 법외노조통보에서 요건들, 단서 요건들을 심사하게 되어 있다고 하더라도 그 자주성 심사, 또는 그 목적성 심사라고 하는 것은 본문에 나와 있는 것과 같이 ‘노동조합으로 보지 아니한다.’라는 법적 효과에 걸맞을 정도여야 된다는 점입니다. 그런 것을 따지기 위해서는 단순히 그 요건에 해당하는가 하는 사정만 보아서는 아니 되고, 실질적으로 자주성에 영향이 있는지 등을 심사해야 된다는 것입니다. 또한 이미 대리인들이 말씀을 드린 바와 같이 단서의 다른 요건들도 실질적으로 심사를 하지 않으면 안 되는 구조로 되어 있기 때문에 역시 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우도 그런 방식으로 하는 것이 통일적 해석에 맞지 않을까 이렇게 생각을 합니다.
법외노조통보 처분은 이미 말씀드린 바와 같이 자주성의 부족이 법내노조의 지위를 노동조합으로 보지 아니할 정도에 해당하는지를 실질적으로 행정관청이 판단을 해야 하는 것입니다. 시행령에서는 넓게 그렇게 되어 있었는데 이 처분을 할 때 행정관청은 마치 기속행위인 것처럼 해서 헌법합치적으로 심사를 하도록 노력하지 아니하고 그냥 형식적으로 일정한 시정요구를 한 뒤에 곧바로 노조 아님 통보를 했다고 하는 점에서 문제가 조금 있습니다. 특히 대리인들이 계속 이야기한 것처럼 사회적 실체가 있는 노동조합의 자주성 구비 여부는 충분히 여러 가지 다른 요건들, 조합원 수라든지 해직자의 수, 그리고 해직자의 노동조합 내에서의 역할, 그다음에 주요 단체교섭에서 해직교원들의 역할 이런 것들을 충분히 심사할 수가 있습니다.
이런 것과 그대로 딱 맞지는 않지만 그 전세계에서 이런 자주성 심사를 하는 나라가 별로 많지가 않은데 영국이 준사법기구에서 자주성 심사를 합니다. 그렇게 자주성 심사를 할 때는 노동조합 등록제도에서와 달리 상당히 실질적으로 그 노동조합이 어떠한 활동을 했는지, 또 사용자와의 관계에서 단체교섭이나 단체협약 등에서 무슨 문제가 있었는지 이런 것들을 꼼꼼히 따져서 가급적 노동조합의 자주성을 인정하는 방향으로 하고 있다는 점을 참고로 말씀드리겠습니다.
몇 가지 첨언을 드리면 이렇습니다.
하도 익숙해서 다 있는 것처럼 생각되지만 사실은 그 대부분의 나라에서 노동조합의 자격은 사법부가 판단을 합니다. 아니면 일본과 같은 나라에서는 노동위원회라고 하는 준사법적기구가 합니다. 이것은 국가가 노동조합의 그 탄생 또는 노동조합의 해산 등에 직접 관여하는 것이 노동권 존중이라든지, 국가의 중립의무 같은 것에 문제가 되기 때문에 역사적으로 이게 굉장히 노동권 침해 중에서는 상당히 나쁜 방식의 개입이라고 생각되어서 국제노동기준에서는 굉장히 금지하고 있습니다. 그래서 대부분의 국가에서 사법심사는 가지고 있지만 행정심사는 없다는 점을 말씀드리겠습니다.
두 번째는 실업자가 가입한 것을 이유로 그 자의 조합원성을 부정하는 입법례도 없습니다. 일본과 같은 경우에도 우리 노동조합법상 그 결격 요건을 정하고 있는 것이 아마도 일본법에서 많이 가져왔을 것이라는 것이 많은 학자들의 지적입니다마는 정작 일본은 우리 라목과 같은 규정이 없습니다. 그래서 일본의 노동조합에는 실업자들이 굉장히 많이 가입한 노동조합들이 꽤나 있다고 하는 것을 말씀드리겠습니다. 그리고 우리의 입법이 좀 대단한 게 뭐냐 하면, 가입하고 있으면 그 사람들의 조합원 자격만 없애면 그나마 좀 나은데 그게 아니라 노동조합 자체의 자격까지 이렇게 없도록 하고 있기 때문에 상당히 이런 입법례는 참 찾아보기가 어렵다는 것입니다. 그다음에 노동조합하고 직원단체가 조금 다른데요. 직원단체는 현재에 재직하고 있는 사람들의 권익을 향상하는 목적으로 하기 때문에 해직자들은 자기 단체에 가입시키지 않습니다. 그러나 노동조합은 옛날부터 해직자들이 노동조합원 활동을 하다가 해직된 사람들이 많습니다. 그래서 어느 나라에서도 동료의 어떤 조합원을 단지 사용자로부터 해고되었다는 이유로 노동조합으로부터 배제하도록 하는 입법례는 현재도 없고 역사적으로도 찾기가 어렵다는 것입니다.
그리고 잘 아시는 바와 같이 이 조항이 국제노동기준에 반한다, 또 전교조에 대해서 직접 관련 조항들을 고치라고 하는 ILO의 권고, 결사의 자유위원회의 권고가 2017년에 있었다는 점, 그리고 우리 정부도 작년에 이런 것들을 고치겠다고 이미 표명한 바가 있다는 점, 그리고 작년에 제가 조금 관여했던 것이 한ㆍEU FTA에서 문제가 되었을 때 EU에서 계속 문제로 삼은 핵심적인 조항이 이 근로자의 정의규정의 법해석에서 경제적으로 존속된 자영업자들, 흔히 특구라고 하는 사람들을 제외하고 있는 점하고, 그다음에 이 라목 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 경우도 노동자로 보지 아니한다.’는 이 규정에 대해서 계속 문제를 삼았습니다.
그나마 그 의견서 ‘아미쿠스 브리프’를 쓸 때 제가 한 이야기는 이것입니다. 근로자의 정의규정에 관한 해석은 우리 대법원이 2018년부터 전향적으로 하고 있어서 문제가 되고 있던 사례들은 거의 해소되었다고 본다, 그래서 EU가 이것을 가지고 시비를 거는 것은 근거가 없다고 이야기를 했고, 그다음에 ‘근로자 아닌 자의 가입을 허용한 경우’ 이 규정도 상당히 많은 문제점을 2004년 서울여성노조사건 판결을 통해서 우리 사법부가 입법 이전에도 해결한 바가 있다, 그래서 한국 정부가 또는 한국 국회가 입법을 바꾸기 전에도 우리 사법부의 법해석은 달라질 수 있고, 또 우리 사법부는 오래 전부터 그런 부정의를 스스로 교정해온 사례가 많이 있다고 제가 썼습니다. 이번 사건에서도 그러한 현명한 지혜가 발현되기를 간곡히 부탁드립니다.
이상으로 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
이번에는 피고 측의 이 교수님 말씀해 주시겠습니까?

○ 참고인 이승길
예, 방금 소개받은 아주대학교 법학전문대학원에 있는 이승길입니다.
오늘 피고 측 참고인으로서 말씀드리겠습니다.
저희 헌법 제33조 제1항에는 노동3권 규정을 두고 있는데요. ‘근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 가진다.’ 그리고 헌법에 위임된 국제적으로 우리가 노조법을 둬서 근로자의 정의규정을 두고 있고, 그다음에 노조법의 특별법 특례규정으로서 교원노조법에서의 가입범위와 관련해서 교원, 현직 교원에 대한 정의규정을 두고 있습니다.
헌법상의 노동3권 규정을 보면 저희는 ‘근로자’, 국민이 아니고 근로자에게 노동3권 규정을 두고 있는데요. 보통 일본 헌법과 관련해서 보니까 일본도 똑같이 ‘근로자’라고, 그러니까 실질적인 노동법상에서는 사실 ‘노동자’라고 쓰는데 헌법상에서는 ‘근로자’라는 말을 쓰고 있고, 그 규정은 조금 저희와 달리 ‘단결할 권리 및 단체교섭 및 그 밖의 단체행동을 할 권리는 이를 보장한다.’ 이렇게 되어 있어서 우리는 나열로 되어 있는데 얘네들은 단체교섭을 중심으로 해서 노동3권을 보는 그런 부분들이 있는 것 같습니다.
그리고 독일 기본법에서 저희들도 일본이나 한국에서도 헌법상의 이런 규정 또 노조법상 해석을 할 때 독일법을 얘기할 때 독일 기본법을 얘기를 하고 있는데 그중 제9조 제3항에 결사의 자유 부분에서 거기에서는 ‘모든 사람, 모든 직업에 근로조건과 경제조건의 유지ㆍ개선을 위해서 단체를 결성할 권리를 보장한다.’ 그래서 단결권을 규정하고 있습니다. 그래서 이 헌법상에서의 이런 규정들이 하위의 법률들에서 어떻게 해석될 것인가, 이런 것들을 한번 볼 필요가 있지 않을까, 그래서 노동3권에 대해서는 대법원에서 일관되게 유기적 관련설, 노동3권은 일체적인 권리로 보고 있는 것 같습니다. 그래서 그중에서도 특히 중핵적인 권리 관련해서는 헌법재판소에서는 단체행동권을 언급하지만 대법원에서는 단체교섭 중심설을 채택하고 있는 것 같고요. 그래서 이 헌법과 노조법의 관계는 좀 법체계적으로 통일성과 완결성을 유지를, 유기적이고 통일적으로 파악해서 종합적으로 해석할 필요가 있겠다.
노조법의 근로자 개념과 관련해서 사실 근로자 개념에 대한 이런 규정을 두고 있는데 일본 노동조합법에도 해석하면 똑같이 규정이 되어 있습니다. 그래서 이제 일본에서도 이 규정과 관련해서 오늘 다룰 부분에서 근로자가 아닌 자 내지는 더 나아가서 실업자나 구직자, 해고자, 퇴직자 관련된 부분에서 이것을 ‘기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’의 범위 내에서 일본에서는 해석을 하고 있는데, 우리 대법원에서는 이 부분을 정확히 언급은 하지 않고 서울여성노조와 관련해서 보면 그냥 구직자라든가 실업자들도 초기업단위에서는 가입할 수 있다 이 정도로만 언급이 되어 있는 것 같습니다.
그래서 제가 의견서에서는 입법에 대한 배경들을 좀 자세히 의견을 드렸는데, 각국에서의 입법의 연혁적인 그 배경들이 좀 있었던 것 같습니다. 그리고 이제 노조법 관련된 규정도 일본의 당시의 사정과 또 우리나라의 사정들이 조금 달랐던 것 같고, 그다음에 우리나라의 실정에서는 뒤에 있는 이런 절차적인 행정관청이 개입하게 된 것은 지극히 우리나라 현실에서 나름대로 규제적인 입법이 들어갈 수밖에 없었던 그런 배경들은 좀 있는 것 같습니다.
오늘 이제 다룰 교원노조법상의 노동3권과 관련된 부분에서 대체적으로 교원노조법은 전체적인 틀거리는 노조법에 규정을 갖고 있는 것 같습니다. 그런데 이제 다만 교원의 정의규정과 관련해서는 따로 교원노조법에 별도로 제2조에서의 본문을 두고 있는데 이 교원은 하면서, 이 교원에 대한 것들을 명확히 규정하고 있고, 그다음에 이제 해고된 자 관련되어서 부분들은 노조법과 같이 부당노동에 관련되어서의 중노위의 결정까지만 노조법의 자격을 인정하는 그런 규정을 채택하고 있는 것 같습니다. 그래서 여기서 이제 교원의 정의규정을 근로자랑 똑같이 해석할 수 있을 것인가라는 그런 부분들에 대해서 노조법의 특별법으로서 교원노조법이 입법이 되었다고 하면 교원에 대해서인 특수성, 또 교원지위에 대한 법정적인 부분, 특히 학생 수업권과 관련된 국민들이나 학부모 이런 부분들 관련되어서도 이 교원노조법에서는 노조법상의 노동조합과 똑같이 다룰 것인가 이런 것들은 한번 생각해 볼 부분이 있고요.
그래서 오늘 사건에서 부당해고된 교원과 관련된 규약 부분들이 있는데, 형식적인 부당해고된 교원이라고 하면은 부당해고가 되었으니까 당연히 조합원이 되는 것은 문제가 없을 것 같습니다. 그런데 이제 퇴직 교원에 대한 문제들도 똑같이 볼 것인가 이런 부분들은 한번 좀 생각해보아야 되지 않을까라는 생각이 듭니다.
그래서 결국 입법자는 헌법적 가치판단을 기초로 해서 그 재량행위를 통해서 개별 법률의 목적/취지와 보호범위 등에 맞게 근로자 개념, 또 교원의 개념 정의를 개별적으로 규정하지 않았는가. 그리고 노조와 관련해서는 헌법노조, 법내노조, 법외노조로 우리가 나눌 수 있는데, 물론 여기서 이제 오늘 사건은 법내노조냐, 법외노조냐 관련되어서는 결국 설립신고증 교부를 받은 이 부분에 대한 문제인 것 같습니다. 그래서 결국 노조의 보호요건에서 실체적 요건, 절차적 요건과 관련해서 적극적 요건에서 근로자 주체의 자주성 부분들 이야기를 하고 있고, 그다음 소극적 요건에서는 근로자가 아닌 자에 관련해서는 노조로 보지 아니한다라고 이렇게 좀 특이하게 규정이 되어 있는데, 이것은 우리가 법해석 할 때 간주규정으로서 강행규정으로 볼 수 있지 않을까 그런 생각이 들고요.
여기서 이제 적극적인 요건에서 근로자 주체의 자주성 부분과 관련해서는 어떻게 보면 추상적으로 집단적 의사관계 질서를 형성할 수 있는 주체라는 것인데 실체적인 기능을 담보해야 되지 않을까, 그래서 이 근로자 주체라는 부분들은 근로자가 노조의 구성원인 대부분을 차지하고 양적인 문제가 되는 것이 아니고 그러한 근로자가 노조의 설립뿐만 아니고 운영이나 활동을 주도하거나 그 활동의 중요한 부분을 주도하는 그런 질적인 부분들도 같이 내재하고 있지 않은가라고 말씀드릴 수 있겠습니다.
그리고 소극적 요건은 아까 말씀드린 근로자가 아닌 자 관련해서 노조로 보지 아니한다라고 간주규정을 두고 있고, 특히 이제 교원노조법에서는 노조법과 달리 교원에 대한 정의규정을 제한적으로 사실 두고 있고, 그러니까 노조법이 아니고 교원노조법을 따로 두고 있습니다. 그리고 해고효력을 다투는 구조는 똑같이 노조법이 되어 있어서 이 교원노조법을 둔 입법 취지라든가 또 입법자의 그런 부분들에 대한 어떤 존중할 필요가 있지 않은가, 그리고 이런 소극적 요건에 관련된 부분들은 구체화를 위해서 최소 요건들을 규정해둔 것이 아닌가. 결국 만약에 해고자를 인정한다고 그러면 결국 노동3권에서 단체교섭으로 근로조건을 유지 향상시킬 수 없는 자에게 제한 없이 노조의 설립, 가입 활동을 허용하게 되면 결국 단체협약을 적용받지 않는 자에게 조합원의 자격을 인정하고 이들이 노동조합 활동을 지원하는 것과 동일한 결과를 초래해서 이는 결국 노사 간의 대등교섭의 원칙을 침해할 위험이 있지 않은가.
그리고 절차적 요건과 관련해서 말씀드리겠습니다. 노조 설립신고 관련해서는 저희는 설립신고서와 규약을 행정관청에 내면 3일 내에 심사를 해서 하는데 대체적으로 형식적 심사로서 처리를 하는 것 같습니다. 그러니까 기재되는 내용들은 복잡할 수도 있는데, 그 내면은 심사된 기재된 내용을 파악해서 바로 내주고 있는 것 같고요. 그래서 그 부분은 제 의견서에서 보면 노동조합 설립과 관련된 정부에서 철회됐던 현안들을 보고 드린 것이 있는데 대체적으로 이런 반려권이라든가 또는 법외통지 요건들은 굉장히 예외적인 사건이었던 것으로 기억이 됩니다. 그러니까 예외적이라는 부분들은 그 형식에 대한 부분들을 그대로 지켜줬다고 그러면 큰 문제없이 처리할 수 있었지 않은가.
그리고 제가 이제 대법원에 와있지만 행정관청에서의 여러 가지 특히 고용노동부에서 이런 행정행위하는 이런 부분들에 관련해서 사실은 어떻게 보면 정부 입장에서는 노동 정책적인 목적을 가지고 나름대로 본인들이 규정된 내용에서 제도와 감독을 철저히 해서 어떻게 보면 노사관계가 건전하게 육성되도록 하는 그런 의무도 있지 않은가. 그래서 그런 차원에서 이 부분도 노동 정책적 차원에서 요구 처리를 좀 하고 있지 않은가. 그래서 그런 것들은 당연히 노동조합의 행정관청의 의무사항으로도 볼 수 있지 않을까라는 그런 생각이 들고요.
그다음에 이 사건과 관련해서 설립신고증 교부 후에는 어떻게 할 것인가 관련해서 설립 시하고 설립 후하고 구분해서 볼 수도 있지만 행정관청 입장에서는 내부규정에 의해서 그대로 처리하면 되지 않을까라고 하는 그런 부분에서 반려사유가 발생을 했고, 그다음에 그에 따라서 시정요구를 30일 동안 부여를 했습니다. 그래서 행정 반려절차도 관련해서 보면 관계서류를 일체 반납하고 반려사유가 명확히 알 수 있도록 그 사유를 상세히 기재해서 제시하는 것으로 알고 있습니다. 그리고 시정요구에 따라서 30일 동안 결국 노조 대표자가 시정결과 보고서를 작성하도록 되어 있는데 아마 양식을 보시면 그렇게 복잡하게 되어 있지 않은 양식으로 보았습니다. 그래서 결국은 행정관청에서는 이런 어떤 사실에 비추어서 법외노조통보를 부득이 하지 않았는가. 그래서 이런 부분들은 앞에 노조법 관련된 이런 반려사유 관련된 규정들에서 당연히 집행명령으로 행정관청이 발할 수밖에 없지 않았는가. 그래서 법외노조의 사실의 통지 내지는 확인하는 또는 집행하는 그런 방법과 절차에 관해서 집행명령을 했고, 법의 연계성을 종합적으로 자동적이고 체계적인 연결을 한다고 그러면 집행명령을 내리는 것은 헌법상 위임입법의 한계를 이탈한 절대적 하자는 없지 않은가. 이렇게 생각이 듭니다.
그리고 노조의 자주성 관련해서 실질적 심사 관련해서는 앞에서 이야기했던 부분이기는 한데, 간주규정에 해당이 되면 확인으로서 충분하고 설립과 설립 후의 반려는 형식 앞에는 실질이고 설립 후는 실질이면 일반적인 행정처리가 아니기 때문에 좀 그렇지 않은가. 그리고 특히 교원노조법 및 입법자의 취지 목적들에 비추어서 상치된다고 볼 수 있지 않을까 그렇게 말씀드리겠습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
앞서 본 두 가지 쟁점 관련해서 재판부와의 질의응답 시간을 갖기 전에, 오늘 공개변론을 앞두고 민사소송규칙에 근거하여 각계에서 제출된 의견 내용을 알려드리겠습니다.
먼저 사단법인 노동법연구소 해밀에서는, 교원노조의 법외노조통보에 관하여 규정하고 있는 규정하고 있는 교원노조법 시행령 제9조 제1항 및 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 법의 위임이 없어 무효로 보아야 하고, 그 결과 이 사건 법외노조통보는 아무런 법적 근거 없이 행해진 처분이며, 교원노조에 교원이 아닌 자의 가입이 허용되어 노동조합법 제2조 제4호 단서 라목의 소극적 요건이 충족된 경우라 하더라도 법내노조의 법적 지위를 박탈하기 위한 법외노조통보 를 하기 위해서는 제4호 본문에 정한 자주성 등의 심사가 함께 이루어져 한다는 의견을 제시하였습니다.
고려대학교 법학연구원 노동ㆍ사회보장법센터는, 노동조합법은 설립단계에서 수리를 요하는 신고제도, 설립 이후에는 법외노조통보 제도를 통해 결격사유에 해당하는 단체에 대한 적격성 판단구조를 가지고 있으며, 이러한 관점에서 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 집행명령이라고 할 수 있고, 이 사건 단체는 규약에서 교원이 아닌 자의 가입을 허용하고 있을 뿐만 아니라 실제로 교원이 아닌 자가 가입하고 있으므로 형식적으로나 실질적으로 현행법상 결격사유 해당성을 인정할 수 있다는 의견을 밝혀왔습니다.
그러면 쟁점과 관련하여 재판부와 질의응답 시간을 갖겠습니다. 참여하실 쌍방 소송대리인께서는 앞으로 나와 주십시오.
원고 측에서는 신인수, 강영구 변호사님, 피고 측에서는 김재학, 설동근 변호사님 나오셨죠?
그러면 지금부터 질의응답 시간을 갖겠습니다.
어느 대법관님께서 먼저 질문하시겠습니까? 주심이신 노태악 대법관님 질문하시겠습니까?

○ 대법관 노태악
예, 재판장님 감사합니다.
우리 대리인들 앉으시죠. 불편해 보이시는데요. 괜찮으시겠습니까?
예, 하여튼 양측에서 열띤 변론 잘 들었습니다. 법률적 쟁점을 정리하는 데에도 많은 도움이 된 것 같습니다.
먼저 원고 대리인께 두세 가지, 피고 대리인께 한두 가지 이렇게 한번 여쭈어 보겠습니다. 시간관계상 같이 이렇게 쭉 여쭈어 볼 테니 하나의 답변을 준비해 주시기 바랍니다.
먼저 원고 대리인께, 첫 번째 이제 제1쟁점 자체가 이 사건 처분의 근거인데 이 사건 처분 근거가 시행령, 시행령이 무효다, 위헌 또는 위법이어서 무효다. 그런데 이제 이것이 무효라고 하더라도 우리 학술이나 대법원 선례상으로 보면 이 사건 법외노조통보를 수익적 행정행위의 직권철회라고 본다면 이 법령의 규정이 없어도 가능한 것으로 보고 있습니다.
그래서 이 부분에 관해서 원고 측 입장은 어떠신지 좀 밝혀주시고, 두 번째는 이런 것입니다. 이 입법 형태에 대해서 양측에 대해서 다 보는 관점에서 다양성을 충분히 그 차이를 알겠습니다만, 오히려 근로자 아닌 자의 가입을 허용하지 않도록 하는 것이 노조의 자주성이나 주체성 확립에 도움이 되지 않겠는가, 또 이와 같이 형식적으로 간결하게 규정하는 것이 오히려 행정청의 자의적인 판단을 막을 수 있다는 그런 주장, 그런 주장에 대해서 또 원고 측은 어떻게 보시는 것인지. 그다음에 이제 처분사유와 관련해서 존재와 관련해서, 이게 뭐 물론 피고 측 주장에 의하면 원고 조합은 이 사건 조항을 통해서, 문제된 조항을 통해서 공식적으로 해직교원을 조합원으로 허용하고 있는 것이 아닌지, 또 해고된 근로자는 조합원으로 할 수 없다는 뭐 여러 가지의 어떤 국제적인 합치성이나 또 그런 부분을, 위헌성 논란은 변론으로 하더라도 이 부분에 대해서 원고 측 입장은 어떠신지, 뭐 일단 크게 세 가지로 한번 원고 측 입장을 좀 여쭙고 싶네요.

○ 원고 소송대리인 신인수
먼저 짧게 말씀 올리겠습니다.
첫 번째 말씀주신 것이 이 사건 설립신고증을 교부했기 때문에 이것에 대해서 설립신고증을 철회하는, 직권으로 철회하는 수익적 행정행위 철회로 볼 수 있지 않느냐는 말씀이신 것 같습니다.
답변을 드리면, 이 사건 법외노조통보는 명칭, 근거, 절차, 내용이 명확히 구별이 됩니다. 첫째는 수익적 행정행위의 철회라고 한다면 설립신고서 교부처분 철회라는 명칭이 나와야 됩니다. 하지만 이 사건은 노동조합으로 보지 아니한 통보라는 처분의 명칭 자체가 틀리기 때문에 틀리다는 점 말씀 올리겠습니다.
둘째는 수익적 행정행위의 직권철회 같은 경우에 통상 법률상 근거가 없다는 것이 우리 대법원 판례로 알고 있습니다. 하지만 이 사건 법외노조통보는 어떤 법률의 근거는 없지만 노동조합법 시행령 제9조 제2항에 근거한 처분입니다. 30일의 시정기한을 정해서 시정요구를 하고, 그 시정요구 불이행에 대한 제재조치, 행정상 실효성 확보 수단, 불이익 조치로서 법외노조통보가 이루어졌습니다. 따라서 행정행위 직권철회와 근거법령과 근거조문 절차가 다르다는 점 말씀 올리겠습니다.
세 번째, 수익적 행정행위 직권철회라고 할 때는 제가 아는 대법원 판례는 이렇게 되어 있습니다. 어떤 행위가 있을 경우에 그 수익적 행정행위를 지속시키기면 공익을 해할 정도로 중대한 사정변경이 있거나 중대한 공익상 필요가 있어야지만 비로소 수익적 행정행위를 철회할 수 있다고 되어 있습니다. 아주 속된 말로 들면, 준 것을 뺏는 것은 아예 안 준 것보다 더욱 더 엄격하고 신중한 심리절차를 이루어야 된다는 것이 대법원의 법리로 알고 있습니다.
그런데 이 사건에서 문제가 된 오른바 해직자는 몇 명이냐, 9명입니다. 원고 조합원은 몇 명이냐, 6만 명입니다. 6만분의 9, 비율로 0.015%의 해직자의 문제가 있다는 이유로 과연 대한민국의 유일한 6만 명이 소속된 교원의 노동조합을 없애는 것이 공익상 필요가 있는가라는 점도 한번 면밀히 검토해봐야 된다고 생각합니다.
마지막으로 수익적 행정행위 직권철회를 할 경우에는 행정절차법상 절차를 준수해야 됩니다. 왜냐하면 법률의 근거는 없다는 하더라도 행정절차법은 준수해야 됩니다. 청문회 안 열었고, 의견서 제출기회 안 열었고, 처분의 사전통지도 없었습니다. 처분의 사전통지 당연히 없을 수밖에 없는 것이 법외노조통보였기 때문에 처분의 명칭과 근거가 다르다는 말씀을 그 점에서 올렸습니다. 따라서 처분의 주체, 절차, 내용, 명칭, 형식, 방법에서 이 사건 법외노조통보가 명백히 구별된다는 점 말씀 올리겠습니다.
두 번째 말씀주신 것이, 근로자가 아닌 자를 아예 노동조합에서 배제하면 노동조합의 자주성이 좀 더 고도로 보장될 것이 아닌가라는 대법관님의 말씀이신 것 같습니다. 대법관님의 말씀, 귀한 말씀 존중하고 또 타당한 측면이 있다고 생각됩니다. 하지만 한편 고민해야 될 것은, 원고 노동조합의 실제 양태를 한번 봐주시면 좋을 것 같습니다.
원고 노동조합은 해직자 9명을 지키기 위해서 34명이 새로 해고되었습니다. 제가 쟁점3에서도 또 말씀 올릴 텐데요. 어떻게 보면 바보 같은 일인데, 9명 해고자를 지키기 위해서 34명이 해고가 되었습니다. 그리고 9명의 권리를 지키기 위해서 59,991명의 권리가 스스로 자기 권리를 감내했습니다.
그러면 우리가 자주성이라는 것을 누구에 대한 자주성이냐. 국가에 대한 자주성이고 사용자에 대한 자주성인데, 이 사건은 국가와 사용자가 동일합니다. 이런 노동조합을 법적 지위를 부인하는 것이 과연 우리 헌법과 노동조합법이 생각한 원래 입법 목적일까라는 점도 한번 심도 있게 고민해주시고, 원고들이 계속 이야기하는 것은 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하더라도 무조건 단 1명만 가입하면 다 법외노조, 이것은 헌법상 과잉금지원칙에 위배되기 때문에 합헌적으로 법률해석을 해야 되고 그렇다 하더라도 그에 관한 최종 판단은 법의 선언과 해석과 적용은 법원이 해야 된다. 최종적으로 대법원이 할 일이지 행정청이 나설 일이 아니라는 점 계속 말씀 올리고 있습니다.
세 번째 원고 조합의 해직자에 대해서 어떻게 할 것이냐고 말씀을 주셨습니다. 이 사건 법외노조통보 당시에는 해직자가 9명이었는데 지금은 사실 그 해직자 중에 7명은 특별채용으로 이미 교원의 신분을 회복했습니다. 그래서 9명중에 해직자는 2명만 남았고, 이 9명 때문에 34명이 해고되는 약간 아이러니한 상황이 발생을 했습니다. 대법관님 말씀주신 것처럼 당연히 전교조도 법을 준수해야 되고, 따라서 규약이나 해직자의 조합가입 활동에 대해서는 경청해야 될 부분이 있다고 생각합니다. 다만, 이 사건에서 문제된 것은 그전에 나서서 과연 피고라는 행정관청이 원고에 대해서 법률의 근거 없이 시정요구나 법외노조통보라는 어떻게 보면 노동조합에 대한 사망선고와 다름없는데 그 사망선고, 금치산선고를 법률의 규정 없이 할 수 있냐, 그것이 본래의 쟁점이라고 생각됩니다.
사족으로 말씀 올리면 제가 말씀을 안 드렸는데, 저는 해직자 9명의 심정도 헤아려봐야 된다고 생각합니다. 이른바 이 사건에서 피고가 법률의 근거 없이 시정요구를 했을 때는 그 해직자는 자신은 통보도 받지 않고 한순간에 시정요구에 따르면 조합에서 쫓겨나야 됩니다. 이것은 그 9명의 해직자에 대해서도 굉장한 권리 제한적 침해적 행위이지만 노동조합법 시행령에는 그 해직자 9명이 어떻게 의견을 진술할지, 어떻게 청문절차를 거칠지, 어떻게 의견을 제출할지 아무것도 보장하고 있지 않습니다. 이른바 제3자효 행정행위로도 볼 수 있는 의미로 사료됩니다. 이런 측면에서 이 사건 법외노조통보의 위법성을 지적했다는 점 말씀 올리겠습니다.

○ 원고 소송대리인 강영구
두 번째 질문에 대해서 조금 추가 말씀 올리겠습니다.
라목과 같은 소극적 요건을 간주규정으로 보는 견해도 있는 것 같습니다. 즉, 라목의 소극적 요건에 해당하면 자주성이 상실된 것으로 간주해서 곧바로 노조로 보지 아니하는 효과가 발생한다고 해석하는 견해도 있는 것 같습니다. 그러나 이러한 견해는 앞서 말씀드리는 것처럼 합헌적 법률해석원칙에 전혀 부합하지 않는다고 보여집니다. 즉, 앞서 말씀드린 예에 공공운수노조 사례에서 볼 수 있는 것처럼 21만 조합원이 있는 노조에서 일부 근로자 아닌 자가 있을 수 있습니다. 그런데 이러한 경우에도 노조성이 상실된 것으로 간주해서 요건에 해당한다고 보고 곧바로 노조의 지위를 부인할 경우에는 헌법상 과잉금지원칙에 반해서 헌법상 단결권을 침해하는 해석이 될 수밖에 없을 것 같습니다. 따라서 그러한 점에서 간주규정으로 보는 해석은 좀 허용되기 어려운 게 아닌가라고 생각합니다.

○ 대법관 노태악
예, 잘 알겠습니다. 감사합니다.
피고 측에게 한두 가지 정도 여쭈어 보겠습니다.
먼저 뭐 테크니컬한 것이기는 한데, 아까 원고 측에서 노조법이 말한 가입과 참가의 용어에 차이를 둬야 된다, 뭐 그런 부분에 대해서 과연 이제 일리 있는 지적이라고 할 수 있는데 생각이 드는데, 그 부분 생각들이 어떠신지, 그다음에 이제 보다 근본적인 부분들이, 물론 원고 측 입장을 전체적으로 정리를 하자면 이 사건 법외노조통보의 절차적인 문제점에 관해서 사실상 뭐 헌법상 보장된 근로자의 단결권, 또 이를 위한 노동조합 보호와 육성의 필요성, 또 구법상 문제가 있었던 해산명령의 폐지 이런 어떤 취지에 비추어본다면 이 명시적인 법률 규정 없이 과연 피고들께서 말씀하시는 것처럼 절차적이고 형식적인 규정에 불과한 시행령을 통하여 형식적이고 기계적인 절차와 행정적인 판단으로, 물론 뭐 아까 이제 해고되었다가 복직될 수도 있고 복직되었다가 해고될 수도 있고 또 기간제교사처럼 왔다 갔다 할 수 있는 그런 경우, 그런 그 시기나 개별적인 사정에 따라 신분의 취득과 소멸이 여러 가지로 시점을 어디서 보느냐에 따라서 달라질 수 있는데, 이런 경우에 노동조합의 권리ㆍ의무에 직접적인 영향을 미치는 효과가 크고, 또 사실상 노동조합을 무력화시킴으로써 근로3권 또는 노동3권의 행사가 전면적, 포괄적으로 제한되는 것이 아닌가, 그렇다면 이제 헌법합치적인 해석으로 구제가 가능하지 않은가, 그런 것에 전반적으로 과연 이렇게 질문을 드린다면 어떻게 이제 뭐 현행법상 할 수 없다라든지 또 그것으로서 충분한 것인지, 그 부분에 관한 피고 측 의견을 한번 듣고 싶습니다.

○ 피고 소송대리인 설동근
예, 첫 번째 지금 가입과 참가 그 부분에 대해서 먼저 말씀드리도록 하겠습니다.
지금 원고 측에서는 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에 해석을 최초로 새롭게 신규로 조합원으로 가입을 하는 경우만을 뜻하고, 기존에 가입해서 있던 교원이 해고가 되어서 그 지위를 상실하는 경우에는 그대로 유지하는 경우에는 가입한 경우가 아니기 때문에 여기에 해당되지 않는다는 주장을 펼치고 있습니다.
그렇지만 저는 이 법의 제정 이후 교원의 지위의 특수성이라든지 이런 공공성 이런 것을 고려한다고 하면 여기서 ‘가입’이라는 뜻은 신규로 새로 가입하는 경우뿐만 아니라 가입을 해서 그 상태를 유지하는 경우까지도 해석을 함이 교원의 지위 법정주의라든지, 교원의 공공성, 교육의 특수성 이런 것에 부합하는 목적 해석이라고 할 것입니다. 단순한 문구를 그런 식으로 해석하는 것은 굉장히 축소된 해석이라고 저는 판단하고 있습니다.

○ 피고 소송대리인 김재학
예, 두 번째 질의사항에 대해서 답변 드리겠습니다.
두 번째 질의사항에 대한 대법관님의 의문은 기본적으로 노조 아님 통보제도 자체가 법률이 아닌 시행령에 규정되어 있는데 그것만으로 단결권을 제한하는 것이 바람직하지 않지 않느냐, 그리고 여러 가지 노조 사항의 변동이라든지 가입 후에 변동사항이 발생할 수 있는데 그것을 행정청이 기계적으로 판단하는 것은 적절치 않지 않느냐 이런 취지로 이해가 됩니다.
먼저 이 사건 시행령이 1988. 4. 15.에 개정되면서 들어왔는데 당시 노동부가 제출한 개정 이유에 기재되어 있는 부분을 잠시 읽어드리겠습니다. ‘노동조합이 설립 과정에서 제1항의 규정에 저촉되는 경우에는 당연히 설립신고에 반려사유가 발생하여 법에 의한 노동조합으로 인정될 수 없으므로 설립신고증을 교부받은 후에 제1항의 규정에 저촉되는 요인이 발생하는 경우 이를 배제하고 적법한 노조 운영을 도모하기 위한 것임. 노동조합 자격상실, 간주 및 통보는 당초 신고증 교부 요건을 상실함에 따른 것이나 노동조합의 활동이 노동 관계법령이나 공익을 해할 우려가 있음을 이유로 하는 해산명령과는 그 본질이 다르다’라고 규정되어 있습니다. 이 얘기인즉슨 뭐냐 하면 기본적으로 법 문언에서 분명히 ‘법상 노조 아님으로 본다’ 그러니까 ‘교원노동조합으로 보지 아니한다’라고 규정하고 있는 가장 기초적인 문언이 일단은 존재한다는 것입니다.
그리고 만일 원고의 주장대로 이미 설립이 되었기 때문에 이 노조에 대해서는 더 이상 어떠한 제한도 전혀 가할 수 없다라고 보게 된다면 사실상 설립신고주의 제도 자체가 무력화될 소지가 있습니다. 이를 테면 이 사건의 경우에 원고는 당초에 설립신고가 받아들여지지 않아서는 안 되는 노조였습니다. 왜냐하면 허위의 규약을 제출했기 때문인데요. 만일 그렇다면 이렇게 허위의 규약을 제출해서 일단 설립신고를 받아내기만 하면 사후에 어떠한 그것에 대해서 조치를 취할 수 없다는 것은 법에 내재되어 있는 기본적인 정의관념에 반하는 것이라고 생각됩니다.
지금 사실은 또한 이것은 이 사건 통보가 가지고 있는 구체적인 효과도 아울러 고려를 할 필요가 있다고 생각하는데요. 지금 사실은 이런 것입니다. 법은 ‘빨간 불에 건너지 마라, 건너면 보호해주지 않겠다’라고 선언한 것인데, 원고는 ‘빨간불에 건널 테니까 보호해달라’고 요구하는 것입니다. 빨간 불에 건너지 않으면 됩니다. 더 더욱이 더 중요한 것은 심지어 원고 스스로 파란불로 바꿀 수 있는 권한과 능력을 가지고 있다는 것입니다. 원고 스스로 법규를 준수하고자 하는 요건만 갖추어서 신고만 하면 언제든지 회복될 수 있다는 점에서 이 사건 단결권 제한이라는 것은 대단히 제한적이라는 측면이 있다는 것입니다. 그래서 이러한 부분을 고려할 때 행정청이 과연 이 사건 통보를 기계적으로 판단한 것인가, 결코 그렇지 않다는 점을 말씀드리고 싶습니다.
특히 이 사건 통보에 이르기까지 무려 3년 7개월의 시간이 걸렸습니다. 그전에 규약 시정명령 제도라든지 기본적으로 노조가 설립됨으로 인해서 존중받아야 한다는 것을 행정청은 너무나 잘 알고 있었기 때문에 노동조합법이 가지고 있는 여타의 다른 수단을 다 동원해서 해본 것입니다. 그럼에도 불구하고 원고가 끝끝내 노동조합법과 교원노조법을 준수하지 않는다는 입장을 고수하였기 때문에 부득이하게 이 사건 통보에 이른 것입니다.
이상입니다.

○ 대법관 노태악
예, 감사합니다.
참고인으로 오신 강성태 교수님께 한 가지 정도 여쭤보고 싶은데, 의견서 내신 것 잘 읽어봤습니다. 감사를 드리고요.
거기에 보시면 11페이지에 셋째, 넷째 이렇게 나오는데 먼저 셋째 해가지고 교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우라도 노동조합법 제2조 제4호 본문에 ‘자주성을 갖추고 있다면 법외노조통보는 위법하다’ 이렇게 해석의 근거가, 이 구체적인 의미와 해석의 근거에 대해서 말씀을 해주시고, 그다음에 같이 쭉 이어 넷째 부분에서는 ‘자주성 부족에 대한 행정청의 실질적인 판단이 필요하다, 광범위한 재량을 행정청이 주고 있다’ 어떻게 보면 노조 자주성에 대해 어떻게 보면 충돌되는 부분에 대한 설명이 아닐까 그런 생각이 드는데, 그 부분에 대한 약간 설명을 보충해주시면 감사하겠습니다.

○ 참고인 강성태
이 라목 규정이 입법적으로는 굉장히 이례적인 규정입니다. 그러니까 어느 나라에도 없는 규정이기 때문에 우리나라에서도 그렇게 활발하게 제기된 것은 아닌데요. 이 규정은 세 파트로 나눠져 있습니다.
세 부분으로 나눠져 있는데 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 것은 1953년 제정 노동조합법부터 있었던 규정입니다. 아마도 짐작컨대 그때는 자주성이 사용자로부터의 자주성보다는 외부단체로부터의 영향력을 좀 배제하기 위해서 이 규정이 일본에도 없는 이 규정이 우리나라 노조법에 들어온 것이 아닌가 이런 생각이 듭니다. 그런데 이 규정이 정작 사용되기 시작하는 것은 1970년 후반, 1980년대에 굉장히 많이 사용되게 됩니다. 그전까지 외부단체의 영향력 때문에 이 규정이 적용되어서 노동조합의 자격이 부인되는 예는 그렇게 많지가 않거든요.
그러다가 이 규정에 의해서 문제가 벌어진 것이 행정관청이 노조설립신고를 받게 되면 그 조합원들을 확인하는 과정, 특히 조합 임원들이 있는 회사에 진짜로 재직하고 있냐를 확인하는 과정에서 사용자의 해고권 행사에 의해서 근로자 아닌 자가 가입하고 있고 그래서 설립신고서를 반려한다고 하는 처분들이 잇따라 됩니다. 그래서 단서를 넣게 되는데 그것이 1987년 법에 의해서 ‘해고의 효력을 다투는 자는’ 이런 규정이 들어가게 됩니다.
그리고 또 하나는 그러다보니까 또 무슨 문제가 생기냐하면 해고의 효력을 가장 길게 다투게 되면 노동조합 조합원 자격을 계속 유지할 수 있고, 그렇게 되면 매년 단체교섭을 할 때마다 그 해직자의 복직을 갖다 요구하는 단체교섭이 격렬하게 벌어지니까 그 기간을 갖다가 제한하는 규정이 1997년에 이렇게 들어가서 지금의 형태를 가지고 있습니다. 그래서 굉장히 입법 목적 자체가 자주성, 외부로부터의 자주성 보호라는 것도 있고 해고권 행사로부터 노동조합의 보호라는 것도 있었고, 그다음에 불안정한 노사관계의 조기종식이라고 하는 이 세 가지가 중첩되어 있는 규정이기 때문에 일의적으로 해석하기는 조금 어려운 부분이 있습니다.
자주성 심사라고 하는 것을 별도로 필요로 하느냐하는 것은 우리나라에서는 그렇게 견해대립이 많지 않은 분야이고 일본에서 나오는 보통 본문과 단서의 관계라고 하는 것을 두고 하는 것은 우리나라로 이야기하면 가목, 사용자이익대표자가 참여한 경우에 어떻게 볼 것인가 하는 것을 두고 이 의견이 대립되는 것입니다. 별도의 요건으로 볼 것이냐 아니면 본문의 예시적인 것으로 볼 것이냐 하는 것인데, 판례는 그렇게 많지 않은데 나와 있는 판례는 1950년대, 1960년대의 그 지방재판소 판결례들입니다. 그것은 뭐 대체로 이른바 실질설이라고 하는 자주성 심사를 하는 게 맞다고 하는 예들이 많습니다.
그런데 최근에 와서 일본 노동위원회는 그 형식적 심사, 그러니까 형식적으로 해당하면 그것은 뭐 별도로 자주성 심사를 할 필요가 없다는 쪽으로 기울어져 있습니다. 학설은 조금 어느 쪽이, 숫자적으로는 아마 자주성 심사를 하는 것이 좀 해야 된다는 쪽이 많을지 모르지만, 동경대를 중심으로 하는 그 학설들은 비교적 형식설 쪽으로 조금 의견을 제시하고 있어서 어느 쪽이 더 다수다, 소수다 이렇게 이야기하기는 좀 어렵습니다.
제가 모두에도 말씀드린 것처럼 우리 규정이 노동조합으로 보지 아니한다는 규정이 있으니까 법해석을 할 때 그 법적 효과가 강하면 거기에 걸맞은 요건 해석을 하는 것이 맞지 않을까라는 생각이 있고, 그다음에 이 규정 단서들을 갖다가 놓은 이유가 뭐냐 하면 원래는 설립 심사를 할 때 이 본문을 갖다가 심사하게 하면 행정관청이 그럴 능력이 없거든요. 또 그렇게 해서도 안 되고, 그러니까 빨리 3일 만에 서류만 보고 이 결격요건에 해당하는 게 있는지를 보고 가급적 거기에 해당하는 바보 같은 짓을 설립신고할 때 별로 하지 않을 테니까 그러면 ‘가급적 그냥 줘라, 설립신고증을 줘라.’ 왜냐 하면 노동3권의 행사라는 게 노동조합이 있어야 만이 행사되기 때문에 그 노동3권을 가급적 근로자들이 행사할 수 있도록, 노동조합이라는 게 그게 생긴다고 근로자들에게 공익적으로 굉장히 부담을 주는 그런 행위가 아니고 거기에 비해서 없게 되면 근로자들은 이 노동3권을 행사할 방법이 거의 별로 없기 때문에 이 자주성 심사라고 하는 것을 이게 좀 본격적, 자주성을 침해해서 노동조합으로 보지 아니할 정도에 이르렀는지를 갖다가 심사를 해야 되지 않겠는가 이런 것입니다.
이게 특히 설립신고증을 가지고 있다고 하는 것이 효과가 비대칭적이거든요. 그러니까 설립신고증을 갖고 있더라도 사용자는 계속 그 노조의 적격 여부 또는 자격 여부를 시비 걸 수 있습니다, 법적으로. 계속 시비 걸 수 있는데 그 설립신고증이 없다 또는 법외노조통보를 받았다고 그러면 실체적 요건이 있는지를 다툴 필요도 없이 그냥 법내노조는 아닌 것이거든요. 그러니까 이 법내노조의 지위 부여라든지 지위 상실과 관련된 결격요건이라고 하는 것은 이 노동조합의 요건 심사라는 점에서, 그리고 가급적 우리 헌법과 노동조합법의 체계가 노동조합을 통해서 노동3권을 행사하도록 하는 구조로 되어 있다는 점을 감안하게 되면 노동조합의 실체를 부정하지 않는, 또는 노동조합의 법내노조성을 인정하는 방향에서 심사가 이루어져야 된다고 하는 점에서 자주성 심사는 특히 이 설립 후 심사에서는 실체가 있고 활동한 것이 있기 때문에 충분히 여러 가지를 볼 수가 있다. 설립할 때처럼 ‘나는 앞으로 이렇게 하겠습니다.’라고 하는 그런 실체가 없는 단계하고는 좀 다르지 않느냐라고 이야기를 하는 것입니다.
시행령과 관련된 이야기는 이런 것입니다. 시행령 자체는 지나치게 행정관청에게 재량을 많이 부여하고 있다. 설립신고 절차와 비교를 하게 되면 설립신고서반려절차는 그 설립하려고 하는 사람이 시작을 할 수 있고, 그다음에 심사하는 서류도 이것이고, 그다음에 그것을 기간도 짧고 이런 것들이 다 정해져 있는데 법외노조통보에서는 그런 것을 넣지 않고, 실제 이 사건에서도 정부부처 내에서 의견이 달라서 2010년부터 2013년까지 굉장히 그러니까 기속행위라고 하지만 기속행위라고 한다면 2010년에 이미 했어야지요. 그런데 그때 규약 시정명령을 하면서도 분명히 안하고 벌금까지 맞고 있는데도 법외노조통보를 한 적이 없거든요, 그때는. 그러니까 굉장히 자기들의 재량을 갖다가 넓게 이렇게 행사했는데 그다음에 이제 그렇게, 저는 그래서 이 제도가 굉장히 위헌적인 제도라고 생각을 하고는 있지만 가급적 있는 제도이니까 실제로 법외노조통보를 하려고 하면 가급적 합헌적으로 했어야 된다. 그 재량을 정말 상실 시킬만한가라고 해서 전문가들에게 의견을 묻고, 아마 전문가들한테 의견을 묻지 않은 것은 2010년에 최초로 규약 시정명령이 났을 때 노동법 교수들이 대부분 반대를 했거든요. ‘아, 이게 좀 이상한 시정명령이다. 그리고 문제가 많은 조항에 대해서 행정관청이 지나치게 지금 개입을 하고 있다’라고 생각해서 서울 지역에 있는 노동법 교수들 한 15명 정도가 다들 이 문제가 있다고 해서 용역보고서도 만들고 이렇게 해서 그것을 국회에서 발표도 하고 그랬거든요. 그래서 아마 청문절차 같은 것을 생략하지 않았나, 그러니까 그냥 행정관청이 계속 시정요구하고 몇 번 하다가 결국 그냥 단독으로 ‘기속행위이니까 그냥 한다.’ 이렇게 한 것이 아닌가 이렇게 생각합니다.

○ 대법관 노태악
예, 잘 알겠습니다. 감사합니다.
피고 측 이 교수님께 한 가지, 결국 이것은 의견서 자체가 형식적 심사 이게 입법자의 결단으로 봐야 되지 않느냐 그런 말씀이신데, 아까 피고 대리인 다시 한 번 질문, 같은 맥락이기는 합니다마는 결국 그런 형식적인 심사만으로 과연 근로자들에 대한 근로3권, 노동조합의 보호의 필요성 이런 것들이 너무 쉽게 무지 무너지지 않는가, 그런 부분에 대해서 혹시 이 교수님 노동법 전문가로서 그것은 어떻게 보면 될까 이해하면 되겠습니까?

○ 참고인 이승길
사실 대법원에서 이런 답변을 하기가 굉장히 좀 무겁습니다.
제 개인적으로 사실은 노조법 관련해서 왜 노조법에서는 보통 우리가 학교에서 배울 때 강학상 ‘실업자는 왜 조합원이 될 수 있을까’라는 부분들을 평소에 궁금해서 일전에 한번 일본에 가서 일본에 이제 우리식으로 하면 한국노총이라는 데에 랭고에 가서 법규부장에게 질문을 한 적이 있습니다. ‘일본에서 해고자도 노동조합에 가입합니까?’라고 했더니 답변이 좀 심플했습니다. 첫 번째는 ‘왜 그런 질문을 하는지, 그래서 해고자면 당연히 조합에 가입하면 조합비를 내야 되는데 그리고 조합원이라고 하면 단체교섭을 통해서 협약상에서의 임금인상이고 뭐 이런 것들에 대한 효과를 받는데 적용이 안 되는데 왜 그런 사람들이 가입을 할까?’ 다만, 일본에서는 지역노조라고 해서 취약계층의 근로자들이 일하다가 해고할 위협이 있을 때 그때 노동조합의 도움을 받아서 노동조합 가입을 하는 그런 현상이 있다고 얘기를 합니다. 그래서 그 당시에 ‘문언적으로 확인해줄 수 없냐’라는 부분에 관해서는 확인을 못 받았습니다. 그래서 제가 아까 모두에 헌법 규정과 또 우리 이런 해석들은 우리 한국적인 시각에서 우리 법을 통합적으로 해석할 필요가 있다 그런 것을 문제 제기를 말씀드린 것이고요.
그다음에 강성태 교수님이 아마 자격심사제 관련해서 일본 제도를 말씀하셨던 부분들이 있는데, 저도 평소에 ‘법 규정은 좀 비슷한데 운영하는 것은 왜 우리와 다른 부분들이 있을까’라는 부분에 관련해서 자격심사제 관련된 부분에서도 제가 조금 본 부분에 있어서는 보통 걔네는 규약상에 있어서 뭔가 보정할 부분들이 있으면 권고를 합니다. 그런데 실무상에서 보면 행정관청이 ‘그것을 고치세요.’라고 했을 때는 대부분 그것을 받아들인다고 합니다. 그래서 실질적으로 그런 문제 관련해서 크게 다툼이 있는 것들은 아닌 것 같고, 그래서 노동법 교과서에서 실업자가 노동조합에 가입이 되는지 아닌지 이런 부분들에 관해서는 실질적으로 판례를 찾기가 힘들었던 그런 부분들이 있고요.
지금 말씀하신 그 부분 관련해서 사실은 규정에 있는 부분들을 굉장히 실질적으로 봐서 구체적인 이런 부분들의 정의를 실현하는 것도 굉장히 중요한데, 법 전체적인 헌법 규정과 노조법과 교원노조의 이런 제반적인 규정들을 종합적으로 봤을 때 ‘행정관청이 어떤 의도를 가지고 이런 규정을 뒀을까’라는 부분들 관련해서는 아마 그 나름대로 입법자들의 의사들이 있을 텐데 이제 이 시행령 부분들 관련해서는 이제 결국 정부에서 한 그런 것 같습니다. 그래서 우리 노동법 관련된 쭉 과정들을 보게 되면 우리나라는 어떻게 보면 이념적인 문제도 좀 있었고, 남북 대치 이런 부분들도 있고, 또 노동운동에 대한 노동계 이런 부분들에 대한 여러 가지 정치적 고려도 충분히 좀 있었을 것 같습니다. 그래서 그런 부분에서 여러 가지 절차적인 규정들이 일본법에는 없는데 우리는 좀 있는 것 같습니다. 그래서 이제 그것을 지금 시점에서 어떻게 해석할 것인가라는 고민은 되는데, 저는 일단 헌법과 노조법과 교원노조법에 있는 이런 부분들은 결국 국회에서 입법을 통해서 그 사람들이 만든 입법이니까 그 부분들을 어떻게 해석할 것인가라는 것은 그 틀 내에서 해석하는 것이 좀 필요하지 않은가, 그래서 이제 결론도 아까 그렇게 단순히 내렸습니다.
이상입니다.

○ 대법관 노태악
예, 재판장님 시간 조금만 더,

○ 재판장 대법원장
예, 그러시죠.

○ 대법관 노태악
우리 피고 소송수행자 나오셨나요? 고 사무관님이신가요?

○ 피고 소송수행자 고병현
예.

○ 대법관 노태악
이것 하나만, 물론 뭐 쟁점 자체하고는 뭐 아까 원고 측 변론에서도 나왔었고, 지금 우리가 해직자 또는 근로자 아닌 사람들의 노조가입을 금지하는 그 문제된 조항을 아마 이게 최근에 작년인가요. 그 피고가, 피고 지금 고용노동부 장관께서 그 문제되는 조항을 삭제하는 내용의 법률개정안, 그리고 기업별 심지어는 기업별노조에서도 해고자 가입을 허용하는 그런 법률안을 제출하고 입법과 예고까지 했고, 또 국제노동기구와 ILO의 비준안 제출도 현재 정부가 그렇게 조치를 취하고 있는데, 그러면 지금 이 문제되는 조항과 지금 그런 정부, 피고가 취하고 있는 입장 그런 부분에 대해서 지금 뭐 우리 소송수행자께 입장을 좀 여쭈어 봐도 될까요?

○ 피고 소송수행자 고병현
예, 소송수행자 답변 드리겠습니다.
말씀하신대로 정부에서는 ILO 입법 추진을 위해서 법 개정을 추진하고 있습니다. 다만, 지금 현재 국회 논의 과정에서 아직 입법이 진행 중인 상황이고요. 그래서 지금 현행법에서는 지금 해직자에 대해서 노조가입을 허용하고 있지 않습니다. 그래서 이 상황에서는 저희가 입법을 통해서 궁극적으로 해결하는 게 옳은 방향일 것 같고요. 그렇습니다.

○ 대법관 노태악
그런데 문제가 있다면 입법 이전이라도 행정적으로 적극적으로 그렇게 할 여지나 의향이나 이런 것은 없으신가요?

○ 피고 소송수행자 고병현
예, 지금 현행법상으로 해직자에 대한 법 노조가입이 허용되어 있지 않고 있는 상황이고요. 그리고 1, 2심을 통해서 지금 대법원에 관련 소송이 계류되어 있는 상황이기 때문에 입법을 통해서 궁극적으로 해결하는 게 옳은 방향이라 생각됩니다.

○ 대법관 노태악
예, 알겠습니다.
저는 이것으로 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 다들 수고하셨습니다.
질문하실 대법관님 계십니까?
예, 김재형 대법관님 하시겠습니까?

○ 대법관 김재형
오늘 다루는 사건은 매우 무거운 주제입니다. 그렇지만 이렇게 무거운 주제일수록 어려운 법률문제일수록 기초적인 문제부터 생각해볼 필요가 있지 않나 생각합니다. 이미 변론과 많은 질의응답이 있지만 몇 가지 기본적인 문제에 관해서 질문 드리고자 합니다.
첫 번째는 아마 원고 측에서 답변을 해 주셔야 할 것 같습니다.
그 간주규정과 추정규정의 구분은 법학에서 아주 기초적인 분류방식입니다. 법률에서 여기에서는 이제 노동조합법에서 노동조합에 관한 정의규정을 두어서 ‘근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 아니한다.’ 이렇게 규정하고 있습니다. 법률에서 ‘무엇으로 본다’라고 되어 있으면 간주규정, 의제규정 이른바 ‘본다 규정’이라고 이야기를 하기도 합니다. 여기에서는 거꾸로 ‘무엇 무엇으로 본다’가 아니라 ‘무엇으로 보지 아니한다’, ‘노동조합으로 보지 아니한다’ 이와 같이 부정문의 형태로 규정되어 있는데, 이와 같은 규정형식을 갖추고 있다면 일반적으로 간주규정으로 봐야 되는 것은 아닌지, 이 규정만을 들어서 간주규정이 아니라고 해석을 하는 것은 좀 문제가 있는 것이 아닌가하는 의문이 듭니다.
피고 측, 다음 질문은 피고 측에 하는 질문이 되겠습니다.
첫 번째 질문, 원고 측에 드린 질문의 반면일 수도 있습니다. ‘근로자가 아닌 사람을 1명만 가입하도록 허용했다고 해서 노동조합으로 보지 않는다’ 이런 것은 어떻게 보면 일반인의 상식에 배치되는 것 아닌가 생각합니다. 원고 소송대리인이 얘기하기도 했지만 특히 노동조합 설립 당시가 아니라 설립 이후 사후적으로 노동조합 결격사유가 발생한 경우에도 용어에 관한 정의규정으로 이런 문제를 해결하는 것이 바람직한 것인지, 이와 같이 사후적인 결격사유가 있는 경우에 피고 측에 아무런 결정이나 조치 없이 당연히 법외노조가 되는 법률효과가 발생하도록 보는 것은 어떻게 보면 국민의 기본권을 지나치게 제한하는 것으로 볼 여지도 있을 것 같습니다. 원고 참고인으로 나오신 강성태 교수님도 비슷한 의견서를 내셨습니다.
이런 관점에서 보면 이 규정은 법률규정하고 일반인의 상식이 서로 충돌하는 조항으로 볼 수도 있을 것 같습니다. 그렇다고 해서 원고 소송대리인이 말씀하신 것처럼 헌법 합치적 법률해석이 있으니까 간주규정으로 보지 말자. 이것도 어떻게 보면 법체계의 통일성이라든지 법해석의 일관성이라는 측면에 배치되는 것은 아닌가하는 생각이 듭니다. 오히려 이 규정을 간주규정으로 보고 일반인의 상식에 맞는 결론을 도출하기 위한 다른 노력이 필요한 것 아닌가하는 생각이 드는데, 이 문제에 관해서 원고 측이나 피고 측 혹은 참고인께서 답변을 해주시면 감사하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
먼저 원고 측부터 말씀해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 신인수
원고 대리인부터 말씀 올리겠습니다. 대법관님 지적이 명확한 지적이고 대법관님 의견에 동의합니다.
이 사건은 법률의 문언이라는 것은 존중을 해야 되고 기초이기 때문에 ‘노동조합으로 보지 아니한다’는 간주규정으로 해석할 수도 있다고 사료됩니다. 하지만 우리 법률 두 가지를 말씀올리고 싶은데, 만약에 본문 규정이 없이 그냥 단서조항만 있을 때 ‘근로자가 아닌 자가 노동조합에 가입했을 경우에 노동조합으로 보지 아니한다’라고 한다면 이 논란이 빚어지지 않았을 것입니다. 하지만 그 조항은 노조법 제2조 제4호 라목이라는 단서조항으로 규정이 되어 있습니다. 즉, 본문과 단서를 유기적으로 결합을 해야 될 필요가 발생을 했습니다. 물론 그 단서조항의 문언만을 봤을 때는 일의적 간주규정으로 볼 수도 있겠지만 우리 법률원칙에서 물리해석뿐만 아니라 입법 목적의 목적론적, 체계적 해석, 또 조문의 유기적 해석을 해야 되기 때문에 본문과 단서를 어떻게 조화시킬 것인가도 굉장히 중요한 문제라고 사료됩니다.
그리고 첨언해서 말씀 올리면, 대법관님이 말씀주신 것은 이 사건 쟁점2 노조법 제2조 제4호 라목 해석에 관한 쟁점에 관해서 하문을 해주신 것 같고, 저희들은 이런 법률적 문제가 있기 때문에 이것에 대해서는 행정관청이 할 수 없다는 것입니다. 노조법 제2조 제4호 라목이 어떤 것인지에 대해서는 행정관청이 판단하지 말고 정의규정 Definition 규정의 선언과 해석과 적용은 법원의 몫이다. 법원이 학습지노조는 노조가 아니라고 했던 것처럼 법원이 유성기업노조는 어용노조이기 때문에 자주성이 훼손되었기 때문에 노동조합법상 노조가 아니라고 했던 것처럼 정의규정이나 간주규정의 해석과 적용은 법원이 해야 되는 것이고, 행정관청은 다만 구체적 사실에 관해서 법률로부터 위임받은 사항에 관해서만 집행할 수 있다. 이 사건 쟁점1에 관한 것들도 원고 측의 주요 주장이라는 점까지 말씀 올리겠습니다.

○ 재판장 대법원장
이번에는 피고 측에서 말씀해 주시겠습니까?

○ 피고 소송대리인 설동근
예, 피고 소송대리인 말씀드리겠습니다.
말씀하신 것처럼 저희가 참 고뇌스러운 부분이 있습니다. 근로자가 주체되어서 노동조합이 되어야 되는데, 그렇다고 하면 근로자가 2명에 대해서 노동조합이 결성한다고 하면 1명은 어떻게 해야 되고, 100명이면 어떻게 해야 되고, 10,000명이면 그중에 1명이면 어떻게 해야 되느냐, 이런 문제가 있습니다. 과연 여기에서 법에서 계량적 평가, 정량적 평가를 할 수 있느냐, 정상적 평가를 해야 되느냐. 그러면 정상적 평가를 해야 된다고 하면 그 사람이 어떤 가치관을 가지고 어떤 역할을 하고 있고 어떤 역량을 가지고 있는지 과연 평가를 할 수 있을까 이런 문제가 생깁니다. 굉장히 어렵고 힘든 문제가 있기 때문에 일단 저희 법에서는 근로자가 주체가 되는 단체를 노동조합이라고 보면서 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 즉 근로자가 주체가 안 되는 조합은 노동조합으로 보지 않는다는 그런 소극적 요건을 규정한 것으로 보입니다.
아까 재량행위에 대한 논란이 있었습니다. 저는 법에서 배울 때 재량행위라는 것은 어떤 위반행위라든지 요건에 해당에도 불구하고 처벌을 한다든지, 하지 않는다든지 그런 것을 행정청이 상당한 재량을 가질 때를 그것을 재량행위라고 하고 있습니다. 지금 여기서 문제가 되고 있는 것은 근로자가 주체가 되지 않음으로 해도 노동조합으로 보지 아니할 수도 있고, 볼 수도 있고 이런 재량행위를 행정기관이 가지고 있는 것은 아닙니다. 명확하게 일의적으로 근로자가 주체가 되면서 또는 되지 않은 경우에 ‘본다, 보지 않는다’라는 그런 구조가 되어 있습니다.
아까 말씀하신 것처럼 그 숫자가 많으면 저는 말씀하신 것처럼 국민적 감정에 부합한다는 것도 저희는 부인하지는 않겠습니다. 그렇지만 또한 그것을 몇 명이 되어야 그것을 평가를 하는 것이 옳은가라는 것을 평가할 수 있는지 그 기준을 법에서 명확하게 규정하고 있지는 않기 때문에 법 규정대로 일의적으로 해석할 수밖에 없지 않느냐, 그래서 저희가 이것을 통보를 하기 전에 굉장히 시정명령을 한 번도 아니고 두 번을 하고 또 시정요구를 해가지고 3년이라는 시간을 거치면서 신중하게 처분을 했습니다. 결국은 그러한 판단을 함에 있어서 요건에 해당하지 않는 판단을 신중하게 하라는 그런 뜻으로 해석해야 되지 않느냐라고 저는 생각하고 있습니다.

○ 피고 소송대리인 김재학
대법관님, 조금 더 보충해서 말씀드리겠습니다.
대법관님 앞에서 외람된 말씀이지만 저도 변호사로서 한 10년 정도 이상을 근무하다보니까 어떤 법의 해석을 할 때 가장 먼저 찾아보게 되는 것은 법의 정의규정입니다. 그 정의규정 자체로부터 모든 개념이 시작되기 때문입니다. 그런데 이 사건 법령은 분명히 법률에서 ‘근로자 아닌 자가 가입한 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.’라고 명확하게 규정하고 있습니다. 이를 테면 이런 것입니다. 예를 들면 지금 1명 정도 가입했다가 사라졌다. 그렇다고 한다면 이것을 과연 노조 아님으로 볼 수 있겠느냐. 저는 노조 아님으로 볼 수 있다고 생각합니다. 다만, 그러한 경우에 행정청이 나서서 직접 법상 노조 아님 통보를 하는 경우는 대단히 드물 것입니다. 다만, 그러한 경우에 법원이 어떠한 문제를 판단함에 있어서 당해 노동조합에 노동조합원이 아닌 근로자 아닌 자가 가입했는지 여부가 문제가 된다면 그것은 분명히 법원에서 선결문제로써 해석하고 판단할 충분한 능력과 권한이 있다고 생각됩니다.
그런데 다만 이 건의 경우에는 약간 이야기가 좀 다릅니다. 뭐냐 하면 이 건의 경우에는 제가 아까 신호등 건너는 것을 비유를 말씀드렸는데요. ‘차가 아무도 없는데 한밤중에, 오밤중에 그냥 빨간불에 건너는 것 그것 어떻대요’라고 이야기하고 계시는 것입니다. 그런데 만약에 그 빨간불을 한 번 건너는 게 아니라 빨간불을 언제든지 건너도 좋다는 내부적 규약을 가지고 그것을 조합원들에게 이야기한다면 그것은 조금 달리 볼 문제입니다. 그리고 이 노조법 자체는, 교원노조법과 노조법 자체는 기본적으로 비례원칙이 내재화되어 있습니다. 즉, 무슨 말이냐 하면 곧바로 행정청이 시정명령을 이렇게, 노조 아님 통보를 할 수 있는 것이 아니라 기본적으로 규약식적 명령을 하고 그것에 따르지 않을 경우에 벌금을 부과하고 이러한 모든 절차들이 가도록 예정되어 있는 것입니다. 그래서 단 한 명이 있다는 이유만으로 행정관청이 기계적으로 ‘너희들은 노조가 아니야’라고 이렇게 단정적으로 선언하는 경우는 거의 예상하기가 힘들다는 것입니다.
이상입니다.

○ 참고인 강성태
참고인이 조금 한 마디 보충을 해도 될지 모르겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 그러시죠.

○ 참고인 강성태
단서 중에서 가목이나 라목, 특히 라목은 행정관청의 심사에는 사실은 친하지 않은 규정입니다. 종전에는 그것이 주로 이제 일부 근로자들, 이 사건처럼 해직자들의 참여 때문에 문제가 되고 있지만 정작 요즘에 그 규정이 문제되는 사례는 2018년 학습지교사 사건 이후 일련의 대법원 판결의 대상이 되는 사건처럼 이른바 경제적으로 종속된 자영업자들이 조직한 노동조합, 또는 설립신고증이 있는 교부받은 노동조합에 대해서 사용자가 그 노동조합의 자격을 부인하는 방식으로 문제가 되거나 아니면 설립신고증 교부, 설립신고증 반려에 대해서 문제를 삼거나 이렇게 다투거나 또는 부당노동행위 사건으로 다투거나 이렇게 하는 사건들입니다.
다시 말하면 근로자 아닌 자라고 하는 것이 일반이나 행정관청이 지금 이 사건은 고용노동부 장관이겠지만 보통 노동조합의 설립신고서 반려나 법외노조통보는 설립신고증을 교부하는 것이 그냥 대부분 사무위임이 되어 있어서 일반 행정관청이 하거든요. 기초자치단체나 이런 쪽이 되게 하는데, 거기에서 근로자 아닌 자는 굉장히 규범적 판단이거든요. 그러니까 사법부에서도 대법원까지 와서 다툴 정도로 이 사람이 근로자인가 아닌가를 갖다가 엄격하게 또는 면밀히 바라봐야만 판단을 내릴 수 있는 문제인데 3일 만에 행정관청이 서류만 보고 그 자격 ‘근로자이다, 아니다’를 얼른 결정할 수 있는 그런 사항이 아니라는 것입니다.
그러니까 라항은 외형적으로만 보면 확실히 간주규정처럼 되어 있고, 또 일견 쉽게 결론내릴 수 있는 것처럼 되어 있지만 고도의 사법적 판단을 필요로 하는 규정이기 때문에 사실상 그러니까 학습지교사 판결도 단서를 문제 삼은 것 같지만 실제로는 근로자가 주체가 안 된 것이거든요. 일부 근로자가 들어와 있는 것이 아니라 100% 학습지교사였기 때문에 이 사람들이 일부를 근로자 아닌 사람들을 참여시켰느냐가 문제가 된 것이 아니라 본문에서 말하는 근로자의 주체가 되어 거기에 해당하는지가 사실은 문제가 되었고, 행정관청이 설립신고서를 반려한 이유도 일부가 참여하고 있기 때문이 아니라 전부가 근로자가 아니기 때문이라고 하는 본문 심사를 한 것이거든요. 그래서 저는 이 라목과 관련해서는 어쩔 수 없이 고도의 규범적 판단, 실질적 판단, 자주성 심사라고 하는 것을 할 수밖에 없는 구조다. 이런 말씀을 드리겠습니다.

○ 참고인 이승길
저도 그냥 간단히, 아까 입법 취지를 말씀을 하셨는데 이 앞에 변호사님들은 입법과정에 그렇게 관여를 안했기 때문에 일반 법률을 얘기를 하신 것 같은데요. 입법 취지 관련해서 임종률 교수님 노동법 교수님이 책자에 쓰신 부분들이 있는데요. 이 조항 관련해서는 ‘입법 취지는 근로자가 주체가 되어 조직하더라도 근로자가 아닌 자가 1명이라도 가입하면 노조내부관계 내지 기업 내 노사관계를 혼란스럽게 만들 것을 우려하여 적극적 요건과 별개의 요건을 추가한 것이다.’ 이런 규정이 있습니다. 그래서 이것을 팩트 자체에 대한 문언은 가지고 있지 않지만 교과서에 이렇게 쓰여 있어서 입법 취지라는 부분들은 이렇게 얘기할 수도 있지 않을까 생각이 들어서 말씀드렸습니다.
이상입니다.

○ 대법관 김재형
피고 소송대리인 말씀하신 것처럼 이 조항이 매우 단순하게 그리고 명확하게 규정되어 있기 때문에 해석의 여지가 해석을 하기가 해석을 통해서 문제를 해결하기가 쉽지 않을 수도 있겠습니다마는, 예를 들어서 이 규정이 위헌인지 혹은 원고 소송대리인이 지적한 것처럼 헌법 합치적 법률해석을 통해서 해결할 수 있는지, 아니면 노동조합의 자주성을 해칠 만큼 교원이 아닌 사람을 조합원으로 가입하도록 하는 경우에는 예외를 인정하는 방식의 어떠한 해석을 해야 되는 것인지 그런 점들에 관해서는 조금 더 생각해볼 여지가 있는 것 같습니다. 단순히 결국 간주규정이냐, 아니냐 이것에 따라서 이 사건을 상고기각해야 되느냐, 파기환송해야 되느냐 결론이 당연히 나오는 것은 아닐 수도 있지 않을까하는 생각도 드는 것 같습니다. 혹시 나중에라도 이 문제에 관해서 답변을 해주셔도 좋겠습니다.
두 번째 문제에 관해서 질문을 드릴까 합니다. 첫 번째 질문과 연결된 것입니다마는, 결국 법률규정하고 시행령의 관계에 관한 것입니다. 법률 자체의 해석과 시행령에 따른 법외노조통보의 효력의 관계라고도 할 수도 있습니다. 특히 원고 측에서 말씀하신 것처럼 법률 자체 해석에 따라서 법외노조 여부가 판단된다. 이렇게 한다면 법외노조통보라는 것은 그렇게 큰 의미가 없는 것이 될 것 같습니다. 법외노조통보를 취소할 것인지 여부에 따라서 법내노조가 법외노조가 되는 것도 아니고, 법외노조가 법내노조로 되지도 않을 것이라고 볼 수도 있을 것 같습니다. 만일 법률 자체 해석 결과, 원고를 법외노조로 본다면 시행령에 따라 법외노조로 통보하는 것은 당연한 결과를 알려주는 기능을 할 것이다 이렇게 이야기할 수도 있을 것입니다. 그런데 또 한편으로는 법외노조통보 처분이 취소되는지 여부에 따라서 법내노조인지, 법외노조인지 이게 문제되지 않겠다도 이렇게 생각할 수도 있을 것 같습니다.
피고 측에서는 혹시 이런 생각이시라면 이 규정이 매우 단순하기 때문에 법외노조일 수밖에 없다, 한 사람이라도 근로자가 아닌 사람이 있으면 당연히 법외노조다 이렇다고 한다면 법외노조통보를 하지 않고 그냥 단순히 그런 통보 없이 법외노조로 취급하면 되는 것이고, 굳이 이런 통보를 해서 논란을 불러일으킬 필요도 없는 것이라고 생각할 수도 있을 것 같습니다.
또 피고 소송수행자라는 뭐 이 사건에서 지금 취소라든지 이런 것을 하기가 어렵다고 했는데, 법률규정에 따라서 한다면 이 통보를 취소할지 여부에 따라서 효과에 영향을 미치지 않을 것이기 때문에 취소 여부에 관한 판단은 별로 중요하지 않다 이렇게 생각할 수도 있는 것 같습니다. 결국 법률해석 문제로 한다면 이 시행령에 따른 법외노조통보를 다툴 실익이 그만큼 줄어들 것으로 생각되는데 어떨지, 이 점에 관해서 답변을 해 주셨으면 합니다.

○ 피고 소송대리인 김재학
예, 피고 측 소송대리인 말씀드리겠습니다.
사실은 지금 말씀하신 것처럼 법률의 규정에 의해서 명백히 사실은 노조 아님 효과가 발생된 것이라고 볼 여지가 있습니다. 다만 이 사건 처분이라는 것에 그 의미가 있는데요. 결국에 그러한 효과가 발생했음을 확인해 주는 행정청의 확인적, 대외적으로 공표하는 그 행위 자체가 가지는 또 의미가 있습니다. 즉, 행정행위의 공정력에 기인한 것인데요. 물론 당해 노동조합의 경우에 근로자 아닌 자가 가입되어 있다면 기본적으로는 당해 법률에 의해서 효력이 발생하는 것이고, 대법관님께서 지적하신 것처럼 어떤 행정청이 추가적으로 확인할 필요가 없는 것은 아닌가라는 의문이 생길 수도 있습니다. 하지만 행정처분 자체는 그 자체로 공정력이 있는 것이고, 대외적으로 노동조합에 전교조와 노동조합이 되지 않는다는 것을 공표하는 효과가 있기 때문에 그러한 점에서는 이 사건 통보가 굉장히 의미를 가진다고 말씀드릴 수 있겠습니다.
특히 이 법 노동조합법 제7조 제3항은 이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그렇다면 이 법에 의해서 설립된 일안은 어떠한 설립신고가 이미 수리되어 외형적으로 노조의 외관을 갖추고 있다면 비록 그것이 실질적으로 노조가 아니라는 효과가 발생했다고 하더라도 그 외관을 제거해 주지 않으면 실질적으로 이 법의 보호를 거두어들이는 데에 문제가 발생할 수 있습니다. 즉, 저희가 말하는 이 사건 통보로 인해서 어떤 이 사건 노조가 법상 설립신고가 수리된 것을 마치 사후적으로 거두어들인 것과 같은 그러한 효과를 부여할 수 있다는 측면에서는 이 사건 통보가 의미가 있을 수 있다고 저는 생각합니다.

○ 원고 소송대리인 신인수
예, 원고 측 짧게 말씀 올리겠습니다.
아까 제가 변론에서도 말씀드린 것처럼 대한민국의 모든 법률은 제1조는 목적이고, 제2조는 정의규정입니다. 그런데 이 사건은 비단 교원노조에만 관련된 것이 아니라 대한민국에 있는 모든 노동조합에게 적용되는 헌법상 노동3권의 시금석인 아주 중요한 사건입니다. 그런데 만약에 이 노동조합법 제2조의 정의규정에서 행정청의 권원이 직권발동 권원이 인정된다고 한다면 앞으로 좀 과장을 한다고 한다면 제3조 이하부터의 규정은 의미가 없습니다.
근로조합이 어디인지, 노동조합이 뭔지, 임금이 뭔지, 근로자가 어떤 것인지, 단체협약이 뭔지 제2조 법률조항만 근거해서 행정청이 다 직권발동을 하면 됩니다. 그것을 안 된다고 하는 것이 바로 이곳 대법관님들이 해 주셨습니다. 아까 말씀드린 위법성 쐐기 판결 1, 2 금지규정에서 행정청이 작위명령권이 도출될 수 없고 별도의 법률적 근거가 필요하다는 위법성 쐐기 판결 1, 학원법상 무등록 학원이라고 하더라도 폐쇄 명령을 명하려면 별도의 법률규정이 있어야 된다는 위법성 쐐기 판결 2를 이미 명확히 해 주셨습니다.
따라서 정의규정에서 이것만 있으면 행정청이 권한 행사할 수 있다, 무소불위의 권한 행사하는 것은 법치행정원리에 어긋난다는 점 말씀 올리고, 두 번째는 이 사건 시행령 조항의 태생을 좀 눈여겨 봐주시기 바랍니다. 1987. 11. 여야 만장일치로 노동조합 해산명령, 행정관청에 의한 법적 지위 박탈규정이 법률에서 삭제되었습니다. 그런데 불과 5개월 만에 이런 국회라는 열린 공간이 아니라 밀실에서 시행령으로 법적 지위를 박탈하는 조항이 고스란히 부활했습니다. 그 연혁만 보더라도 법치주의, 법률주의, 공개주의를 잠탈하려는 목적으로 이 시행령이 태생적 한계가 있고 법치주의 잠탈 목적 그리고 유감스럽게도 이 사건이 바로 법외노조통보를 받은 최초의 사례입니다. 최초의 사례입니다.
그리고 마지막으로 말씀 올릴 것은 아까 피고 대리인께서 말씀주실 때 이미 설립 당시 또는 그 후에 설립 후 존속 노동조합에 대한 적격성의 문제가 있을 경우에는 어떡하냐? 무방비라고 하는데 무방비가 아닙니다. 누차 강조하지만 우리 법원이 또 사용자가 문제 제기를 하거나 노동조합의 조합원이 문제 제기를 하거나 또 다른 곳에서 문제 제기를 하면 얼마든지 사법부가 심사를 합니다. 학습지교사는 노조가 아니라고 하셨고, 유성기업도 노조가 아니라고 하셨고, 단체교섭거부 사건, 부당노동행위구제 사건 모두 다 사법부 또는 준사법기구인 노동위원회에서 심사할 수가 있습니다. 법외노조통보 조항이 없다고 하더라도 우리 노동조합법과 헌법은 더욱 더 잘 작동될 수 있다는 점까지 부가적으로 말씀 올리겠습니다.

○ 대법관 김재형
예, 이 점에 관해서 참고인 측에서 혹시 말씀하시겠습니까?

○ 참고인 강성태
설립신고증이라고 하는 것이 좀 법에서는 상당히 어렵게 만드는 부분입니다. 설립신고증을 교부받으면 설립신고를 한 시점에 설립된 것으로 본다고 하는 규정이 있는데, 그것은 어떤 의미냐면 노동조합의 실체적 요건을 갖춘 시점에 노동조합으로 보는 것이 아니라 그 부분은 확인하기가 대단히 곤란하니까 법에서 일정한 시점을 특정해서 그 시점부터 법내노동조합으로 본다고 딱 정의하고 있습니다. 이것은 왜냐하면 노동조합이 법내노동조합이 되게 되면 사용자에게 교섭을 요구하면 교섭에 일단 응해야 되고 다투기 전에는 일단 응해야 되고, 또 이번 사건처럼 전임자 같은 것도 발령할 수 있고, 여러 가지 효과가 생기기 때문에 언제부터 법내노조로 보아야 되느냐하는 것을 확정할 필요가 사실은 있거든요. 그러니까 설립신고서제도가 가지는 긍정적인 측면이 조금 있기는 합니다.
문제는 뭐냐 하면 법외노조통보는 사실상 그런 것이 없습니다. 그러니까 실체적인 요건을 언제 결하였는지를 판단하는 것은 그냥 행정관청이 그렇다고 통보하는 시점에 하게 되고, 그러면 언제까지가 노동조합이었고 언제까지는 노동조합이 아닌데라고 하는 것도 특정하는 시점이 없습니다. 만약에 실체적인 요건이 없어서 그날부터 노동조합이 아닌 것으로 봐야 되지 않느냐라고 하면 법률관계는 굉장히 혼란스러울 수가 있습니다.
사실 그래서 이런 심사는 행정심사로는 별로 어울리지도 않고, 사법부가 법적요건을 갖추지 않은 시점, 언제부터 보지 않는다는 것 이런 것들을 사실은 정하는 것이 훨씬 더 낫다고 저는 개인적으로 생각을 하고 있습니다.

○ 대법관 김재형
혹시 피고 측 참고인이신 이승길 교수님 혹시 말씀주실 것이 있습니까?

○ 참고인 이승길
절차적인 부분 관련해서 사실은 아까 시정요구 관련해서 30일 정도에 대한 기간 동안에 서류가 왔다 갔다 하는 부분에서 아마 실질적으로 어떻게 처리하는지는 한번 정부의 입장을 들어보는 것이 좋을 것 같고요.
그다음에 이것과 관련된 법체계가 우리는 이렇게 되어 있는데 아까 일본의 자격심사제도 관련해서 좀 자세히 들어볼 기회가 있었는데, 대체적으로 자격심사제도를 엄격하게 운영을 하게 되면 매번 문제가 생길 때마다 노동위원회에서 지연시키는 효과가 생기게 됩니다. 그래서 현안들과 관련해서 노사 간의 대화를 통해서 얘기가 잘 되면 자격심사 관련해서 사용자가 문제를 삼지 않게 되면 단체교섭과 협약을 통해서 모든 문제들이 해결이 돼서 원만하게 돌아가게 되는 그런 시스템인 것 같습니다.
그런데 저희는 입구에서 설립신고를 받고 그다음에 진행하는 와중에서 법외노조통보라는 것을 통해서 자격 자체를 없애는 이런 구조가 돼서 좀 다른 부분들이 좀 있는 것 같습니다. 그런데 다만 우리 제도를 이렇게 설계한 부분들 관련해서 행정관청의 입장에서는 법 규정에 근거해서 이렇게 운영할 수밖에 없지 않았을까라는 그런 생각은 좀 듭니다.
예, 이상입니다.

○ 대법관 김재형
예, 양쪽 소송대리인, 참고인 답변에 감사드립니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?
다음 질문하실 분, 아까 노 대법관님께서 먼저 하셨기 때문에 노정희 대법관님께서 질문해 주시죠, 먼저.
다음에 우리 이 대법관님 질문해 주시죠.

○ 대법관 노정희
피고 측에만 간단하게 한 가지 물어보겠습니다.
치열한 법리 논쟁을 해 주셔서 많은 도움이 되었습니다. 감사드립니다.
법리 문제는 아니고 실질 행정권 행사의 모습을 좀 확인해보고 싶습니다.
그러니까 피고는 기본적으로 그 ‘노동조합으로 보지 아니한다’는 규정에 의해서 즉시 법외노조가 되는 법률효과가 발생한다는 입장 즉, 간주규정설을 주장하고 계시고, 거기에 더하여 그러한 요건이 인정이 되면 법외노조통보를 하여야 한다는 기속행위설을 더하여 주장하고 계십니다.
그런데 이것은 지금 방금 원고 대리인 쪽에서도 말씀하셨지만 교원노조에만 관계되는 조항이 아니라 기본적으로 노조법에 있는 조항이어서 수많은 노조가 있고 그리고 노조의 형태도 기업별, 초기업별노조 매우 다양하게 있는데 그러한 모든 노조에게 적용되는 조항이고, 가치 해석 및 행정작용이 이루어져야 하는 것이 원칙이다 이렇게 볼 수밖에 없게 될 것입니다.
그러면 이 사후심사를 결국 이제 이 조항에 따라서 행정청이 해야 한다 이렇게 된다는 것인데 법치행정의 원칙에 의하면, 그리고 이러한 지금 피고 측에서 주장하는 사후심사의 의무랄까 권한이 실효적으로 작용되려면 그것을 위해서는 통상 다른 행정영역에서도 우선 사후심사의 개시 사유가 무엇인지, 어떻게 개시할 것인지, 대상은 무엇인지, 절차는 어떻게 할 것인지, 기준은 무엇인지 등을 마련하여 작동시키는 게 현재 우리나라의 법치행정의 모습입니다.
지금 법외노조통보 즉, 노조의 사후심사와 관련해서 그러한 기준, 원칙, 작동의 모습, 내부조직 등이 있는지의 여부, 실제 있다면 뭐 혹시 심사의 사례라도 법외노조통보의 사례는 이 건이 유일하다면 심사의 사례라도 있는지 여부를 좀 밝혀주시면 좋겠습니다. 우선 좀 간단하게라도 말씀하실 수 있으면 해주시죠.

○ 피고 소송대리인 김재학
예, 대법관님 답변 드리겠습니다.
대법관님께서 지금 사후심사라는 표현을 사용하셨는데, 사실은 저희는 그렇게 생각하고 있지 않습니다. 왜냐하면 이 법 문언은 분명히 ‘노동조합으로 보지 아니한다’라고 선언하고 있기 때문에 행정청이 여기에 대해서 어떤 사후심사라는 이름으로 재량권을 행사한다는 것은 사실상 기대하기가 어렵습니다. 그래서 당연히 그에 관해서 정해진 절차라든지 규정은 없습니다. 다만, 우리 헌법 제75조는 법에서 규정된 것을 필요한, 집행하는데 필요한 절차와 형식을 대통령령으로 규정할 수 있는 집행명령제도를 인정하고 있기 때문에 이 사건 시행령을 통해서 저희가 노조 아님 통보를 한 것입니다.
다만, 이것은 이렇습니다. 그렇다면 지금 말씀하신 것처럼 어쨌든 설립된 노조를 대단히 존중하고 보호해야 한다는 것의 기본취지에는 저희도 너무나 공감합니다. 특히 이 사건은 말씀하신 것처럼 노동조합법상 전례가 없는 사건입니다. 그런데 그러한 점에서 이 사건은 대단히 중요한 의미를 가질 수 있는 것이 이 사건 노조 아님 통보에 이르기까지의 과정들을 보신다면 적어도 우리가 사후심사라는 것을 하지는 않았습니다만, 적어도 우리가 이 노조 아님 통보 외에 할 수 있는 다른 대체적인 수단들을 모두 강구하였다는 사실을 아실 수 있게 될 것입니다. 이 사건 통보까지 무려 3년 7개월이 걸렸습니다. 그 전에 원고에게 규약식적 명령도 하고 제가 알기로는 면담이라든지 이러한 촉구도 여러 차례 한 것으로 알고 있습니다. 그리고 형사처벌까지도 받았습니다. 그러한 모든 절차를 거쳐서 사실은 이 사건 통보에 이른 것이기 때문에 사실은 이 규정의 어떤 사후심사라는 표현을 쓰셨지만 저희가 섣불리 행정청이 여기에 대해서 ‘이 건은 노조 아니다’ 또는 ‘노조가 맞다’라고 섣불리 선언하는 것은 대단히 신중하게 이루어져야 하는 것은 분명한 사실입니다.
그래서 저희도 실제 이 사건 통보에 이르기까지 굉장히 오랜 시간 다른 법, 이 노조법 내에 내재되어 있는 다른 규정들을 통해서 적법상태로 회복할 것을 유도하였던 것입니다.

○ 대법관 노정희
고맙습니다.
그런데 이제 제가 묻는 초점은 이 건에서의 심사의 적절성, 적법성을 묻는 것은 아니고요.
피고 측에서 그러니까 기속행위설 내지는 형식설을 주장하는 것은 행정청이 행정청의 재량을 불허해서 행정청이 법외노조통보 함에 있어서 자의적으로 행사되는 것을 막아야 하기 때문에 그러한 측면도 있다는 것을 주장하는 취지로 알고 있습니다.
그런데 심사에 들어가서 법외노조를 통보할 때까지는 기속행위라고 보면 자의적 행사를 방지할 수 있을지도 모르지만, 심사의 개시 자체가 선별적으로 된다든지 아니면 재량적으로 된다든지 투명하게 되지 않는다든지 하면 평등이나 비례원칙의 그 자체로 어긋난다고 볼 수도 있지 않을까요.
그래서 법외노조통보를 행정청의 권한 내지 의무라고 보게 되면 그러면 이것을, 그러니까 법치행정에 맞게 해야 하는 뭔가의 내부적인 기준이 있어야 될 것 같다는 것입니다. 그래서 혹시 그러한 기준을 가지고 계신지, 아니면 그 점에 대해서는 어떻게 생각하시는지를 묻는 것입니다.
대리인께서 말씀하셔도 좋고 혹시,

○ 피고 소송대리인 설동근
피고 대리인이 먼저 말씀을 좀 드리고, 필요하면 고용노동부 소송수행자가 보완을 하도록 하겠습니다.
일단 저희는 이 사건의 경우에 일반노동조합에 대해서도 노동조합법이기 때문에 적용된다는 사실을 잘 알고 있습니다. 그래서 이 건 외에도 사실은 저희가 알고 있기로는 규약 자체가 이 소극적 요건에 해당하는 잘못된 규약이 있는 경우에 저희가 시정명령을 최초에 설립신고 시에는 저희가 그 부분을 반려해서 다시 수정을 해서 신고를 하도록 유도, 행정지도를 하고 있고요.
두 번째로 사후적으로 규약을 개정을 해서 이렇게 위법한 규약이 만들어질 경우에는 저는 이 조항 자체의 노동조합 통보가 아니라 이 노동조합도 전체적으로 봐줬으면 하는 생각입니다. 그래서 저희가 단순히 규약이 있다고 해서 바로 노조 아님 통보를 하는 것이 아니고 먼저 시정명령을 통해서 시정할 기회를 부여를 하고 그렇게 유도를 합니다. 그 시정명령의 횟수에 대해서도 특별히 법에 규정되어 있지 않기 때문에 이 건의 경우에는 2회에 걸쳐서 시정명령을 했습니다. 뿐만 아니라 시정명령을 하더라도 단순히 저희가 규약만 단순히 가입을 허용하고 있는 경우라고 해서 저희가 바로 노동조합통보를 하는 것은 아니고, 실제로 근로자 아닌 자가 가입을 허용, 활동을 하고 있는지 여부를 심사를 하고 있습니다.
그 부분에 대해서는 심사라는 것은 어떤 재량행위로서의 심사는 아니고 아까 제가 말씀드린 것처럼 어떤 소극적 요건에 해당하는지 여부에 대한 심사는 해야 되기 때문에 실제로 가입을 허용하고 있는지 여부를 심사를 하는 것입니다. 그렇게 되고 나면 아까 말씀드린 것처럼 이후에 다시 시행령에서 시정요구를 하도록 되어 있습니다. 여기에서 시정요구는 아까 말씀드린 시정명령하고 달리 원고 측이 위반행위를 다시 한 번 바로 잡을 수 있는 기회를 부여해 준다는 측면에서는 원고에게 굉장히 혜택이 되는 그런 처분이고 부담이 되는 처분은 전혀 아니라고 생각을 합니다.
그런 식으로 운영을 하는 것이 일반적이고, 실제로 대부분의 경우에는 시정명령을 규약이 잘못된 부분에 대해서 시정명령을 하는 경우에는 다른 일반 조합원들은 대부분 시정이 되는 것으로 알고 있습니다.

○ 대법관 노정희
혹시 소송수행자께서 말씀해 주실 부분이 있습니까?
지금 없으시면 혹시 지금 이야기하시는 무슨 시정요구 사례라든지 아니면 내부적으로 가지고 계신 기준이라든지 이런 것이 있으면 나중에라도 자료를 제출해주시면 감사하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?
이번에는 이기택 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 이기택
예, 양쪽 참고인 교수님들께 같은 질문을 드리고 싶습니다.
먼저 원고 측 참고인 강 교수님께 질문 드리고 싶네요. 지금 이 고용노동부 장관의 이 사건 처분의 위법, 말하자면 원고 전교조의 위법 사유로 두 가지를 들고 있죠.
첫 번째로 9명의 해직교원이 활동했다는 것하고, 규약에 해직교원의 조합원 자격이 있는 규약이 위법하다 이런 내용인데, 지금 이 자리에서의 논의도 그렇고 주로 첫 번째 사유 그러니까 9명의 해직교원이 활동했다고 하는 것에 주로 초점을 맞춰서 논의되고 있는 것 같은데, 차라리 그 부분은 이미 과거지사이기도 하고 또 그 위반의 경중이나 사안의 내용을 따져서 그것에 부합하는 적절한 처분이 무엇인가에 대한 어떤 법적 가치 평가의 폭이나 여지가 상당히 있는 문제라고 볼 수 있을 것 같습니다.
그런데 이 두 번째 문제, 그러니까 규약 자체에서 해직교원을 조합원 자격으로 인정하고 있다고 하는 부분은 좀 차원이 다른 문제가 아닌가 하는 생각이 듭니다. 이 규약이다, 정관이다 하는 것은 단체가 탄생하고 존립하고 활동하는 하나의 근거가 되고, 또 그 단체의 동일성이나 정체성을 식별하는 그러한 아주 거의 유일한 문서라고 할 수 있는 단체가 있는 한 규약이나 정관이 그 단체의 존립과 활동에 관한 가장 기본적이고 중요한 가장 핵심적인 문서임에 틀림없는데 지금 이 사안은 원고가 그 규약 자체에서 바로 그 원고가 인정받기를 원하는 교원노조법에 의한 노조를 원하면서 교원노조법의 규정 자체를 나는 지키지 않겠다는 그런 내용을 규약에 명백히 담고 있어요.
그러니까 동일인인 원고가 ‘나 교원노조법의 법률조항을 지키지 않겠다’고 하는 것을 규약에 넣음으로써 첫 번째 사유와 달리 과거나 지금의 문제가 아니라 앞으로 영원히 장래에 있어서 계속 이 법을 지키지 않겠다고 하는 의사를 명확히 했어요. 그러면서 또 한편으로는 그 법에 의한 법적 지위를 인정해 달라, 그 법에 의한 그 법률에 법적인 지원과 보호에 관한 법률효과도 그대로 인정해 달라, 이렇게 요구를 하고 있는 것이에요.
이렇게 상충되는 것을 동시에 만족시키는 그러한 법질서가 과연 가능합니까? 그러니까 단순히 노동법에 한정해서만이 아니라 일반적으로 어떤 국민이 ‘나 그 법 지키지 않겠다. 그러나 그 법에 의한 법적 지위를 인정해 달라’ 이런 것을 국가가 용인하는 그러한 법질서가 존립할 수 있나요?

○ 참고인 강성태
예, 현실적으로 굉장히 어려운 질문입니다.
그 교원노조법이 1999년에 만들어졌는데 조금 다른 나라들과는 다른 결단을 하게 됩니다. 그 표현조차도 재미있는 게 ‘교원의 노동조합’이라는 표현을 씁니다. 그러니까 교원노동조합이라고 하지 않고 별도로 노동조합 중에서도 특별한 노동조합을 만드는 것이 아니라 교원들로 구성된 노동조합이라는 표현을 쓰게 됩니다. 그러니까 교원의 노동조합이라는 표현을 써서 교원노조법은 그 중요성에 비해서 비교적 간단한 규정입니다. 그러니까 대부분의 규정을 노동조합법을 준용하도록 이렇게 하고 있으니까요.
그러니까 우리 입법자는 1999년에 교원노조법을 만들면서 특별한 노동조합을 만들려고 한 게 아니라 교원들로 구성되기는 하지만 일반노동조합과 비슷한 노동조합을 만들려고 했다는 점을 알고 있습니다. 그래서 법해석에서도 가급적이면 그 일반노동조합법에서 해석하는 법 원리들이나 그런 법 정신들이 교원노조법해석에도 관철되기를 바랐습니다.
그래서 지금 대법관님께서 질문하신 것처럼 그렇게 난처한 측면이 있기는 합니다. 그런데 통상 전교조와 같은 그런 초기업별 노동조합에서 해직자들을 보통 문제 삼는 경우가 없고, 외국에서도 노동조합으로 가는 길과 직원단체로 가는 길 중 두 가지를 선택합니다. 그러니까 어떤 이야기냐 하면 일본과 같은 경우에는 사립학교 교원들 같은 경우는 일반노동조합으로 가서 거기는 해직교원이 있어도 문제를 삼지 않습니다. 거기에 비해서 공무원인 교원들의 경우에는 직원단체로 가서 현직, 그러니까 우리로 치면 교원단체로 가도록 해서 거기에는 현직이 아닌 사람이 있게 되면 그 단체성을 부정하는 방식으로 가게 됩니다. 그러니까 우리 입법자는 묘하게도 일반 노조법을 따르는 노동조합을 선택하면서 이 해직교원에 관해서는 약간 다르게 규정을 했는데 이 규정을 두고 굉장히 어려운 문제들이 생기는 것은 이렇습니다. 만약에 공무원하고 교원하고 같이 노동조합을 결성하는 것이 우리 법상 진짜로 금지되고 있느냐하는 것을 물어볼 필요가 있습니다. 그러니까 하나의 단위노조로 만들어서 지회를 달리하고 있는 경우에 이게 과연 노동조합이 아니라고 볼 수 있느냐. 가령 교원노동조합지부라고 하는 것이 이게 법에서 말하는 교원의 노동조합이 아닌가, 그렇게 활동을 할 수 있고 단체교섭을 할 때는 그 단위로 하면 되니까요.
사실 굉장히 어려운 부분은 뭐냐 하면 해직교원이 조합원 자격이 없다고 하면 이 교직은 이 노동조합은 교원들로 구성된 부분은 교원이 노동조합인 것이고 나머지 부분은 아닌 것이 중첩되어 있는 혼합노조로 볼 수도 있거든요. 또 가령 해직교원들이 우리 법에서 말하는 가입을 허용하는 경우라고 과연 볼 수 있겠느냐. 그러니까 이것은 이미 2010년에 노동법 교수들이 모였을 때 다들 의견이 달랐던 부분입니다. 그러니까 그런 규약을 가지고 있을 때 정말로 이게 교원노조법을 위반한 것으로 볼 수 있느냐를 두고 전문가들도 굉장히 의견이 갈렸고, 그다음에 국제노동기구나 이런 쪽에서는 계속 전교조 보고 ‘그것 좀 이상하다, 아니 어떤 노동조합에서 노동조합이라고 해놓고 노동조합 활동하다가 해직된 사람을 갖다가 나가게 하는 그런 것이 어디 있느냐’ 도대체 이상하다는 이야기를 갖다 계속 하게 되니까 이 규약을 바꾸지 않고 있는 것입니다. 그러니까 이게 노동조합의 동태성을 조금 이해해주시면, 그다음에 자유설립주의 정신상 사실은 굉장히 다양한 형태로 만들 수 있다는 것과 노동조합은 대중조직이기 때문에 그렇게 실험실 조건처럼 1명도 법에 어긋나는 사람이 없어야 한다 이런 것들을 갖다가 일상적으로 충족하기는 대단히 어렵다는 점, 그런 점을 보게 되면 조금 논리가 이상하다고 하더라도 노동조합으로 선택한 이상에는 다른 노동조합과 비슷한 법해석을 해줘야 되지 않는가하는 생각입니다.

○ 대법관 이기택
제 질문 취지가 부정확하게 전달된 것이 아닌가하는 생각이 드는데, 이런 각도에서 한번 비슷한 예라고 할까요? 똑같지는 않지만 생각해볼 수 있지 않나 생각이 듭니다.
어느 정당이 정당을 만들면서 그 정당에 당은 당규라고 하는데 ‘정당법상 정당의 의무에 관한 규정을 어느 것을 나는 지키지 않겠다. 그렇게 정당에 당원을 넣고서 국가에 대해서 나를 정당으로 인정해주고 정당법상 보호를 해달라’고 요구하는 것이 과연 적정한가 하는 의문, 또 어느 의료법인이 병원을 만들면서 의료법에서 정한 그 병원의 규모에 대응한 최소 의료인력, 의사 몇 명, 간호사 몇 명 이렇게 규정이 되어 있는데 ‘나는 그것을 지키지 않겠다, 그 숫자의 반만 배치하겠다’ 이렇게 운영규정을 만들면서 ‘나는 병원을 설립할 때니 국가에서 의료법에 따른 병원으로 인정해달라’고 이야기하는 것이 얼마나 이상한지, 또 개인의 문제도 마찬가지에요. 어떤 사람이 국가공무원 시험에 합격을 했는데 ‘나는 공무원이 되면 국가공무원법상의 청렴의무, 또 품위유지의무를 지키지 않겠다’고 이렇게 공언을 하는데 국가가 그 사람을 공무원으로 임명하는 것이 옳은가 하는 문제, 또 어느 외국인이 대한민국의 국적을 취득하겠다고 신청하면서 ‘내가 왜 국적을 요구하는가 하면 나는 대한민국 국적을 취득한 이후에 대한민국의 정체성이나 대한민국의 국제법상 주권을 부인하는 그런 활동을 하기 위해서 내가 대한민국의 국적을 갖고자 한다’ 이렇게 요구할 때 그 외국인에게 대한민국의 국적을 부여할 수 있는가 하는 이런 문제하고 비슷한 문제라고 보는데, 어떻게 생각을 하세요?

○ 참고인 강성태
그런 경우에 지금 예를 드신 경우에 대법관님이 말씀하신대로 자격을 주면 안 되죠. 그것은 맞습니다.
그런데 이 전교조의 사례가 그런, 예를 드신 그 사례에 해당하는지에 대해서는 전문가들의 의견이 굉장히 갈리고 있다는 것입니다. 그러니까 규약에 그런 규정을 두는 것이 정말 위법해서 대한민국의 이른바 정체성이든 법질서든 여기에 도전하기 위한 행위인가. 그런 것이 아니라는 것입니다.

○ 대법관 이기택
그 말씀은 해직교원을 조합원으로 인정하는 규약이 있는 현재 상태, 그 규약 내용이 현행 교원노조법을 위반하고 있지 않은 것이다. 이런 말씀이신가요?

○ 참고인 강성태
그러니까 그 해직교원을 두고 있는 그 규약이 지금 교원노조법을 위반했는지 여부에 대해서 다툼이 있다는 말씀을 드리는 것이고 그런 다툼이 있고, 그다음에 교원을 어떻게 볼 것인가 하는 것에도 그러니까 각급 학교에서 근무하는 사람이라고 되어 있지만 기간제교사 같은 경우에도 그러면 왔다 갔다 한다는 이야기냐, 그다음에 교원이었다가 잠시 학교를 떠난 사람은 그러면 다시 노조에서 나갔다가 그러면 또 이 사람이 복직하면 또 들어오라는 이야기냐, 이제 이런 현실적인 문제가 있기 때문에 그 규약을 가지고 명백히 교원노조법에서 반하는 것이냐에 대해서 의견이 갈린다는 이야기입니다.

○ 대법관 이기택
같은 질문을 피고 측 이 교수님께도 드리면 어떻게 답을 하시겠습니까?
그 어느 국민이나 단체가 어느 법에 따른 법적 지위와 그 법률효과를 달라고 하면서 ‘그 법에 있는 규정을 나는 명확히 지키지 않겠다.’ 이런 의사를 공개적으로 밝힌 경우에 그 단체에 대해서 그러한 법률효과와 법적 지위를 인정하는 것이 가능하다고 생각을 하십니까?

○ 참고인 이승길
사실 이제 질문이 좀 어렵기는 한데 제가 이해하는 선에서, 저는 개인적으로 우리 헌법상 제33조 제1항에 모두에서 말씀드렸지만 ‘근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인’ 하면서 노동3권을 인정하는 이 규정을 왜 뒀을까라는 부분에 대해서도 한번 생각해볼 필요가 있고, 연이어서 이제 우리가 제33조 제2항에 공무원에 대해서 노동3권에 대한 제한규정을 두고 있고, 노조법 제5조 단서에 이제 교원과, 공무원과 교원에 대한 그 부분에 대해서 노동3권의 제한규정을 별도로 두고 있는데, 그것은 이제 결국 공무원이나 교원들의 법적 지위가 일반 근로자하고는 좀 구분되는 부분들이 있지 않은가라는 부분에서 헌법적인 체결을 갖고 있다고 생각이 들고요.
그 위임입법인 노조법이나 교원노조법도 같은 선상에서 좀 해결할 부분들이 있지 않은가라는 생각이 들고, 지금 규약 부분들 관련된 부분들을 우리가 일반화해서 이야기하면 규약이 굉장히 좀 법적인 부분들은 아니니까라는 부분들인데 사실 노동조합의 헌법 규정이 보통 규약이라고 이야기를 합니다. 그래서 굉장히 내부적으로 민주적인 그런 규정이 되어야 되는데, 그러면 해고자 부분들을 어떻게 할 것인가라는 부분들을 헌법 체계적으로 봤을 때 과연 이것을 포함시킨다고 그러면 하여튼 교원을 하셨던 분들은 무조건 다 어떤 경우에 있어서도 다 조합활동과 관련해서, 또 경우에 따라서는 극단적인 경우이지만 그분들이 위원장을 하고 교섭대표를 해서 단체협약, 이런 부분들에서 그러면 상대방은 어떻게 생각해야 될까라는 부분들도 같이 균형 있게 생각을 해줘야 된다 그래서 지금 이제 국가기관의 독립성 부분도 있지만 그 상대가 되는 기관에서 그 노동조합과 서로 교섭을 통해서 뭔가 단체협약을 체결을 하고, 거기서 내용대로 지키는 이런 부분들에 대해서, 그래서 이제 양쪽의 노사관계를 대립적이고 투쟁적인 이런 관계라기보다는 건전한 그런 균형관계를 갖고 있는 노사관계를 설정한다고 하면 그런 부분에서 어떤 구성원들이 되는 것이 바람직한가라는 이런 부분들은 우리가 상식선에서 한번 생각해볼 수 있지 않을까라는 생각이 들고요.
아까 노정희 대법관님 말씀하신 것 관련해서, 정부에서 사실 관련된 시정요구나 등등 관련해서 정확한 통계는 나와 있지 않은데 얼마 전에 이번 문재인 정부 들어서면서 그런 행정, 개혁 관련해서 아마 조사를 한 적이 있는데 제가 갖고 있는 통계에 의하면 2017년도에 신고 건수 관련해서 등등 하는데 반려사유 이런 부분들은 2013년에 3건, 2014년도에 1건, 2015년도에 2건, 2016년도에 2건, 2017년도에 1건 이런 식으로 굉장히 예외적인 경우인데 그것이 어떠한 배경 하에서 했는지는 모르겠지만 통계적으로 봤을 때에는 행정부와 굉장히 자의적으로 이런 설립과 관련해서 제동을 걸었다는 이런 부분들은 좀 더 파악할 부분들이다, 통계상으로 보면. 그러니까 신고 건수들은 예를 들면 535건이었는데 실질적으로는 반려사유 관련되어서 지금 라목 관련된 부분은 9건 정도가 있었는데, 5년 동안에. 그래서 그런 내용들을 한번 봐서 행정적인 이런 부분들이 좀 직접적으로 했는지는 좀 봐야 될 것 같고요.
그래서 저는 아까 규약과 관련된 부분들은 지금 현행 그런 법, 헌법적인, 그다음에 법적인, 그다음에 그 시행령 이런 부분에서 좀 체계적으로 본다고 그러면 당연히 그것은 그대로 이행을 해야 되지 않을까라는 그 부분의 생각을 갖고 있습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?
다른 분 질문하시겠습니까?
예, 김상환 대법관님 질문하십시오.

○ 대법관 김상환
두 분 교수님 말씀 잘 들었습니다.
두 가지, 하나 질문을 드리겠는데요. 참고인되시는 두 분 교수님이 좀 답변해 주셨으면 좋겠는데요. 이 법외노조통보 처분의 근거가 되는 이 사건 시행령 조항이 법률적 근거를 갖고 있는지 여부에 대해서 지금 상반된 견해가 제시되었습니다. 그 부분에 대해서는 각각의 일리가 있다는 생각을 갖고 있는데요. 다른 한편 법률의 뚜렷한 위임 없이 이 사건 시행령이 제정된 것인지 여부의 관점과 별개로 이 사건 시행령 조항의 내용 자체가 위헌적인 요소는 없는가, 혹은 있는가라는 관점에서 좀 고민할 필요도 저는 개인적으로 있어 보입니다.
사실 양쪽 주장에서 여기에서 제기되고 있는 다양한 이 사안에서 다루어야 될 수많은 법리적 쟁점이 발생하게 되는 근원이 사실은 이 사건 시행령 조항 자체가 우리 헌법이라 할지 관련 법령이 요구하는 명확성의 원칙에 반한 것이 아닌가, 혹은 이 사건 시행령은 분명하게 노동조합이나 근로자의 단결권과 관련된 문제가 걸려있음에도 불구하고 그런 헌법적 단결권에 대한 어떤 섬세한 고려가 충분하지 않게 이루어진 것에서 비롯된 것은 아닌가, 이런 관점에서 생각을 할 필요가 있어 보입니다.
법외노조통보 처분의 어떤 형식적 영향력이 지대함에도 불구하고 법외노조통보처분의 성격은 무엇인지, 그 효력은 무엇으로 해야 되는 것인지, 어떤 요건과 절차를 거쳐서 해야 되는지 입법자가, 시행령 입법자가 상당부분 침묵함으로써 오늘 이 사안과 같은 다양한 해석, 법리적 이슈가 쟁점이 나온 것이 아닌가라는 관점도 가능할 것 같습니다.
그래서 법률유보원칙을 위배했는지 여부의 관점보다도 이 사건 시행령이 어떻든 간에 가능하다, 집행명령이든 일정한 위임에 근거한 시행령이든, 그럼에도 불구하고 충분한 것인지, 명확한 것인지의 관점에서 양 교수님이 어떤 생각을 가지고 계시는지 한번 들어보고 싶고요.
하나는 대리인에게 여쭤보는 것인데, 이 사건 문제가 되는 규약조항은 부당해고된 조합원은 조합원 자격을 유지한다고 되어 있는 거죠?

○ 원고 소송대리인 신인수
예, 그렇습니다.

○ 대법관 김상환
‘부당해고된 조합원은 조합원 자격을 유지한다’ 이런 규정인데, 이 사건 그 문제의 규약조항을 근거로 근로자 아닌 즉, 교원 아닌 자의 가입을 허용한 것으로 바로 볼 수 있는지에 대해서도 견해의 대립이 있을 수 있다고 저는 생각되거든요. 이것에 대해서 쌍방 대리인들이 어떤 입장을 가지고 있는지 여쭤봅니다.
예, 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
먼저 강 교수님 말씀해 주시겠습니까?

○ 참고인 강성태
법외노조통보제도는 그러니까 설립신고 절차보다는 훨씬 좀 요건들이 구체적으로 정해져 있어야 하고 또 있을 수도 있다고 생각을 합니다. 설립중인 노동조합의 경우에는 그 실체를 갖다 확인할 방법이 없기 때문에 앞으로 어떤 활동을 할 것인가에 관한 서류가 중요하겠죠.
그러니까 주로 보는 것이, 규약을 주로 봅니다. 그러니까 설립신고서에 기재되어 있는 것은 아주 형식적인 것들에 불과하고 요건심사를 위해서는 규약을 주로 보게 되는데요. 거기에 비해서 법외노조통보에서 심사의 대상이 되는 노동조합의 경우에는 이론적으로는 설립신고서 교부가 잘못되어서, 또는 금방 이렇게 취소에 준할 정도로 법외노조통보를 해야 되는 경우도 있겠지만, 이 사건처럼 십 수 년 간 아무런 문제가 없다가 그다음에 정부로서도 만일 그것이 기속행위이고 이런 것이라면 2010년에 규약 시정명령할 때 바로 했어야죠. 그냥 법외노조통보를 했어야죠, 규약 시정명령을 하는 것이 아니라.
그렇게 했어야 되는데 어쨌든 3년 반 동안에 굉장히 많은 기간이 있었는데도 불구하고, 사실 노동부는 전 부처 중에서 가장 많은 내부규칙을 가지고 있는 부처입니다. 그러니까 통상임금예규라든지 온갖 것에 다해서 지침, 예규, 그다음에 가이드라인 온갖 이름으로 다 가지고 있거든요. 그런데 이 건에 관해서는 굉장히 중대한 법률효과를 발생시키는 것임에도 불구하고 어떻게 시작을 하고, 또 어떤 절차를 거쳐서 할 것인지, 그리고 주로 무엇을 대상으로 해서 그러니까 예를 들면 조합원 수, 단체교섭의 실제, 뭐 이렇게 영국에서 노동조합의 자주성 심사를 할 때 한 대여섯 가지를 이렇게 보거든요. 그런 것들이 참고할 만한 것들이 있습니다. 일본의 노동위원회가 하는 자격심사에서도 자격심사를 하기 위해서 쭉 보는 항목이라든지, 청문절차 이런 것들이 있거든요.
그래서 그런 것들을 가지고 이렇게 진행했다고 그러면 자의성은 상당히 좀 배제가 되고 그나마 위헌성이 좀 줄어들면서 합헌적으로 행정행위를 할 수도 있을 것이라고 생각하는데, 일단 뭐 제가 아는 한도에서는 내부의 그러한 지침이 없다, 그러니까 어떤 노조에 대해서 어떻게 할 것인가가 완전히 자의 또는 뭐 재량에 맡겨져 있다고 할 수 있고, 그다음에 시정요구를 몇 번 할 것인가, 그것을 갖다가 3년 반까지 했다고 하는데 거꾸로 이야기를 하면 지금도 문제 안 삼는 노동조합도 있을 수 있다는 것이거든요, 알고도. 그러니까 이것은 뭐냐 하면 지나치게 재량의 폭이 너무 넓고 마지막 순간에는 그게 마치 기속행위라고 자꾸 주장을 하는, 그래서 충분히 기준을 마련할 수 있고 또 기준을 마련한다면 참고할 만한 것들이 있는데 그런 것이 없어서 내용적으로도 좀 문제가 있다, 기본권 침해의 정도에 비례하는 기준들을 내부적으로 마련하고 있지 않았다는 점에서도 위헌의 소지가 크다고 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 이 교수님 말씀하시겠습니까?

○ 참고인 이승길
예, 사실 이제 규약상에 있어서 해고되는 자도 포함되는지라는 규약이 실질적으로 어떤 기업들이 되었든, 아니면 산별노조가 되었든 그것은 좀 확인할 필요가 있는 것 같습니다. 그러니까 이제 전교조만 유일하게 이렇게 되어 있는 것인지 아니면 다른 노조들도 똑같이 이렇게 되어 있는데 이런 법외노조통보를 안 했는지라는 실태는 좀 파악할 필요가 있는 것 같고요.
사실 이제 노조법이나 교원노조법 관련해서 정부에서 보니까 매뉴얼 책자를 가지고 있습니다. 집단적 노사관계법 매뉴얼, 그다음에 교원노조법, 교원노사관계 업무매뉴얼 이렇게 해가지고 이제 이 관련된 시정요구와 관련해서 규약들을 좀 뭐 뭐를 체크리스트를 하라고 하는 부분들이 있는데, 지금 다툼이 있는 부분들에 관련해서는 교원이 아닌 자의 가입을 허용하는지 여부와 관련해서 주요 임원이 교원인지 여부, 그 다음에 면직, 파면 또는 해임된 자의 부당노동행위 구제신청 여부 등 관련해서 또 확인 사항이 좀 필요하면 필요시 회의록 등의 관련 서류를 검토하는 확인 방법을 거친다고 이렇게 업무매뉴얼이 되어 있습니다. 그러니까 실무상 어떻게 처리하는지는 제가 처리해보지 않아서 모르겠지만 업무매뉴얼이라는 것은 행정 공무원들 입장에서는 나름대로 업무를 처리할 때 그것을 체크하지 않았을까라는 것이 전제한다고 그러면 이런 부분에 있어서 심사를 했을 것이다, 심사라기보다는 확인들을 했을 것이고, 그에 따라서 시정요구 30일 이런 부분들에 관해서는 시정요구서가 나가는 부분들을 나중에 한번 대법관님께서 그 양식을 좀 보시면 좋겠는데요. 거기서 이제 여러 가지 내용들은 있지만 주된 내용은 이제 시정기한을 어떻게 할 것인지, 그다음에 시정요구 사항들이 뭔지 이 두 가지 체크포인트가 아주 간략하게 되어 있습니다. 그리고 이제 그 부분에 관련해서 노조원은 시정결과보고서를 작성하게 되는 양식이 있는데 똑같은 형식에서 간단히 되어 있고, 다음에 별지사항으로 뭔가 더 이야기할 부분들이 있으면 별지사항으로 시정요구 사항에 대해서 변화를 이렇게 하도록 되어 있습니다.
그래서 이 건에 관련해서 그런 절차들을 좀 구체적으로 어떻게 거쳤는지를 봐서 어떻게 보면 이제 행정관청이 재량적으로 임의적으로 이렇게 법외노조통보를 했는지 아닌지 이런 부분들이 좀 판단이 되어야 될 것 같고, 그다음에 이 사건이 굉장히 엄중하다는 부분들 관련해서 저도 이 자리에 나오면서 많은 본의 아닌 고민들을 하게 되었는데 그러면 왜 집행정지라는 것들을 오랫동안 법원에서는 유지했을까라는 부분들이 좀 생겼습니다. 또 한편은 행정정부 입장에서는 굉장히 대화를 통해서 원만하게 해결할 수도 있지 않았을까 이런 생각이 드는데, 오늘 이 자리까지 왔던 부분들은 결국은 이제 우리나라에 있어서의 노사, 노동법 관련된 부분에 헌법적인 해석과 노조법적인, 또 교원노조법 이런 부분들을 어떻게 보면 총괄적으로 함의를 갖고 있는 부분들이어서 굉장히 의미는 있다고 생각이 듭니다.
그래서 입법과정에서 완전한 입법을 국회에서 해 주면 좋은데, 사실은 제가 국회에서 입법과정들을 봤을 때는 굉장히 좀 결부한 부분들도 있는 것 같습니다. 그런데 이제 법원에서는 굉장히 금과옥조로 해석하는 부분들에 관해서 입법을 잘해야 되겠다는 생각이 드는데, 하여튼 이 부분 관련해서도 일반론적인 부분에서의 교원노조에 대한 단결권자는 굉장히 부당한데, 한국적인 법체계 내에서 그것을 최고법인 헌법에 근거한 그 밑에 하위법령들을 체계적으로 어떻게 해석할 것인가라는 것은 일반론과 좀 다른 차원의 문제라고 생각이 됩니다. 그래서 그런 문제되어 있는 부분들을 좀 통일적으로 잘 볼 수 있는 그런 해석이 나왔으면 좋겠습니다.
예, 이상입니다.

○ 원고 소송대리인 신인수
대법관님, 질문주신 사항 이 사건 규약내용에 대해서 말씀 올리겠습니다.
이 사건 규약은 본문에 있지 않고 부칙에 있습니다. 부칙에 ‘부당해고된 조합원은 조합원 자격을 유지한다.’라는 것이 딱 입니다.
그런데 사실 대법관님들한테 외람스럽지만 사실 저는 이 사건에서 진짜 주장하고 싶은 것이 두 가지였습니다.
하나는 대한민국에 많은 산별노조가 있습니다. 금속, 공공, 사무금융 여러 가지 노동조합이 있습니다. 그런데 그 노동조합들은 다 해고자가 노동조합에 가입할 수 있습니다. 그런데 유독 교원노조만 해고자가 가입할 수 없습니다. 그리고 공무원노조도요. 이게 과연 우리 헌법상 평등원칙에 맞는지, 대법원이 그렇게 판단해주셨습니다. 다른 노동조합은 다 해고자가 가입해도 된다, 다만 교원노조 너희랑 공무원노조는 해고자 가입하면 안 된다고 2010년도 규약 시정명령 판결에서 그렇게 판결을 해주셨습니다. 존중하기 때문에 여기에서 말을 하지 않았지만, 한번 심도 있게 고민할 필요가 있겠다는 생각은 듭니다.
두 번째 규약 시정명령 위법하다고 전교조가 소송을 제기했고 대법원이 패소판결을 선고해주셨습니다. 2010년도 일로 기억합니다. 그런데 그때도 저는 이렇게 목이 쉬면서까지 외쳤습니다. ‘부당해고된 사람은 조합원 자격 유지한다’ 이게 왜 위법합니까? 반대해석을 하면 부당해고된 사람도 조합원 자격이 없다는 것인데, 그 부당해고라는 것을 판단한 최종 주체는 누구냐? 대법원 아니십니까. 법원 아니십니까. 그런데도 결국 졌습니다.
그래서 저는 이 조항에 대해서도 한번 심도 있게 판단해봐야 된다 그래서 사실 이 사건 원심, 제1심판결 각주를 유심하게 봐주시면 이 사건 해직자 9명은 이 사건 규약에 의하더라도 조합원 자격이 없다는 판단을 하고 있습니다. 왜냐하면 해직자 9명은 부당해고된 사람이 아니기 때문에, 규약에 의하더라도 조합원 자격이 없다는 방주의 판단을 하고 있습니다. 그런 점들에 대해서도 원고 측 대리인 입장에서는 지난번 규약 시정명령 판결 이후에 10년의 세월이 흘렀기 때문에 면밀하게 한번 검토해주십사 하는 말씀 보충적으로 올립니다.

○ 재판장 대법원장
피고 측에서 하실 말씀 있습니까?

○ 피고 소송대리인 설동근
일단 원고 대리인께서 이 사건 규약규정 관련돼서 부당해고된 교원이 자격을 조합원이 될 수 있고 자격을 유지한다고 말씀하셨는데, 그러면 아까 제가 말씀드린 것은 기존의 입장하고 다른 것 같습니다.
부당해고라는 판단을 조합이 임의적으로 판단, 원고가 판단을 하겠다는 것인지, 사법심사를 받아서 확정판결을 받아서 부당해고 받은 사람을 조합원으로 인정한다는 것인지에 대해서 의견이 명확하지 않은 것 같습니다.
만일 원고 주장과 같이 부당해고가 됐다고 하면 부당해고는 해고는 무효로 판단하기 때문에 해고 시점부터 원래부터 교원의 자격을 가지고 있었다고 볼 수도 있습니다. 그런데 여기에서 문제된 9분의 경우에는 부당해고가 된 것이 아니라 전부 다 형사 확정판결을 받아서 당연퇴직이 되었고, 그 판결이 재심이라든지 이런 것을 통해서 번복이 된 사정이 없습니다. 그래서 부당해고된 분이 아닙니다. 그래서 그분들이 적법하게 해고가 되었고, 사후에 어떤 그런 고려에 의해서 복직을 했는지 여부는 부당해고와는 관련이 없는 사안입니다. 그래서 1심, 2심 원심판결에서도 이 부당해고된 부분에 대한 부분을 문제 삼은 것이 아니라 애초에 교원자격이 없는 사람들을 계속해서 자격을 유지하고 있는 부분에 대해서 문제 삼은 것입니다. 그래서 저는 원고가 이 부당해고라는 표현을 사용하면서 마치 그분들이 교원의 자격을 계속 유지하고 있거나 법원의 판단을 통해서 회복을 했다는 취지로 주장하는 것은 애초부터 주장이 잘못되었다고 생각하고 있습니다.

○ 대법관 김상환
예, 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
더 질문하실 대법관님 계십니까?
없으시면 일단 이 부분 쟁점에 관해서는 이것으로 질의응답을 마치겠습니다.
쌍방 소송대리인들과 참고인들께서는 자리로 돌아가셔도 좋겠습니다.
특히 두 분 참고인 교수님께는 감사를 드립니다.
이번에는 세 번째 쟁점인 재량권 일탈ㆍ남용에 대해서 변론해주실 쌍방 대리인께서는 앞으로 나와 주십시오.
원고 측에서는 신인수 변호사님, 피고 측에서는 설동근 변호사님이시죠?
먼저 상고인인 원고 측에서 이 점에 관해서 먼저 변론해 주십시오.

○ 원고 소송대리인 신인수
예, 원고 대리인 신인수 변호사입니다.
힘이 들지만 어쨌든 마지막 변론인만큼 최선을 다해서 대법관님들에게 이 사건 쟁점에 대한 소명을 드리겠습니다.
특히 이 세 번째 쟁점인 피고의 재량권 일탈·남용에서는 아까 피고 대리인께서 질문에 답하시면서 말씀주신 ‘왜 원고는 2010년도부터 3년 7개월의 시간을 줬는데 왜 법으로 돌아오지 않았냐’는 그것에 대해서 회피하지 않고 정면으로 말씀 올리겠습니다. 도대체 3년 7개월 동안에 어떤 일들이 벌어졌는지 그것에 대해서 말씀올리고 대법관님들에게 이해와 설명을 구하겠습니다.
첫째, 이 사건 법외노조통보 처분인 처분의 목적과 특성, 처분의 성질을 고려했을 때 재량행위로 보아야 됩니다.
두 번째, 대법원이 판시한 재량행위 일탈·남용 기준 다 위반됩니다. 비례원칙을 위반했고, 평등원칙을 위반했고, 특히 힘주어 강조하고 싶은 것은 법외노조가 있기까지 3년의 시간동안 당해 행위 목적과 동기의 부정, 국가가 했으리라고 믿기 어려운, 믿을 수 없는, 믿기 싫은 일들이 있었다는 것을 이 대법원 공개변론에서 명백하게 말씀 올리고자 합니다.
먼저 기속행위냐, 재량행위냐 이것에 대한 구분기준, 종래 대법원은 근거규정의 형식과 문언, 체재 이런 일의적 기준에 의해서 기속행위, 재량행위를 판단했습니다. 무엇 무엇해야 한다는 기속행위, 무엇 무엇 할 수 있다는 재량행위 아주 간단한 기준을 제시하셨습니다.
그런데 2001년에 대법원은 판례를 변경해 주셨습니다. 그렇게 하면 너무 구체적 타당성이 없기 때문에 근거법규 형식과 문언뿐만 아니라 당해 행정분야의 목적과 특성, 당해 행위가 가지고 있는 그 고유한 개별적 성질과 유형을 모두 고려해서 종합적으로 판단해야 된다는 새로운 법리를 밝혀주셨고, 그 이후에 판결들은 이에 따르고 있습니다. 따라서 현재의 대법원 판례는 근거법규의 형식과 문언도 중요하지만 그것만이 일의적 기준이 아니라 여러 가지 요소들을 고려해서 종합적으로 판단해야 된다는 종합설을 취하고 계십니다.
이 건에 대해서는 이미 헌법재판소가 재량행위라고 결정을 내린 바가 있습니다. 2015. 5. 15. 선고 2013헌마671 결정입니다. 이 사건 법외노조통보는 행정 당국의 재량적 판단에 따른 재량행위라고 명백하게 쓰셨습니다. 헌법재판소가 판단한 근거는 이렇습니다. 교원노조에는 일시적으로 자격을 갖추지 못한 조합원이 포함되어 있을 가능성이 언제나 존재한다, 왜냐하면 교원노조 원고 조합원은 6만 명인데 6만 명 중에 누가 사망했는지, 누가 퇴직했는지, 누가 승진해서 교감이 되었는지 그것을 원고 조합이 일일이 확인하는 것은 물리적으로 불가능하다, 따라서 이를 합법적인 노조로 인정할 것인지에 관해서는 이러한 사정을 고려한 운영이 필요하다. 또 하나 전교조는 10년 이상 합법적인 노조로 활동을 했고 이전에 해직자가 있었다는 것 피고가 다 알고 있지 않았냐, 그럼에도 불구하고 법외노조통보는 10년 후인 2013. 10. 24.에 있었다. 이처럼 실제 구조나 행태, 양태를 비추어봤을 때 이 사건 법외노조통보는 재량행위라고 헌법재판소가 이미 결정을 해 주셨습니다.
헌법재판소 결정 외에도 앞서 말씀드린 2001년 이후 대법원이 판시한 종합설에 근거해 비추어보더라도 이 사건 행위는 재량행위로 보아야 됩니다.
첫째, 노동행정분야의 주된 목적과 특성입니다. 노동 행정분야는 왜 노동 행정을 하냐, 노동자의 노동3권을 보장하기 위해서입니다. 노동조합의 존속과 활동을 장려하기 위해서입니다. 노동3권을 침해하거나 노동조합을 법외노조통보하기 위해 노동법이 존재하지 않습니다. 또 하나 노사자치원칙에 근거해서 가능하면 국가가 개입하는 것은 최소화해야 됩니다. 그게 우리 헌법과 노동조합법이 정한 노동 행정분야의 목적과 특성입니다. 따라서 설립 후 노조의 법적 지위 부정은 피고께서 말씀하신 것처럼 6만 명 중에 한 명, 10만 명 중에 한 명 있으면 그냥 법외노조 이렇게 하기보다는 설립 후 노조가 활동할 수 있도록 신중하고 고도의 행정 당국의 정책적 판단이 있어야 된다는 게 당해 행정분야의 목적과 특성입니다.
둘째, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형입니다. 말씀드린 것처럼 원고 조합은 6만 명입니다. 그리고 일일이 자격심사하는 것은 불가능합니다. 대한민국에서 노동조합원이 제일 많은 노조는 공공운수노조인데 공공운수노조는 20만 명입니다. 20만 명 중에 특수근로노동자가 몇 명 있는지, 자영업자가 몇 명 있는지, 사망자, 퇴직자, 승진자가 몇 명 있는지 아는 것 불가능합니다. 따라서 이런 것들의 행위의 성질과 특성에 비추어 보더라도 이 사건 법외노조통보는 재량행위로 보아야 됩니다.
또 하나 강조 드리고 싶은 것은 과잉금지원칙입니다. 설립 후 노조의 기본권 제한은, 기본권 제한의 원칙인 필요 최소한도에 그쳐야 됩니다. 과잉금지원칙입니다. 따라서 무조건 기계적, 지속적으로 권리를 박탈하기 보다는 과잉금지원칙에 따라서 판단할 필요가 있다는 것도 또 하나 재량행위설을 뒷받침하고 있습니다.
또 하나 이것은 노조법 제2조 제4호 각목에 대한 불확정개념이라는 말씀도 드리겠습니다. 말씀드린 것처럼 우리 대법원은 불확정개념을 사용하는 경우에는 그 행정행위는 재량행위라고 보고 있습니다. 가목에 ‘항상 그의 이익을 대표하는 자’, ‘항상’이라는 단어는 해석이 필요하고 확정적인 개념이 아닙니다. ‘주로 정치활동을 하는 자’ 주로 하는 것을 어떻게 판단할 것이냐, 이것도 불확정개념입니다. ‘근로자’라는 것은 확정된 개념 아니냐, 저는 그렇게 생각하지 않습니다. 그리고 상당수 법학자, 아까 말씀하신 강성태 교수님도 그렇게 말씀하신 이유가 있습니다. 왜냐, 지역별노조에서는 해고자는 근로자가 아닙니다. 하지만 산업별노조에서는 해고자는 근로자입니다. 하지만 교원노조는 산업별노조이지만 해고자는 근로자가 아닙니다. 또한 학습지교사는 2005년에는 근로자가 아니었습니다. 하지만 2017년도에는 근로자가 되었습니다. 저는 노동전문 변호사이지만 제가 제일 어려운 소송이 근로자지위확인소송입니다. 누가 근로자인지 저 잘 모르겠습니다. 불확정개념이라는 점, 이것은 제 실무경험에 비추어서 말씀드린다는 점 한번 깊이 헤아려주시기 바랍니다.
아까 말씀드린 헌법재판소는 이미 재량행위라고 판시해주셨고, 대법원이 제시한 종합설에 의하더라도 재량행위로 봐야 된다는 점 말씀 올렸습니다. 재량행위로 봤을 때 이 사건 처분은 어떻게 될 것이냐, 과연 피고가 재량권 일탈ㆍ남용 기준을 적법히 준수했냐 살펴보겠습니다.
먼저 비례원칙 위반입니다. 과거 구 노동조합법 법률로 노동조합을 해산했을 때는 이런 판례가 있습니다. 조합원 34명중 무자격자 2명, 비율로 2/34, 5.8%입니다. 5.8%의 조합원 자격을 문제 삼아서 당시 국법에 의해서는 그나마 준사법기구인 노동위 승인을 얻었습니다. 법률에 그렇게 규정되어 있습니다. 노동위 승인을 얻어서 노조해산을 명해도 비례원칙에 위반된다고 판시를 하셨습니다.
그러면 이 사건으로 돌아와 보면 어떨까? 조합원 6만 명입니다. 해직자 9명입니다. 비율 0.015%입니다. 100% 중에 0.015%의 조합원 자격에 문제가 있으니까 나머지 59,991명 99.985%의 단결권을 제한하는 것이 과연 헌법상 비례원칙에 부합하는가. 저는 부합하지 않는다고 봅니다. 비례원칙에 어긋납니다.
둘째, 그러면 해직자들이 어떤 역할을 담당하고 있을까. 원고 조합의 조직도나 설명을 말씀올린 바 있습니다. 원고 조합은 12,000개의 학교에 계신 선생님들로 구성이 됩니다. 분회장이 학교마다 뽑으시니까 12,000명이 있습니다. 시ㆍ군ㆍ구 단위 지회장이 계십니다. 256명입니다. 대의원 500명입니다. 그리고 16개 시ㆍ도지부에 지부장, 수석부지부장 합해서 16 * 2 = 32명입니다. 또 위원장, 수석부위원장이 있습니다. 도합 조합원들이 직접 비밀무기명투표로 선출한 사람이 12,788명의 선출직 대표자가 있습니다. 이 사건 해직자 중에 몇 명이 포함 되냐, 1명입니다. 부산지부 지부장도 아닙니다. 수석부지부장 1명입니다. 따라서 해직자 9명이 원고 조합의 의사나 교원의 노동조합의 정체성을 흩트릴 정도로 영향력이 없다는 점을 자명한 사실을 이 표에서 확인하실 수가 있습니다. 12,787명은 현직 교원입니다.
평등원칙 위반 말씀 올리겠습니다. 아까 여러 대법관님들이 말씀주신 것과도 일맥상통 얘기입니다. 맨 위의 기사는 전교조가 속한 민주노총이 아니라 한국노총에도 법률원이 있습니다. 그 한국노총 법률원인 김형동 변호사가 이 사건 법외노조통보를 매일노동뉴스에 기고한 기고문입니다. 이렇게 되어 있습니다. ‘그런 점에서 전교조 사태는 매우 심각한 문제다. 공무원과 교사를 넘어 앞으로는 일반조합원도 노조 가입 자격을 일일이 다투는 경우가 발생할 수 있다. 조합원 자격 범위를 다 따진다면 한국노총 내에서 설립신고증을 그대로 유지할 수 있는 노조는 찾기 힘들 것이다.’라고 한국노총 변호사님이 매일노동뉴스에 기고한 것이고 증거로 제출했습니다. 왜 이런 일이 벌어지냐면 민주노총은 산업별노동조합 중심입니다. 따라서 해고자도 조합에 가입할 수 있습니다. 하지만 한국노총은 산별노조 중심이 아니라 기업별노조 중심입니다. 그리고 대부분의 기업별노조, 대한민국에서 존재하는 대부분의 기업별노조에서는 아까 대법관님들이 말씀주신 해고자 조합원 자격 당연히 인정하는 규정 태반이 가지고 있습니다. 태반이 가지고 있습니다. 그러면 다 법외노조통보할 것이냐, 한국노총의 걱정은 기우였습니다. 괜한 걱정이셨습니다. 똑같이 노조법 제2조 제4호 라목을 위반했고 똑같이 위법하다고 하지만, 유독 오로지 원고에 대해서만 법외노조통보를 했습니다. 이것은 무엇을 입증하냐, 두 가지 입증합니다. 똑같이 법 위반 사항이 있다고 하더라도 법위노조를 통보를 할지 말지, 100% 피고의 재량권 행사입니다. 이것은 팩트입니다. 팩트입니다. 지금 당장 해고자 조합원 자격을 가진 규약을 가진 노동조합 저한테 말씀해 주시라고 하면 이 자리에서도 30개 이상 쓸 수 있습니다. 피고도 알고 있습니다. 재량행위로 통보한 적 없습니다. 재량행위를 입증하는 동시에 또 하나 평등원칙을 위반한 것입니다. 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 해야 되는데 같은 것을 다르게 취급했습니다. 다른 노동조합은 봐주고 유독 6만 명의 조합원을 가진 원고 조합에 대해서만 9명 해직자를 이유로 법적 지위를 박탈했습니다. 평등 원칙에 위배됩니다.
세 번째, 강조 드리고 싶은 게 이것입니다. 당해 행위의 목적 위반과 동기의 부정입니다. 지난 피고 대리인께서 말씀하신 3년 7개월 동안 도대체 대한민국에서는 전교조에 대해서 어떻게 했는가 그 부분입니다. 이 자료는 뭐냐 하면 3일전 한겨레신문에 났던 기사를 갖다가 오린 것인데 이 자료에 유래가 있습니다. 국정원에서는 이명박 정부 2010년 이 사건 규약 시정명령 시기입니다. 그 당시 국정원의 노조개입, 노조파괴 공작에 대해서 자체 수사, 감사를 하게 됩니다. 자체 감사결과를 해서 그 자료를 위에 보시면 2018년 국정원이 검찰에 보낸 ‘수사참고자료’, 검찰에 수사기록을 제출합니다. 그리고 검찰은 그 수사기록을 가지고 당시 원세훈 전 국정원장과 이동걸 전 고용노동부 정책보좌관을 노조법위반으로 기소했습니다. 그리고 한 달 전에 서울중앙지방법원에서 유죄 판결이 선고되었습니다. 따라서 이 기록은 임의로 만든 것이 아니라 대한민국 국정원에서 만든 공문서입니다. 그 공문서의 제목을 한 번 잘 봐주시기 바랍니다. 보면 ‘전교조의 노조 불법단체 엄단’이 있고, 맨 오른쪽에 보면 ‘전교조 노조탈퇴 서한’에 대한 내용이 있습니다. 맨 오른쪽에 보시면 이 부분, 오른쪽 부분을 보시면 됩니다.
전교조 조합과의 탈퇴 서한이라는 부분을 보시고 이게 무슨 말씀인지 의아해 하실 것입니다. 이런 내용입니다. 2010년, 11년으로 기억됩니다. 전교조 6만 조합원의 학교로 한통의 편지씩이 도달 됩니다. ‘선생님이 계시는 노동조합은 나쁜 노동조합이니까 빨리 노동조합을 탈퇴하세요.’라는 조합, 그 편지가 각 학교에 배달이 됩니다. 전교조 조합원들의 개인정보가 유출되었고, 그 유출된 정보를 토대로 한 보수단체가 6만 명의 조합원들한테 각 학교로 편지를 보낸 것입니다. 그 편지를 보낼 때 우편봉투 값이 들었고, 편지 비용이 들었을 것입니다. 누가 들었냐, 국정원이 냈습니다. 대한민국 세금으로 사용되었습니다. 그중에는 아마도 원고 조합원들이 낸 돈도 있었을 것입니다. 자기가 낸 세금이 자기에 대해서 부메랑으로 돌아오는 것입니다.
또 하나 국정원에서 밝힌 문서입니다. 이 문서 제목을 한 번 유심히 봐주시기 바랍니다. ‘전교조의 삐뚤어진 행태를 바로 잡을 기회다, 조직사수 투쟁 및 희생 전술에 말려들지 않도록 치열하게 대응하자, 유관부처는 실무협의회를 가동시켜 불법단체 전교조를 불법단체화 시켜라, 어떻게? 교과부는 징계 지연, 징계를 하지 않는 교육청을 경고하고 9월까지 해직조합원 양산을 유도하라’ 다시 말씀드리지만 이것은 대한민국 국가 공문서이고 국정원 문서입니다.
또 하나 고용노동부는 전교조 위원장 선거에다 조합원 교사들의 학기말 업무에 바빠서 신경을 못쓸 때 결속력이 저하될 때 12월 중에 ‘2차 규약 시정명령을 해라’ 이게 피고가 말씀하신 지난 3년 7개월 동안 있었던 규약 시정명령의 근거입니다. 태동입니다. ‘해직 조합원을 만들어라, 무조건 해고해라, 그리고 전교조 위원장선거 선생님들은 학기말 시험으로 바쁠 테니까 그때 규약시정하고 전교조 불법단체화 해라, 그래야 손도 못쓸 테니까.’ 이것을 국정원이 국민의 세금으로 그렇게 했습니다. 그게 이 사건 규약 시정명령의 원형입니다.
또 하나 노조설립취소 이후 국정원은 이렇게 말합니다. ‘전교조 불법단체임을 강조, 유사 노조행위 차단, 교육청은 중징계 조치하고 사무실 보조금을 회수해라, 일선 조합원들이 조합원 이체 포기하도록 만들어라, 그리고 고용노동부는 노동조합 명칭 사용시 관할지청에서 위반행위를 조사, 제재해라’라고 국정원이 지시를 합니다. 실제로 이대로 이루어졌습니다. 2013. 10. 24. 법외노조통보 이후에 전교조 사무실은 뺏겼고요. 보조금은 회수 당했고요. 조합비 이체를 끊었습니다. 그리고 전교조 위원장과 수석 부위원장은 고용노동청에 불려가서 조사를 받았습니다. 국정원이 만든 각본으로 그대로 이루어졌습니다.
대법관님들에게 말씀드리고 싶은 것은 맨 밑에를 유독 봐주십시오. 국정원이 만든 이 문서가 고용노동부에게 전달되었을까, 고용노동부한테는 주지도 않았습니다. 대통령 실장, 정책실장, 민정ㆍ홍보ㆍ고용복지 수석, 교육문화수석, 무슨 말이냐, 피고가 노동조합의 자주성을 확보하기 위해서 원고에게 법외노조통보했다. 아닙니다. 아닙니다. 대한민국 국정원과 당시 대한민국 청와대가 정치적 의견으로 반대세력을 가진 전교조에 대해서 감히 해서는 안 될 반헌법적인 국가 노조파괴 공작의 일환이 바로 이 사건 법외노조통보의 본질입니다. 제가 말씀올린 것이 아니라 국정원 자체의 감사결과가 그렇고, 검찰의 수사결과가 그렇고, 지난 한 달 전 서울중앙지방법원 판결이 그렇습니다. 굉장히 무거운 사건입니다. 이 점 심도 있게 봐주시기를 간곡히 호소 드립니다.
아까 대법관님 질문주신 것처럼 2019년 작년 정부는 바로 피고 고용노동부 주관으로 교원노조법 개정안을 발의를 했습니다. 거기에 보시면 ‘교원 노동조합에 가입할 수 있는 교원의 범위를 교원으로 임용되어 근무하였던 사람으로서 노동조합 규약으로 정하는 사람으로 확대함’ 딱 누구냐? 원고 조합원으로 해고자도 조합원으로 가입시키겠다는 조항입니다. 제가 궁금한 것은 한편에서는 해고자를 조합원 가입시켜야 된다고 입법을 발의하고, 다른 한편에서는 6만 명이 가입된 전교조에 대해서 9명 해직자를 이유로 법외노조통보하는 것을 하나의 정부가 2개의 행동을 할 수 있는가, 그것입니다. 따라서 이 법률안 제출만 보더라도 이 사건 처분 자체가 무리하다, 비례원칙에 어긋난다, 잘못된 처분이라는 점은 정부 자체가 잘 알고 있습니다.
두 가지 사진으로 이 사건 처분에 관해서 말씀으로 갈음하겠습니다.
이 사진은 2013년 미국 LA 교사 파업 사진입니다. 보시면 도로 전체를 다 가로막고 천여 명 정도에 이르는 교사들이 우산을 쓰고 파업을 하고 있습니다. 대한민국 같으면 이 사람들은 중죄인입니다. 도로교통법위반, 국가공무원법위반, 교원노조법위반, 업무방해죄위반의 형사처벌로 징역 1년 내지 2년이 선고되고 교직에서 다 나가셔야 됩니다. 하지만 미국도 그렇고 영국도 그렇고 이태리, 오스트리아, 호주, 대한민국에서 그러니까 전 세계에 존재하는 모든 문명국가에서는 교원에게 단결권, 단체교섭권 물론 파업권까지 보장을 합니다. 유독 대한민국만 업무방해죄, 교원노조법위반, 국가공무원법위반죄로 처벌합니다. 그런데 제가 말씀드리는 것은 파업권을 달라는 것이 아닙니다, 이 사건은. ‘단결권과 단체교섭권을 넘어서 파업권까지 주십시오.’라고 구하는 것이 아닙니다. 파업권은 언감생심 꿈도 안 꿀 테니까 일단 단결만 하게 해달라는 것입니다, 단결만, 단결만. 이 점들에 대해서 대법관들 한번 깊이 헤아려주시기 바랍니다.
또 하나 아까 강성태 교수님이 ILO 말씀을 주셨습니다. 그리고 우리나라와 지금 EU는 한ㆍEU FTA 분쟁에서 과연 대한민국이 노동관계법령을 준수했는가를 두고 무역분쟁이 일어나고 있고, 지금 현재 조사 중입니다. 그리고 그 사건에서 이 사건도 굉장한 치열한 쟁점입니다. 그런데 보시면 전 세계 ILO 회원국이 몇 개 국이냐, 187개 회원국인데, 187개 중에 ILO 핵심협약 즉, 결사의 자유를 인정하지 않는 비준하지 않는 국가는 딱 전 세계에서 6개국입니다. 그 6개국 주인공이 어디냐, 중국, 마샬제도, 팔라우, 퉁가, 투발루 그리고 대한민국입니다. 오른쪽에 있는 빨간색 점이 찍힌 동아시아 6개국, 그중에 하나가 대한민국입니다. 대한민국의 국력과 문화 수준, 민주화 수준을 봤을 때 적어도 이 6개의 빨간 점 중에서는 이제 지워질 때가 되었고, 저는 ILO 핵심협약 비준 전이라도 그 출발점이 이 사건 재판이 되어야 된다고 대법관님들께 간곡히 호소 드립니다. 더 이상 저 사진을 사용하지 않도록 대법관님들이 만들어주시기를 간곡히 호소 드립니다.
정리하면, 이렇습니다. 첫째, 이 사건 법외노조통보는 재량행위입니다. 노동 행정분야의 목적은 노동3권 보장이고, 법외노조통보 자체의 개별적 성질과 유형에 비추어보더라도 또한 과잉금지원칙과 근로자 개념이라는 불확정개념에 비추어보더라도 이 사건 통보는 재량행위입니다. 또한 피고가 재량권 일탈ㆍ남용했습니다. 비례원칙 0.015%로 99.985% 단결권을 침해하는 것은 비례원칙에 어긋납니다. 대한민국에 있는 그 수많은 노동조합은 다 놔두고 전교조에 대해서만 유독 법외노조를 통보한 것은 평등원칙에 위배됩니다.
더더욱 강조하고 싶은 것은 이 사건이 발단이 된 3년 7개월 동안 도대체 대한민국에서는 어떤 일이 있었는가, 대한민국 정부가 이미 자백을 했습니다. 이 사건 법외노조통보는 교원노조의 주체성을 지키기 위한 것이 아닙니다. 교원노조의 자주성을 지키기 위한 것이 아닙니다. 국정원, 절대 노사관계 개입하면 안 될 그 국정원이 청와대와 공작을 해서 피고 고용노동부 장관에게 지시한 것이 이 사건 법외노조통보입니다. 이런 것은 도저히 우리 헌법과 법률이 예정한 합법적인 권한 행사로 볼 수 없다는 점 대법관님들에게 간곡히 호소 드립니다.
경청해 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
이어서 피고 측에서 말씀해 주시겠습니까?

○ 피고 소송대리인 설동근
예, 피고 소송대리인이 기속행위 여부에 대한 판단 기준부터 설명을 드리도록 하겠습니다.
우리나라 대법원은 기속행위 여부에 대한 판단기준으로 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재 형식과 문언을 봐야 한다고 하고 있습니다. 이 사건의 경우에는 ‘노동조합으로 보지 아니한다’라고 규정하고 있고, 시행령에서는 ‘통보하여야 한다’라고 규정하고 있습니다.
두 번째 당해 행위가 속하는 행정분야의 주된 목적과 특성을 고려를 해야 됩니다. 일반노동조합과 달리 교원노조 같은 경우에는 자주성과 주체성이 필요하지만 그 외에도 교원의 직무와 근로관계의 특수성을 고려를 해야 됩니다. 민주시민을 양성을 한다는 점, 국민 전체의 공공이익에 봉사해야 된다는 이런 특성이 있습니다. 단순한 사적인 이익집단이라든지 근로조건이나 사적계약에 의한 것이라고만은 볼 수는 없다는 뜻입니다.
셋째 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형에 대해서도 한 번 생각해볼 필요가 있습니다. 노조법 시행령 제9조 제2항에 의해서 법외노조의 효과가 발생하는 것이 아니라 노조법 조항 자체에 의해서 이미 법적노조 효과가 발생하는 것을 통보함으로 인해서 발생을 하고 있고, 그리고 그 효과를 통보하기 전에 자발적으로 시정요구를 해서 시정할 기회를 사전에 제공한다는 점, 그래서 노동조합 자체를 또 해산하는 것도 아니라는 점, 이러한 부분을 세 가지를 고려할 때 이 사건의 경우에는 집행명령이기 때문에, 통보는 집행명령이기 때문에 기속행위이지만, 그리고 그 심사를 함에 있어서 저희가 매우 신중하게 하고 처분을 했다는 점을 말씀드리고 싶습니다.
원고께서는 아까 말씀하신 것처럼, 이 사건 통보행위 자체가 재량행위라고 말씀을 하셨습니다. 저는 재량행위가 아니라 재량행위라 함은 통상적으로 어떤 요건에 해당함에도 불구하고 처분을 할지 말지, 또 어떤 처분을 얼마만큼의 처분을 할지에 대해서 행정기관에 재량이 주어진 경우에만 재량행위라고 할 수가 있다고 생각하고 있습니다.
그런데 이 사건 법조항과 시행령 규정에서는 어떤 법외노조통보를 할 수 있을지, 얼마만큼 할지 이런 부분에 대한 규정이 되어 있지가 않습니다. ‘근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니하고 통보하여야 한다’는 규정으로 되어 있습니다. 그렇기 때문에 이 사건 노조 아님 통보는 기속행위라고 판단을 해야 됩니다.
헌법재판소에서 이 사건 처분을 통보를 함에 있어서 신중을 기해야 되고 재량행위라고 판단기준을 몇 가지를 제시한 적은 있습니다. 그렇지만 저는 이 헌법재판소가 명백하게 재량행위라고 하는 결론에 대해서는 동의를 하지 않고 있고, 기속적으로 어떤 기속재량행위 정도 수준으로 판단해야 하는 것이 해석해야 되지 않을까 생각하고 있습니다. 그 헌재의 4가지 판단기준을 보면 교원노조에서 활동을 하는 자격 없는 조합원의 수, 그리고 조합원들이 교원노조 활동에 미치는 영향, 자격 없는 조합노조 활동 금지 또는 제한하기 위한 행정 당국의 적절한 조치 여부, 그리고 해당 노동조합이 이를 시정할 가능성이 있는지 여부를 기준으로 해서 판단을 하라고 하고 있습니다.
이 사건에서 교원노조에서 활동하는 자격 없는 노동조합의 수에 대해서 말씀을 드리도록 하겠습니다. 1심과 원심 판결문에서는 9명으로 기재되어 있습니다. 그렇지만 실제로 원고의 노조위원장은 언론에서 해직자인 노동조합원이 22명이라고 말한 적이 있었고, 항소심 증인신문에서는 2008년에는 13명, 2009년에는 16명, 2010년에는 9명 총 38명이 해직자로서 조합원 신분을 유지하고 있었다고 증언하고 있습니다. 원고가 말한 것처럼 그 해직자들이 복직을 할 수도 있고, 조합원을 탈퇴하고 있었기 때문에 그 숫자는 굉장히 변경이 될 수 있습니다. 그렇지만 문제는 위법한 규약으로 인해서 해직자의 조합원이 언제든지 가입은 허용되어 있고, 그 활동 범위에도 제한이 없는 이상은 조합원이 무제한적으로 증가될 위험도 있고, 그 활동, 어떤 직위를 맡아서 활동하느냐 여부에 따라서 자주성 여부도 굉장히 침해될 리스크, 위험은 항상 상존하는 것이라 할 것입니다.
두 번째 해직자 조합원들이 교원노조 활동에 미치는 영향에 대해서 말씀드리겠습니다. 9명의 해직자 조합원들은 사무처 위원장직을 맡았던 분도 계시고, 노조 본부 내에서 편집실장, 정책실장, 사무처장, 정책연구국장, 정책기획국장, 법률지원실장 등의 주요 보직을 맡았습니다. 현재에도 이분들이 본부의 중요한 정책교육, 법률지원 등에 관여를 하고 있고, 그리고 가장 큰 지부중의 하나인 서울, 부산, 인천 등의 지부장, 그리고 사립학교 위원장, 수석부지부장, 조직국장, 선전국장 등의 위치에서 중요한 의사결정 그리고 집행에 관여하고 있다고 판단됩니다. 이처럼 해직자 조합원들이 본부나 지부에서 중요한 보직을 맡고 있고, 그리고 이분들의 활동에 비추어볼 때에도 상당한 영향력을 행사하고 있다고 보여집니다.
특히 교원과 교원노조는 일체의 정치활동이 금지되어 있습니다. 그런데 이분들이 주로 정치활동을 함으로 인해서 해고가 되었고 그 해고가 유효하다는 적법하다는 판단까지 받았습니다. 이런 분들이 계속해서 해직자, 교원시절에도 정치활동을 했었는데 교원이 아닌 시절에는 더더욱 정치활동을 더 많이 할 가능성도 높다 이렇게 생각됩니다. 그래서 노조의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 상당히 높다는 점 말씀드리고 싶습니다.
그리고 행정당국이 어떻게 적절한 조치를 취했는지 여부에 대해서 말씀드리겠습니다. 피고는 1차 시정명령을 2010. 3. 31.에 하였고, 그리고 2012. 1. 12.에 대법원에서 시정명령이 적법하다는 판단이 있었지만 또 다시 한번 2차 시정명령을 2012. 9.에 하였습니다. 그리고 2013. 10. 24.에 한 달 간의 시정요구 기회를 주고, 원고가 총회에서 스스로 따르지 않기로 결의를 하고 난 이후에야 이 사건 법외노조통보를 하였습니다. 이처럼 행정청이 즉시 바로 처분을 한 것이 아니라 위반행위가 있는지 여부에 대해서 충분하게 심리를 하고 피고에게 시정할 기회를 부여한 이후에 법 집행을 했다는 점을 말씀드리고 싶습니다.
그리고 해당 노동조합이 시정할 가능성이 있는지 말씀드리겠습니다. 좀 전에 논의에서 있었던 바와 같이 이 사건 9명의 해고된 교원이 있다는 점도 중요하지만 그보다 더 큰 문제점은 위법한 규약을 계속해서 원고가 시정을 거부하고 있고, 거부함으로 인해서 앞으로도 어떠한 영향을 미칠지는 가늠하기가 힘들 정도입니다. 예를 들어서 어떤 해고된 교원들이 계속해서 자기들이 조합원 자격을 유지를 하고자 하면서 그런 영향력을 확대하기 위해서 해고된 노동자 조합원들 점점 더 많이 조합원으로 가입할 권고할 리스크도 있는 것입니다. 그리고 원고가 이 사건의 경우에 규약을 시정을 하고 다시 설립신고를 제출하면 법상 3일 이내에 신고증을 다시 교부하도록 되어 있습니다. 아까 말씀드린 것처럼 9명 중에서 대부분이 사실 복직을 하셨다고 말씀하셨는데, 그렇다고 하면 규약을 시정하시고 일부 해고된 교원들은 조합원에서 자격을 부여하지 않게 되면 다시 설립신고를 하는 데에 아무런 문제가 없습니다. 이런 시정할 가능성이 있음에도 불구하고 계속해서 이런 시정을 하지 않고 있습니다. 이런 부분에 비추어보더라도 이 사건의 경우에 원고의 시정 가능성은 없다고 판단됩니다.
기타 재량의 일탈ㆍ남용 여부에 대해서 참고할 사항에 대해서 몇 가지 말씀드리겠습니다. 첫 번째 비례원칙과 관련돼서 원고 같은 경우에는 1999. 7. 1. 최초에 설립신고를 할 당시에 원고가 이 사건 문제된 규약을 가지고 있음에도 불구하고 피고에게 허위의 규약을 제출해서 설립증을 교부받았다는 점을 말씀드립니다. 그렇기 때문에 원고한테는 보호할, 가치가 있는 신뢰가 존재하지 않는다는 점 말씀드리고 싶습니다.
또 한 가지 한국노총 사례를 들어서 말씀을 드렸는데, 저희가 알고 있기로는 한국노총 같은 경우에도 저희가 규약 자체가 잘못된 경우는 없습니다. 규약 자체가 잘못된 경우에는 시정명령을 하면 대부분 시정명령을 하고 있습니다. 그리고 한국노총에 가입된 노조들 경우에도 조합법에 따라서 중앙노동위원회에다 구제신청을 한 경우에 한시적으로 해고자가 조합원의 자격을 가지는 것으로 규정이 되어 있지, 해고되었음에도 불구하고 계속해서 가진다는 규정은 없습니다. 그런 식으로 일시적으로 그분들이 어떠한 심판이나 판결이 나왔음에도 불구하고 며칠간 있을 가능성은 있겠지만 그런 예외적인 상황까지를 제외한다고 하면 원고처럼 몇 년간 이렇게 계속해서 가지고 있는 경우는 없습니다. 그래서 그것을 같은 선상에서 비교를 하고 비례의 원칙이라고 판단할 수도 없고, 저희는 특히 교원지위 법정주의라는 관점에서 근로자와 교원도 또 달리 취급되어야 된다는 점을 말씀드리고 싶습니다.
또 한 가지 원고는 부당해고된 부분에 대해서만 자꾸 주장을 하고 계시는데 조금 전에 제가 질의사항에서 말씀드린 바와 같이 이분들은 부당해고 된 것이 아닙니다. 부당해고 여부를 원고가 판단하지 않는 이상은 법원에서 판단을 받아야 될 것인데, 법원에서 사법심사가 이미 다 끝났고 확정판결이 있음에도 불구하고 부당해고라고 주장하는 것입니다. 이분들은 모두 형사상 유죄판결을 받아서 선고받아서 당연퇴직되었거나 해임처분에 대해서 해고 무효소송에서 패소를 해서 확정이 되었습니다. 그런데도 불구하고 계속해서 부당해고라고 주장을 하면서 조합원 자격을 유지하고 있는 것입니다.
마지막으로 국정원 개입에 대해서 여기 PPT 자료에는 없지만 말씀드리도록 하겠습니다. 원고가 말씀하는 국정원이 개입을 해서 했다고 하는 부분은 노동부에서는 인정할 수가 없고, 그런 일은 없습니다. 이 사건의 경우에는 지금 상태를 보셔도 그런 부분의 주장이 잘못되었다는 것을 알 수가 있습니다. 지금 상태에서도 계속해서 이 사건 소송을 진행을 하면서 원고는 규약시정을 거부하고 있습니다. 지금 위법행위가 계속되고 있는 상황인 것입니다. 그렇기 때문에 원고가 마치 이 사건의 경우에 저희는 재량행위라고 보지는 않고 있지만 설령 일부 재량의 요소가 있다고 하더라도 그 권한을 행사함에 있어서는 원고에게 최대한 유리하게 법 적용을 신중하게 했다는 점을 말씀드리고 싶습니다.
이상 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
그러면 이 부분 쟁점과 관련해서 재판부와 질의응답 시간을 갖겠습니다. 답변하실 쌍방 소송대리인 앞으로 나와 주시겠습니까?
원고 측에서는 강영구 변호사님과 피고 측에서는 서규영 변호사님이 다시 나와 주셨습니다.
마찬가지로 주심이신 노 대법관님 먼저 질문하시겠습니까?

○ 대법관 노태악
예, 하나만 하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 노태악 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 노태악
재판장님 감사합니다.
하나만 좀, 원고 측에 확인을 좀 한 번 해보겠는데, 아마 1, 2심까지 공방이 되면 사실인정의 문제인데 그 원심과 1심도 사실인정도 그런 것으로 보이는데, 방금 아마 신뢰보호원칙과 관련해서 피고 측에서 말씀하셨고, 또 최종 준비서면을 보더라도 여러 곳에서 ‘원고는 설립 당시 피고에게 이 사건 위법조항이 삭제된 허위의 규약을 제출‘ 이렇게 계속 주장을 하고 계십니다. 실제로도 이제 아마 1999. 7. 설립신고 시 전에는 본문에 있었다가 1999. 7. 1. 설립신고 시에는 그런 내용이 없고, 그다음에 설립신고 이후에 부칙으로 들어가게 되는데 이 부분에 대해서 원고 측 입장이 어떠신지 좀 말씀을 해 주시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 신인수
예, 이 부분은 사실 1심에서도 저희가 증거도 냈는데요. 이것은 허위규약을 제출한 바가 없고, 당시 중앙위원회나 대의원대회 결의사항을 받아서 규약을 개정하게 됩니다. 그렇게 해서 1심에서 대의원대회 결의사항도 제출했고, 개정 전 규약, 개정 후 규약도 제출한 바가 있습니다. 그래서 이미 허위규약을 제출하지 않았다는 점에 대해서는 원고가 1심에서도 소명했다는 점 말씀 올리고, 두 번째로 더 나아가면 이것은 허위규약을 제출할 필요가 없는, 그러니까 제출할 실익이 없는 게 아까 제가 대법관님께 말씀 올렸던 것처럼 부당해고된 조합원은 조합원 자격을 유지한다는 것인데 그것을 굳이 숨기려고 허위규약을 제출할 실익도 없을뿐더러, 또 하나 말씀드린 것은 전교조 조합원에 대해서는 국가가 특별히 관리합니다. 누구를 해고했고, 그 사람이 조합원인지 아닌지는 대한민국 정부가 제일 잘 압니다. 전교조보다 더 잘 압니다. 따라서 이것을 속일 이유도 없습니다. 관련 내용은 1심에서 저희가 준비서면과 증거를 제출했고 필요하다고 한다면 저희가 대법원에도 참고서면을 제출하겠습니다.

○ 대법관 노태악
이 부분에 대해서 피고 측 입장은 어떠신가요?

○ 피고 소송대리인 설동근
뭐 일단은 저희가 원심, 1심과 원심 판결에서 확정된 사실관계와 같이 저희들한테 제출하기 이전에 이미 대의원회의를 하면서 제5조에 해당하는 규약, 부당해고된 교원은 조합원이 될 수 없다는 것 외에 제2항에도 보면 ‘조합원 자격을 갖고 있던 해직교원 중 복직되지 않은 조합원도 역시 조합원 자격을 유지한다’ 이런 규정이 있었음에도 불구하고 그 당시에 대의원회의에서 이 규약이 있지만 신고할 때는 이게 문제가 되기 때문에 제출하지 않겠다는 그 대의원 총회에서의 회의록이 있습니다. 그렇게 봤을 때 이 부분이 실제로는 있었음에도 불구하고 신고를 할 때는 빼고 제출했다는 사실관계가 인정이 된 것입니다.

○ 대법관 노태악
예, 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
혹시 다른 분 질문하실 분 있습니까?
예, 이기택 대법관님 질문하십시오.

○ 대법관 이기택
양쪽에 같은 질문일 것 같습니다, 실질적인 내용은.
원고 측에 대해서요. 지금 선생님들이 노동조합원이고 실제 학생들한테 지도를 하고 강의를 하는 그런 선생님들인데, 당연히 민주시민의 기본적인 소양으로 준법정신을 갖추는 것이 꼭 필요하다고 이렇게 강의를 할 텐데, 또 한편으로는 그 선생님이 소속된 노동조합에서는 일견 법률규정에 위반되는 그런 내용의 규약을 만들어놓고서 이것을 법에 따른 정당한 교원노조로 인정해달라고 하는 이러한 모습이 학생들에게 어떻게 비춰질까하는 그런 우리 교육현장의 하나의 안타까운 모습이 될 수도 있겠다는 생각이 듭니다.
만일 지금 시정요구된 바와 같이 규약을 현행법에 맞게 개정하고 법률개정을 위한 노력을 최대한 경주해서 법률개정된 다음에 지금과 같은 규약으로 돌아온다면 원고 조합의 실질적인 활동이나 정체성과 관련해서 어떤 심대한 문제가 있습니까?

○ 원고 소송대리인 신인수
예, 심대한 문제가 있다고 사료됩니다.

○ 대법관 이기택
간단히 한번 말씀해 주시죠.

○ 원고 소송대리인 신인수
노동조합의 핵심은 자주성이고 정체성이라고 사료됩니다. 국가의, 아까 말씀드린 여러 사정에 근거해서 노동조합의 자주성 침해라는 행위에 대해서 스스로 조합원을 지키지 못하는 노동조합은 결코 노동조합으로 살아가기가 굉장히 어렵습니다.
또 하나 대법관님이 말씀주신 것 깊이 감사드리고, 첨언해서 두 가지만 짧게 말씀 올리겠습니다.
저는 이 사건이 가장 교육적인 사건이라고도 생각을 합니다. 원고들은 다 원고가 속한 조합원들은 현직 교사들이 다입니다, 59,991명이. 그분들이 교실에서 가르치는 내용은 ‘어려운 사람을 도와라, 힘든 일에 동료를 외면하지 말고 도우라’는 것입니다. 저는 이 사건에서 조합원 총투표를 말씀을 드렸는데 시정요구 왔을 때 집행부 3명이 결정한 것이 아닙니다. 전체 조합원 6만 명이 총투표를 해서 ‘해직자 9명과 함께 간다, 59,991명 우리 권리 같이 침해당하자’라고 결정한 것이었고, 저는 그러한 결정은 오히려 가장 교육적인 행동의 반로라고 생각을 하고, 특히 이 사건은 그전에 과연 피고의 법외노조통보가 헌법과 법률에 합치되는지가 법률적 근거가 있는지가 쟁점이라고 감히 사료됩니다.

○ 대법관 이기택
피고 측에도 유사하다고 할 수 있는 한 가지 말씀만 드리겠습니다.
정부 그러니까 행정부가 작동한다고 하는 것은 법을 해석하고 법을 집행하는 것이 행정부의 주요 업무이기도 하면서, 또한 행정부가 원하는 바에 국가정책 목표 그것을 수행하기 위한 노력을 하는 것도 행정부의 가장 중요한 업무이기도 하죠. 그 과정에서 법을 해석하고 집행하는 것이 핵심적인 내용이 되는데, 그 법을 해석, 집행한다고 하는 것이 같은 법을 해석, 집행하는 과정에서도 법을 얼마나 엄격하게 집행할 것인가, 지금 현재 내가 이러한 행정조치를 할 수 있는 권한이 정부에 있지만 지금 그 조치를 바로 하는 것이 정당하고 필요한지, 좀 더 시간적 여유를 두고 유보한 채로 좀 더 상황을 지켜보는 것이 더 나은 것인지, 이러한 것들에 대해서 여러 가지 종합적이고 일응 재량적인 그런 고려를 통해서 법을 해석하고 집행하는 모습도 여러 가지가 있을 수 있다 이렇게 생각이 됩니다.
더구나 이 장면에 관해서는 지금 현행법이 바람직하지 못하다고 해서 정부 스스로 법률개정안을 제출하고 그 법 개정을 위한 노력을 하고 있는 것으로 알고 있습니다. 그러한 점까지 함께 감안한다면 이 사건 법외노조통보의 효력을 정부에서 끝까지 유지하고자 하는 것이 올바른 태도인지, 아니면 적어도 그 법률안을 제출할만한 시기에 이르러서는 이 통보의 효력을 취소하거나 철회하는 방법으로 효력을 없앤 다음 그 법률개정의 추이라든가 그에 관한 국민 여론들의 상황을 보아가면서 후속조치는 무엇을 할 것이 있는지, 그러한 것을 검토하는 방법으로 이 사건을 원만하게 해결하는 것이 어떤가하는 생각이 듭니다.
아까 소송수행자 분인가요? 이 법원에 소송이 제기된 이상 법원의 최종적인 해석을 받는 것이 필요하다고 생각한다는 이런 취지의 말씀을 하신 것으로 들었는데, 정상적인 정부라면 스스로 법을 해석하고 그것을 현장에 집행을 하는 것이 정부의 기능이고, 그 과정에서 그러한 정부의 조치가 법에 위반된 것이라고 주장하는 국민이 있다면 사후적으로 그러한 정부의 조치에 대해서 사법부의 통제를 받는 것이지, 정부가 매 시시각각으로 가장 필요하고 바람직한 정부의 조치가 무엇인가 하는 판단의 여지 속에서 가장 합리적이고 적정한 판단을 정부가 하는 것의 과정 속에서 그것을 사전에 사법적인 판단을 받은 다음에 가서야 필요한 조치를 하겠다. 이것은 좀 이상하잖아요? 이 조치 자체는 행정부에서 여러 가지 종합적 고려를 통해서 효력을 없애는 것이 얼마든지 가능한 그러한 조치로 법적으로 이해가 된다고 할 수 있는데 그러한 조치를 할 생각은 없으세요?

○ 피고 소송대리인 서규영
굉장히 큰 문제이고 조심스러운 질문을 하셨는데 간단하게 답변을 드리면, 이 노조 아님 통보를 할 때하고 지금 하고는 사실은 대통령도 다르고 그런 정치적 변화가 있는 것이고, 어떻게 생각하면 지금 이 처분할 시점이, 지금 그 과거에 그 처분을 한다고 한다면 어떻게 했을까하는 점에 대해서는 사실은 같은 처분을 할지 어떨지 저 대리인으로서는 의문이 드는 것은 사실입니다.
그런데 오늘 변론에서 나온 것처럼 원고 쪽에서는 기본적으로 현재의 교원노조법, 노동조합법 그 시행령 등에 대해서 저희가 보기에는 명백히 위법한 규약을 유지하고 있고, 그런 부분에 대해서 행정당국 노동부에서 지적을 하고 시정명령을 하고 그런 과정을 다 거쳤음에도 불구하고 오늘까지도 보시는 것처럼 그것에 대해서 원고의 입장만 강변하고 있으니 행정당국 입장에서 봤을 때는 이렇게 가면 우리 국법 질서, 법치행정 이런 부분과 관련해가지고 사실은 굉장히 중요한 우리의 가치가 무너지는 것입니다.
이제 그와 관련해가지고 말씀하시는 것처럼 이것을 입법론적으로 해결하자 하는 부분에 대해서는 저도 공감하고, 제가 알기로는 지금 현재 노동부도 그 점에 대해서도 공감하고 있으나 이미 이 처분이 있었고 아직은 입법이 되지 않은 현시점에서 그러면 입법을 예상해가지고 지금 대법관님께서 말씀하신 것처럼 미리 선제적으로 하는 그런 부분은 시도해볼 수는 있겠으나 제가 아는 범위 안에서는 중앙정부, 노동부로서는 그렇게 하는 것도 대단히 부담스럽다, 그래서 송구스럽지만 입법이 되기 전 단계에서 지금 이 소송이 계속되고 있고 이 단계에서는 대법원에서 어떤 판단을 내려 주셔야지만 이 부분에 대해서 해결될 수 있겠다 저는 그런 의견을 가지고 있습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?
예, 박상옥 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
이 사건 재량권 일탈·남용과 관련된 쟁점 중에서 이제 원고 대리인께서 비례원칙을 말씀하시면서 종전 구법에서의 노동조합해산 사례를 들으셨습니다. 그런데 구법, 물론 폐지가 되었습니다만 구법에서는 실체가 있는 노동조합의 해산에서의 실체를 소멸시키는 그러한 사례에 대한 비례의 원칙일 것입니다. 그래서 근로자가 아닌 사람의 사후에 해산을 명령할 때 그런 여러 가지 요소들을 고려를 했겠죠, 아까 4점 몇 퍼센트.
그런데 이 사건으로 돌아오면 우선 원고 전교조는 우선 아직도 노동조합의 실체를 가지고 있고, 또 특별히 우리 노동조합법에 따라서 원고는 법인설립등기를 한 것으로 알고 있습니다. 아직도 법인설립등기는 유효하게 존속이 되고 있겠죠?

○ 원고 소송대리인 강영구
확인해봐야 될 것 같습니다.

○ 대법관 박상옥
자료에 의해서는 그렇게 되어 있습니다. 제가 드리고 싶은 말씀은 뭐냐 하면, 법인설립도 모든 노동조합이 다 법인설립을 하는 것은 아닌 것이거든요. 노동조합법에 따라서 법인으로 설립할 수 있다, 그래서 등기를 해야 한다는 것이 법과 시행령에 규정이 되어 있고, 원고인 전교조는 교직원 노동조합은 법인설립등기를 마쳤습니다. 제가 왜 이런 말씀을 드리느냐면 비록 법률상 용어는 아니고, 또 시행령이나 강학상 법외노조로 통보를 함으로써 간주규정 등등 논이 있습니다마는, 아직도 원고는 노동조합의 실체를 가지고 있고 게다가 법인등기까지 그대로 존속이 되어 있는, 따라서 일정한 범위 내에서 노동조합으로서 물론 가입된 조합원들을 위한 근로조건개선 등 활동을 하고 있기 때문에 아까 해산을 전제로 한 비례의 원칙과 지금 소위 말해서 법내노조와 법외노조에 달려있는 지금 이 사건의 비례의 원칙을 일반적으로 적용하는 것은 맞지 않는다고도 생각할 수 있겠습니다.
그것에 대한 의견을 말씀해 주시고, 또 하나 그것 관련해서 해산사례의 같은 경우에는 아까 말씀드린 것처럼 근로자가 아닌 조합원의 문제가 될 수도 있습니다마는, 이 사건은 법외노조, 법내노조의 문제가 몇 명이 지금 원고 조합원으로 가입된 자의 문제가 아니라 근로자가 아닌 사람을 교원으로 가입시킨 경우, 이 사건 같은 경우에는 교원이 아닌 사람을 조합원으로 가입시키는 원고 규약에 우리 노동조합법상 규정에 따라서 왜 노조로 통보한 것으로 그렇게 이 사건이 진행되어 왔고 이것이 쟁점이 되어 있기 때문에 단순히 어떤 0. 몇 몇 %가 해직교원이라는 그런 것으로 비례의 원칙을 주장한 것은 이 사건의 지금까지 쌍방의 주장이라든가 진행에 비해서 다소 좀 그것만 놓고서 비례의 원칙을 놓고 보면 특히 재량권 쟁점에 대한 재량권 일탈ㆍ남용에 대해서 좀 다른 기준이 필요하지 않을까라는 생각에서 그 점에 대해서 원고 측, 피고 측 답변을 간단하게 듣고 싶습니다.

○ 원고 소송대리인 신인수
예, 대법관님 귀한 질문 감사합니다. 답변 올리겠습니다.
아까 말씀드린 구 노동조합법에 의해서 해산된 청계피복노동조합 예를 들었는데, 공교롭게도 그 청계피복노동조합을 대리해서 국가배상사건을 대리한 사람이 저 신인수와 뒤에 있는 권두섭 변호사입니다. 당시 1981년 노동조합 해산명령에 의해서 해산되었다고 하더라도 청계피복노동조합은 가열 차게 노동조합활동을 했습니다. 실체가 있었습니다. 다만, 여러 가지 법적 지위가 박탈되었고 우리 헌법과 법률에 의한 노동조합으로 보호받지 못했을 뿐 그 조합원들은 열심히 노동운동을 하셨고 그 노동운동의 결과가 현재에 이르고 있습니다.
똑같습니다. 이 사건에서도 대법관님 말씀주신 것처럼 원고 조합 실체 있습니다. 하지만 그 실체는 빈껍데기의 실체입니다. 우리 헌법, 우리 법률이 인정하는 권리가 없는 실체입니다. 근로조건의 유지ㆍ개선을 위해 아무것도 할 수가 없습니다. 노동위원회에 조정신청할 수가 없습니다. 단체협약 체결할 수가 없습니다. 단체교섭 할 수가 없습니다. 노동조합이 실제로 움직이려면 팔과 다리, 전임자가 있어야 되는데 전임자 한명도 없습니다. 있습니다, 물론. 전임허가를 받지 않고 나온 그래서 해고된 34명, 해고자가 원고 노동조합의 팔과 다리입니다.
또 조합비를 징수하는 것도 굉장히 중요한 문제입니다. 돈이 있어야 조합이 움직이니까요. 대부분 노동조합은 체크오프라는 조항을 통해서 사용자가 월급에서 떼어서 줍니다. 전교조는 그것도 안 됩니다. 조합원들이 각자 CMS 이체신청을 해야 됩니다. 사회적 실체가 있다고 말씀하실지 모르겠지만 우리 헌법과 우리 법률이 부여한 권한은 단 1%, 단 한개도 부여되지 않았습니다. 저는 그것을 말씀 올렸고, 그것이 구 법률에 의한 또 구 노동조합법은 법률뿐만 아니라 노동위원회의 승인을 얻어서 노동조합을 해산하도록 했습니다. 그런데 현재는 법률도 아니고 준사법기구 심의도 없이 고용노동부장관 임의의 혼자만의 결정이었는데 과연 그것은 비례원칙에 어긋난 점을 아까 말씀 올렸습니다.
두 번째 대법관님 규약 말씀 주셨습니다. 그 말씀 깊이 헤아리고 또한 원고 조합도 깊이 가슴속에 새겨야 된다고 믿어 의심치 않습니다. 다만, 원고 노동조합의 규약이 몇 개 조문일까? 제가 봤을 때 150여개의 조문으로 사료됩니다. 그 150여개 조문 중에 딱 부칙 제6조 하나만 있으면 전체 규약이 무효가 되는 것인가, 그 점도 한번 심도 있게 고민할 필요가 있다고 사료됩니다. 규약 자체가 완전히 대한민국 헌법과 대한민국 노동조합법과 법치주의와 법치형식을 무시하는 반헌법적인 규약이라고 한다면 법외노조가 되어야지요. 하지만 그 조항은 딱 문제되는 조항은 단 한 조항 그것도 ‘부당해고된 조합원은 조합원 자격을 유지한다’라는 극히 상식적인 문장 하나입니다. 그 부칙 하나로 과연 전체 규약을 무효로 할 수 있는가부터가 저는 쟁점이라고 하나의 사료가 됩니다. 이러한 고민들을 대법관님께서 좀 넓게 헤아려주시기 바랍니다.

○ 재판장 대법원장
피고 측에서 따로 하실 말씀 있으신가요?

○ 피고 소송대리인 설동근
예, 피고 대리인 말씀드리도록 하겠습니다.
먼저 이 사건 법외노조통보하고 노조해산의 경우에 해산명령에 따른 해산의 경우에는 효과에 대해서 크나큰 차이가 있다고 저는 생각을 하고 있습니다. 해산이라는 자체는 앞으로 조직으로서의 구성, 조직을 유지를 할 수 없는 가장 근본적인 차이가 있습니다. 그리고 이 사건 법외노조통보의 경우에는 아까 말씀하신 것처럼 노동조합의 실체는 그대로 전부 다 유지하고 있으면서 노동조합의 명칭을 사용하기 금지한다든지, 조합비를 법적으로 징수를 해서 받을 수 없다든지 이런 불편한 점이 있을 수는 있습니다. 그러나 실제로 현실에 있어서는 지금 각 노동조합원들이 실제로 사무실도 그대로 대부분 유지하고 사용하고 있고, 또 조합활동도 정상적으로 다 하고 있습니다. 이런 부분에 있어서 해산하고 법외노조통보 차이는 굉장히 실무적인 운영에 있어서도 큰 차이가 있다고 생각을 하고 있고요.
비례원칙과 관련되어서 지금 말씀하신 것 관련되어서 이게 참 힘든 부분이라고 저는 생각하고 있는데, 아까 말씀하신 것처럼 공공운수노조의 해고 근로자들이라든지 이런 쟁송이 있는 근로자들이 있다든지 이런 신분간의 변동이 있는 부분이 있다고 말씀하시면서도 그 부분 파악이 불가능하다고 말씀하십니다.
마찬가지로 저희 사건도 마찬가지라고 저는 생각하고 있습니다. 저희가 고용노동부가 감시·감독을 어떻게 하느냐에 따라 달라질 수는 있겠지만 수만 명의 근로자들이 신분관계를 계속해서 저희가 추적을 해서 감시할 수도 없는 상황일 뿐만 아니라 아까 말씀하신 것처럼 여기에서 조합에서 굉장히 중요하게 생각하고 있는 원칙이 있습니다. 연대의 원칙이라고 저희가 이 소송 과정에서 원고 측으로부터 들었습니다. 연대의 원칙이라는 것은 말 그대로 해고된 교원하고 전체 모든 나머지 구성원들이 연대로서 단결을 하고 또 책임을 지고 여러 가지 아까 말씀드린 것처럼 보호하기 위한 여러 가지 분담도 하고 이렇게 한다는 것입니다.
결국은 저는 그렇게 되었을 때 그런 것 외에도 한두 사람이 부당해고된, 부당해고가 아닌 해고된 교원들이 사실은 마찬가지로 그런 조직 내에서 그 반작용으로써 엄청난 영향력을 또 끼칠 수 있다고 생각합니다. 그것을 계량적으로 정량적으로 판단을 해서 0.01%라는 것으로 판단하기에는 굉장히 어렵다고 생각을 하고 있습니다. 그리고 실질적으로 그분들이 교원일 때도 마찬가지이고, 교원 이후에 교원이 아닐 때에도 이 노동조합운동을 주도하고 있다는 점에 있어서, 그리고 앞으로도 그럴 위험성 그런 게 있다는 점에 있어서 이 비례의 원칙을 단순히 노조 아님 통보 제도하고 해산통보를 같이 형량을 할 수는 없다고 생각하고 있습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 다른 분 질문하실 분 계십니까?
예, 안철상 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 안철상
시간이 많이 되었습니다. 저는 그냥 통과할까 했는데 재량에 대해서 그 의미에 대해서 좀 느껴봐야 되지 않을까 이런 생각이 들어서 했습니다.
원래 재량행위라 하면 국민의 권리ㆍ의무를 주는 그런 측면에서보다도 행정청의 자유를 주는 그런 것이라고 볼 수 있습니다. 선택의 자유를 주는 것이기 때문에 그래서 재량이 필요하고, 예를 들면 이 사건에서 재량행위라고 하는 것은 법외 노조통보도 위법하지 않고 통과하지 않더라도 위법하지 않고 두 개가 선택이 가능해야 재량행위라고 볼 수 있습니다. 원고 측에서는 둘 다 선택이 가능한 것을 했다고 그런 의미에서 재량행위라 보는 것은 아니고, 재량행위권 일탈·남용을 주장해서 재량행위로 보지 않나 이런 생각이 듭니다.
우선 이 사건의 시행령의 규정을 위헌, 위법으로 무효냐, 아니냐 그 논의를 도외시 하더라도 라목 자체가 명확하고 또 일의적으로 규정되어 있습니다. 그러면 우리가 법외노조통보를 할 때 통보가 정당하냐, 안 하냐 그 판단이 서야 되지, 통보해도 괜찮고 통보 안 해도 괜찮고 둘 다 위법하지 않다 이런 것은 오히려 타당하지 않지 않을까 이런 생각이 들거든요. 그런 점에서 재량행위라고 보는 점에서 의견을 좀 말씀해 주시면 고맙겠습니다.
그리고 피고 측에서도 기속행위라고 보더라도 기속행위가 무한정 허용되는 것은 아니고 기속행위라고 하더라도 이 사건 법외노조통보의 성질을 어떻게 볼 것이냐가 문제되는데 일종의 법외노조통보 처분을 수리처분을 철회나 직권취소로 이렇게 본다면 취소권의 제한, 철회권의 제한이 문제되지 않습니까? 그런 의미에서 신뢰보호의 원칙이라든지 비례의 원칙이라든지 과잉금지원칙이 다 적용돼가지고 위법 여부가 판단되어야 될 것 같은데요. 그 결과에서는 차이가 없다고 볼 여지도 있는데 기속행위 주장하는 취지가 그런 취지인지, 아니면 재량행위로 보지 않는 취지가 어떤 취지인지 간단하게 좀 말씀해 주시면 고맙겠습니다.

○ 원고 소송대리인 신인수
예, 간단하게 말씀 올리겠습니다.
일단 이 사건 행위가 재량행위라고 가장 공식적으로 선언해주신 곳은 헌법재판소였습니다. 사실 원고 측은 그때 헌법소원도 제가 대리를 했는데 재량행위라고 주장하지 않았습니다. 그런데 갑자기 헌법재판소가 재량행위라고 판단을 해주셨습니다.
그리고 다시 이 사건 대법원 재량행위와 기속행위 구분에 관한 판례를 사실 그 헌법재판소 결정을 계기로 살펴봤습니다. 헌법재판소가 왜 그렇게 결정을 해주셨을까. 그런데 아까 말씀올린 것처럼 ‘우리 대법원 판례가 단순히 규정형식만 볼 것이 아니라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려해야 된다는 판단기준이 있었구나 아, 그래서 헌법재판소가 그렇겠구나’라는 것들을 새삼 깨닫게 되었다는 말씀을 드리고, 무엇보다 저는 이 사건 법외노조통보가 내려진 경과를 한번 대법관님께서 깊이 봐주시기 바랍니다. 이것을 기속행위라고 볼 수 있을까요? 그 점을 한번, 물론 법리적 측면도 있지만 여러 가지 우리 대법원 판례가 이미 일의설에서 종합적 고려설로 변경되었다는 점과 실제 이 사건 법외노조통보의 경과와 실천 행동을 또 대법관님께서 폭넓게 한번 헤아려주시기 바라겠습니다.

○ 대법관 안철상
저도 헌법재판소 결정을 봤는데 반드시 그것이 재량행위라고 단적으로 표현한 것은 아니고 그런 취지로 볼 수 있는 그런 점이 있다는 것이지, 그렇게 단정하여야 볼 것은 아닌가 이런 생각이 됩니다. 다음에 피고 측에서.

○ 피고 소송대리인 서규영
예, 간단하게 말씀드리겠습니다.
노조 아님 통보처분과 관련해서 이것이 성질상 수익적 행정처분의 취소, 철회 아니냐, 피고는 기본적으로 그렇게 생각하지는 않습니다. 않고, 이것은 기본적으로 노조가 아니라고 하는 교원노조법도 노동조합법의 결격사유 조항과 노조법 시행령 제9조 제2항에 따라서 이 노조 아님 통보를 한 것이지, 그것이 법적 성질이 수익적 행정처분의 취소, 철회와 관련해가지고 미리 그 부분과 관련해서 결부해서 어떤 판단을 한 것은 아닙니다. 그래서 그런 점은 이 소송 과정에서 원고도 그런 얘기를 하고 해서 그런 부분을 그렇게 보면 법리적으로 우리는 어떻게 생각한다는 것이지, 그것이 이 기속행위의 성질을 또는 기속행위의 내용을 설명하는 그 도구라고 보기는 어렵습니다.
그 외 나머지 하나는 그러면 이 노조 아님 통보처분이 피고가 기속행위라고 하는데 그 근거는 뭐냐 하는 것은, 조금 전에 저희가 설명해드렸듯이 기본적으로 이 법 문언 자체가 기속행위라고 보이고 그 외에 이 행위가 속하는 목적, 행정분야의 주된 목적, 특성 이런 것 설명 드렸듯이 이런 것을 종합해봤을 때 이것은 기속행위라고 판단할 수 있다 하는 말씀을 올린 것입니다.
이상입니다.

○ 대법관 안철상
예, 잘 알았습니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?
더 없으시면 이것으로 질의응답을 마치겠습니다.
쌍방 소송대리인들께서는 들어가셔도 좋겠습니다. 수고하셨습니다.
이제 끝으로 마무리 변론을 들어야 할 순서입니다. 변론해주실 쌍방 대리인께서는 앞으로 나와 주십시오.
원고 측에서는 신인수 변호사님, 피고 측에서는 서규영 변호사님 나오셨죠.
먼저 원고 측부터 시작하시겠습니까?

○ 원고 소송대리인 신인수
장시간 대법관님들께서 깊이 경청해주셔서 감사드리고, 마지막 변론 짧게 말씀 올리겠습니다.
결론적으로 이 사건 법외노조통보 처분은 위법하다는 것이 원고 측의 주장요지입니다. 자세한 법리적 주장은 종전 변론으로 갈음하고 원고 측이 정말 말하고 싶은 세 가지 본질에 대해서 말씀을 드리고 싶습니다.
첫 번째, 이 사건 법외노조통보 처분은 법의 이름으로 법을 말살한 처분입니다. 위법한 처분입니다. 법치주의 원리, 국민의 기본권, 국민에게 의무를 부과하고 국민에게 권리를 제한하려면 반드시 국회가 제정한 형식적 의미의 법률로만 가능하다는 헌법 150개 조문 중에서 가장 중요한 헌법 제37조 제2항 법치주의 원리, 법치행정의 원리를 위반했습니다. 법률 없으면 형벌 없고, 법률 없으면 행정행위 없고, 법률 없으면 행정청의 권한이 있을 수가 없습니다. 그것이 제가 아는 법치주의의 최선이라고 생각합니다. 이 사건 시정요구 법외노조통보 처분은 법률에 근거하지 아니한 행정처분이기 때문에 위법하다는 점 말씀 올리겠습니다.
둘째, 행정권의 이름으로 사법부의 권한을 잠탈했습니다. 노동조합법 제2조 정의규정은 사법부 이곳 대법원에서 심리되어야 될 것입니다. 정의규정을 해석하고 그 정의규정을 어떻게 적용하고, 그 정의규정을 적용해서 권리ㆍ의무가 어떠한지를 판단해 주시는 곳은 법원입니다. 법원입니다. 정의규정의 해석과 적용, 권리ㆍ의무, ‘너한테 권리가 있다, 너한테 권리를 주마, 너한테 권리를 안 주겠다’ 이것을 행정청이 하는 것이 아니라 사법부가 정의규정을 해석하고 적용하는 것이고, 실제로, 실제로, 학습지교사 노조는 노조가 아니라고 하셨고, 유성기업노조도 노조가 아니라고 하신 곳이 바로 이곳 법원입니다. 따라서 이 사건 법외노조통보 처분은 행정권의 이름으로 사법부의 권한을 잠탈했다는 점에서도 용납할 수 없는 위법한 처분입니다.
세 번째, 노동조합의 자주성의 이름으로 노동조합의 자주성을 훼손한 사건입니다. 다른 것은 다 제쳐두고 과연 이 사건 법외노조통보 처분을 피고가 왜 했을까, 왜 했을까. 피고는 교원의 주체성, 교원노조의 자주성을 확보하기 위함이라고 말씀을 하십니다. 하지만 제가 변론 드린 것처럼 그게 아니라는 것은 제가 말한 것이 아니라 대한민국 국정원이 그게 아니라고 말했고, 대한민국 검찰이 그게 아니라고 말했고, 대한민국 법원이 그게 아니라고 말했습니다. 전교조에 대한 노조파괴 공작이었다고 대한민국 국정원과 서울중앙지방검찰청, 서울중앙지방법원이 판결했습니다. 이 사건 법외노조통보 처분은 노동조합의 자주성 확보와 단 1센티미터의 관계도 없습니다. 오히려 자주성의 이름으로 자주성을 훼손한 것이 이 사건의 본질입니다. 이렇게 말씀하시면 저만의 강변이라고 말씀, 생각해주실 수도 있을 것 같습니다. 하지만 적어도 이 사건은 이곳 법정 밖에서는 이미 결론이 난 사건입니다.
첫 번째 ILO 결사의 자유위원회는 저희가 지금 2017년 것만 제시했지만 거의 해마다 전교조 법외노조통보 있은 후로 7년 동안 해마다 권고를 하고 있습니다. ‘법외노조통보 처분을 철회하라, 위법하다, 관련 법 개정, 국제노동기준에 위반된다’라고 해마다 연례행사를 하고 있습니다. 아마 올해 하반기에 또 올 것입니다.
두 번째 대한민국 국가인권위원회도 이곳 대법원에 의견을 제출한 것으로 알고 있습니다. 국가인권위원회조차도 법외노조통보는 국제인권기준과 헌법상 단결권에 위배된다고 국가인권위원회 위원장님께서 대법원에 그런 일은 흔치 않은데 공개적인 의견을 밝히시고 문서를 제출한 것으로 알고 있습니다.
셋째 이것이 중요한데, 피고 고용노동부 장관은 이른바 고용노동행정개혁위원회라는 것을 만드셨습니다, 피고 장관 직속으로. 뭐냐 고용노동행위에 관한 문제점, 위법성을 시정하기 위해서 대한민국 유수의 법학자, 변호사, 법조인들을 불러서 고용노동행정개혁위를 만들었습니다. 거기서 제일 먼저 한 게 뭐냐, 모법의 위임 없는 시행령 제9조 제2항 삭제입니다. 그것을 제일선으로 권고했습니다. 피고 노동부장관이 직접 구성한 고용노동행정개혁위원회에서 그렇게 권고를 했습니다.
아까 강성태 교수님이 말씀하신 서울 시내 유수의 법학 교수님들, 이것입니다. 한국노동법학회는 2016. 9.에 당시 규약식적 명령 플러스 법외노조통보 처분까지 미리 예정해서 연구를 하셨습니다. 서울대 이철수 교수님부터 박제성 한국노동연구원 교수님까지 이론의 여지없이 이 사건 법외노조통보 조항을 규정한 노동조합법 시행령 제9조 제2항 위법하다는 결론이었습니다.
최근 2018. 11. 20.에는 경제사회노동위원회에 노사관계제도관행개선위원회에 노사정이 추천한 교수님들이 계십니다. 그 교수님 박수근 한양대 교수님부터 조용만 건국대 교수님까지 전부 의견 일치로 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 헌법과 법률에 위배된 위법한 조항이라고 일치되어서 말씀 주셨습니다. 대한민국 노동법 학계에 이 사건 시행령 조항이 유효하다고 말씀하시는 분 정말 극소수이십니다. 이미 학계에서는 논쟁이 끝난 사안입니다.
이제 정말로 마지막으로 말씀 올리겠습니다. 원고 측은 최선을 다해 장시간 변론했습니다. 하지만 핵심은 이것이라고 사료됩니다. 왼쪽 사진이 바로 아까 몇 번 나왔던 이 사건 법외노조통보 이후 해고된, 전임허가를 받지 않고 감히 전임을 나왔던 그 34명 해고자들입니다. 머리를 삭발했고 오체투지하는 모습입니다. 옛날 사진입니다. 이 사건 공개변론과는 관련이 없습니다. 그리고 오른쪽 사진이 바로 제가 말씀드렸던 국정원의 노조파괴 공작에 관한 사진입니다.
저는 질문을 9명의 해고자를 위해 34명의 해고자를 양산하는 노동조합, 9명의 권리를 지키기 위해서 59,991명이 ‘내 권리 침해당할게’라고 하는 노동조합, 이 노동조합을 살리는 것이 헌법과 노동조합법의 목적인지 아니면 죽이는 것이 헌법과 노동조합법의 목적인지 저는 그것이 이 사건의 키워드라고 생각을 합니다. 적어도 우리 헌법과 노동조합법은 이렇게 어려움에 처한 동료들에게 연대하고 단결하고 그를 국가로부터 보호하는 노동조합을 지키기 위해서 헌법과 노동조합법을 만들었지 이런 사람들을 나 몰라라 하고 나만 잘살면 돼라고 하는 노동조합을 보호하고 육성하기 위해서 헌법과 노동조합법이 있는 것은 아니라고 저는 생각합니다. 감히 그것이 법치주의이고 헌법상 노동3권의 보장의 취지라고 생각을 합니다. 이러한 본질에 대해서 대법원 재판부께서 깊이 헤아려주시기를 정말로 간곡하고 간곡하게 말씀 올리겠습니다.
경청해주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 이어서 피고 측에서 마무리 변론 해주시겠습니까?

○ 피고 소송대리인 서규영
예, 피고의 마무리 말씀을 드리겠습니다.
헌법상 교원지위 법정주의는 국민의 교육을 받을 기본권을 보장하기 위한 제도입니다. 거기에는 교원의 신분보장 등 이익영역도 있고 다른 기본권을 제한하는 내용도 포함됩니다. 또 교육이 가지는 중요성과 공공성에 비추어 교육공무원인 국공립학교 교원 외에 사립학교 교원 역시 국민 전체에 대한 봉사자의 지위를 가지고 있음은 수차례 판례를 통해서 확인되었습니다.
이 사건의 경위에서 확인된 바와 같이 원고는 교원노동조합 설립신고 당시 허위의 규약을 제출하여 행정청을 기망하였습니다. 행정당국은 공공부문 노동조합 전반을 점검하던 중에 교원노조의 허위규약을 인지하였습니다. 노동위원회의 의결에 따라 규약 시정명령을 내렸음에도 원고는 이에 응하지 않았습니다. 나아가 이 사건 통보 직전에 이루어진 시정요구에도 끝내 응하지 않았습니다. 원고는 스스로 법적 보호에서 이탈하였습니다.
이 사건의 쟁점이 대단히 복잡한 것처럼 보이지만 사실은 매우 간단합니다. 원고가 정당하다고 주장하는 신념을 현행법이 보호하고 있느냐의 문제입니다. 원고는 적어도 현행법이 요구하는 의무를 자율적으로 이행할 의사가 없다고 선언하며 이 사건 통보를 다투고 있기 때문입니다. 원고는 소극적 단체가 아니라 우리 공동체의 울타리, 즉 법치주의 안에서 보호받는 단체입니다. 다원성을 가진 개인과 단체는 존중받아야 하나 그 다원성도 어디까지나 국민의 대표자들이 설정한 법의 테두리가 그 한계입니다. 법치주의라는 안전선 안에서 개인의 다원성을 추구하는 것이 참 민주주의입니다.
이 사건의 실질적 당사자라고 볼 수 있는 550만 학생들과 1,000만 명 이상의 학부모들에게 국가는 민주와 법치주의의 관계와 의미를 설명하고 이해시킬 수 있어야 합니다. 그것은 국가가 국민으로부터 위임받은 막중한 책무라고 생각합니다.
이 사건 통보는 원고를 탄압하고자 하는 것이 아닙니다. 피고가 알기로 원고는 참교육을 강조하고 있는데 법질서를 부정하고 법질서 위에 군림하는 참교육이란 존재할 수 없습니다. 지금이라도 위법한 규약시정, 비교원의 조합원 배제 이것을 통하여 법상 노조의 지위를 회복하고 합법적인 상생의 대안을 모색할 것을 원고에게 거듭 촉구합니다.
원고의 상고를 기각하시기 바랍니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
다들 수고하셨습니다. 자리로 돌아가셔도 되겠습니다.
이제 양측의 마무리 변론까지 모두 들었습니다.
이상으로 오늘 재판을 마치겠습니다. 그동안 충실하게 변론을 준비해 주신 양측 소송대리인과 참석해 주신 참고인 두 분께 따로 감사를 드립니다. 또한 의견서를 제출해 주신 여러 단체와 소속 회원 여러분, 언론 등을 통해서 의견을 개진해 주신 많은 분께도 감사를 드립니다.
예상보다 훨씬 긴 시간 변론을 하였습니다. 그것은 그만큼 이 사건 쟁점이 간단하지 않고 또 사회 전반에 미칠 영향력이 크기 때문에 아마 그랬을 것으로 생각합니다. 이 변론을 방청하신 여러분과 시청하신 국민 여러분께서도 그와 같은 점을 충분히 이해하셨으리라고 믿습니다.
많은 관심을 가지고 대법원의 공개변론을 지켜봐주신 여러분께 깊이 감사드립니다. 대법원은 오늘 변론에서 심리된 내용과 그동안 제출된 자료들을 모두 참작하여 신중하게 결론을 내리도록 하겠습니다. 판결 선고 기일은 나중에 따로 결정하여 통지하도록 하겠습니다.
이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다.
다들 수고하셨습니다.

전교조 법외노조 통보 취소 처분의 소 판결요지 전문 [보기/접기]

>지금부터 전원합의체 판결을 선고하겠습니다.

허가된 중계방송 외에는 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 장내를 정리해 주십시오.
오늘 선고할 사건은 2016두32992 법외노조통보처분취소 사건입니다.
원고, 상고인 전국교직원노동조합
피고, 피상고인 고용노동부장관입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
노동조합법은 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 아니한다’고 규정하고 있고, 노동조합법 시행령은 이러한 경우 행정관청으로 하여금 ‘시정을 요구하되, 시정되지 않는 경우 노동조합법에 의한 노동조합으로 보지 않는다는 것을 통보하여야 한다’고 규정하고 있습니다. 교원노조법과 시행령은 위와 같은 노동조합법과 시행령의 규정을 교원 노동조합에도 그대로 적용하도록 하고 있습니다. 피고는 2013. 9. 원고가 해직 교원의 조합원 자격을 허용하는 규약을 가지고 있고, 실제로 해직 교원 9명이 원고의 조합원으로 활동하고 있다는 이유로 시정을 요구하였는데, 원고는 이를 이행하지 않았습니다. 이에 피고는 2013. 10. 원고에게 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 않는다는 통보, 즉 이 사건 법외노조 통보를 하였습니다. 원고는 이 사건 법외노조 통보가 위법하다고 주장하면서 행정소송을 제기하였으나, 제1심과 원심은 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이에 상고를 제기하였습니다.
상고심 재판의 쟁점은, ‘이 사건 법외노조 통보 처분이 적법한지’ 여부입니다. 대법원의 다수 의견은 다음과 같습니다.
먼저 노동조합법은 노동조합에 관한 설립신고 제도를 두고, 노동조합의 설립요건과 결격사유를 규정하고 있습니다. 법상 노동조합이 되려면 법이 정한 설립요건을 갖추는 외에 설립신고도 함께 하여야 합니다. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하지 않는다고 해서 그 자체로 법상 노동조합인 것은 아닙니다. 설립신고의 수리가 필요합니다. 마찬가지로, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한다고 해서 그 자체로 법외노조가 되는 것은 아닙니다. 법외노조 통보가 필요한 것입니다. 즉 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합에 대하여 더 이상 노동조합이 아닌 것을 확정하는 이른바 ‘형성적 행정처분’으로 보아야 합니다.
다음으로, 노동조합법은 법상 노동조합에 대하여 특별한 보호를 규정하고 있습니다. 즉 법상 노동조합은 법인격을 취득할 수 있고, 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 있으며, 조세를 면제받을 수 있습니다. 무엇보다도 법상 노동조합만이 ‘노동조합’이라는 명칭을 사용할 수 있습니다. 법외노조 통보는 이미 적법하게 설립된 노동조합에 결격사유가 발생하였다는 이유로 이러한 법적 지위를 박탈하는 것입니다. 법외노조 통보를 받은 노동조합은 노동조합으로서의 활동에 막대한 지장을 받게 됩니다. >헌법상 노동3권은 노동조합을 통하여 비로소 실질적으로 보장될 수 있는데, ‘노동조합’이라는 명칭조차 사용할 수 없는 단체가 노동3권을 제대로 행사할 수 있다고 기대하기는 어렵습니다. 결국 법외노조 통보는 실질적으로는 헌법이 보장하는 노동3권을 본질적으로 제약하는 결과를 초래합니다. 따라서 교원 노동조합에게 법외노조 통보를 하는 것은 단순히 ‘법상 노동조합’의 지위를 박탈하는 것이 아니라, 사실상 ‘노동조합’으로서의 존재 자체를 부정하는 것이 될 수 있습니다.
한편 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 하고, 헌법상 보장된 국민의 자유와 권리를 제한할 때에는 적어도 그 본질적인 사항에 관하여 국회가 법률로 스스로 규율하여야 합니다. 그리고 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항을 집행하는데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐 법률에 위임이 없는 새로운 사항을 규정할 수는 없습니다. 법상 노동조합으로 인정되는지 여부는 헌법상 노동3권의 실질적인 행사를 위한 필수적인 전제가 되고, 법외노조 통보는 설립신고서 반려에 비하여 그 이익을 침해하는 정도가 더욱 큽니다. 이처럼 헌법상 기본권과 강력한 관련성이 있는 법외노조 통보에 관하여는 법률에 분명한 근거가 있어야 하는 것이 헌법상 법률유보의 원칙에 부합합니다. 그런데 현행 노동조합법은 그 제정 당시부터 현재까지 설립신고서 반려에 관해서는 규정하면서도, 그보다 더 는 많은 이익을 침해하는 법외노조 통보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이를 시행령에서 규정하도록 법률이 위임하고 있지도 않습니다.
원래 구 노동조합법은 행정관청이 노동위원회의 의결을 얻어 위법사항이 발생한 노동조합을 해산시킬 수 있도록 하는 ‘노동조합 해산명령 제도’[24]를 규정하고 있었습니다. 그러나 이미 적법하게 설립되어 활동 중인 노동조합을 행정관청이 임의로 해산시킬 수 있도록 하는 것은 근로자의 단결권과 노동조합의 자주성을 침해한다는 이유에서 1987. 11. 그 제도는 폐지되었습니다. 그런데 그 이후 불과 약 5개월 만인 1988. 4. 노동조합법 시행령에 ‘법외노조 통보 제도’가 새로이 도입되었습니다. 이러한 법외노조 통보 제도는 행정관청이 법외노조 통보를 함으로써 사실상 노동조합으로서의 지위를 박탈할 수 있도록 한다는 점에서 노동조합 해산명령 제도와 사실상 동일합니다. 오히려 노동위원회의 의결 절차를 두지 않음으로써 행정관청의 자의가 개입될 여지만 더 커졌을 뿐입니다. 즉 법외노조 통보 제도는 원래 법률에 규정되어 있다가 국민의 대표자인 입법자의 결단에 따라 폐지된 노동조합 해산명령 제도를, 행정부가 법률상 근거 내지 위임 없이 행정입법으로 부활시킨 것입니다. 이 사건 시행령 조항의 위헌성을 판단할 때에는 그와 같은 제도의 연혁도 고려하여야 할 것입니다.
결국 이 사건 시행령 조항은 법률이 정하고 있지 아니한 사항에 관하여, 법률의 구체적이고 명시적인 위임이 없음에도, 헌법이 보장하는 노동3권에 대한 본질적인 제한을 규정한 것으로서 법률유보의 원칙에 반하여 무효입니다.
이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보겠습니다.
피고는 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 하여 이에 근거하여 이 사건 법외노조 통보를 하였습니다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항은 헌법상 법률유보원칙에 위반되어 무효입니다. 따라서 이 사건 시행령 조항에 기초한 이 사건 법외노조 통보는 그 법적 근거를 상실하여 위법하다고 보아야 합니다. 그럼에도 원심은 이 사건 시행령 조항을 유효하다고 보아 이 사건 법외노조 통보 처분을 적법하다고 판단하였습니다. 이러한 원심의 판단에는 헌법상 법률유보원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.
이러한 다수의견에 대하여, 대법관 김재형의 별개의견, 대법관 안철상의 별개의견, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 각각 있고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 보충의견이 있습니다.
대법관 김재형의 별개의견의 요지는 다음과 같습니다.
이 사건의 관건은 법외노조 ‘통보’ 그 자체의 당부가 아니고, 문제의 핵심은 원고가 ‘법상 노동조합’인지 아닌지, 즉 ‘법외노조’인지의 여부에 있습니다. 노동조합은 헌법이 보장하고 있는 노동기본권을 행사하기 위한 필수적 토대가 되므로 노동조합의 설립과 존속은 최대한 보장되어야 합니다. 노동조합법은 노동조합의 단결권을 최대한 보장하는 방향으로 해석·적용해야 합니다. 노동조합의 존재의의를 고려할 때 해직자를 조합원에서 일률적으로 배제하도록 하는 것은 노동조합의 본질에 부합하지 않고, 그 정당성을 인정하기 어렵습니다. 국제사회의 보편적 기준에 비추어 보더라도 해직자의 노동조합 가입을 불허하는 것은 부당합니다. 그러므로 이 사건 법률규정의 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’를 해석할 때에는 ‘원래 조합원이었던 자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’는 포함되지 않는다고 제한적으로 해석할 필요가 있습니다. 이와 다르게 그와 같은 경우 노동조합으로서의 법적 지위를 원천적으로 박탈할 수 있다고 해석하는 것은 노동조합의 단결권을 본질적으로 침해하고 일반 노동조합과 교원 노동조합을 부당하게 차별하는 것일 뿐 아니라 단체 또는 법인에 관한 일반 법리에도 어긋납니다. 이 사건의 경우, 원고는 교원이 아닌 제3자를 제한 없이 조합원으로 받아들이고 있거나 과거 교원이었다는 이유만으로 무조건 조합원 가입을 허용하고 있는 것도 아닙니다. 원래 조합원이었던 교원이 부당하게 해고된 경우에 한정하여 조합원 자격을 유지하고 있을 뿐입니다. 그러므로 위와 같은 해석에 의하면 원고에 대한 법외노조 통보의 당부를 판단하기에 앞서 원고를 법외노조로 보는 것 자체에 잘못이 있으므로 이 사건 법외노조 통보 처분은 위법하다는 취지입니다.
대법관 안철상의 별개의견 요지는 다음과 같습니다.
법외노조 통보의 실질은 노동조합 설립신고 수리처분의 직권취소 또는 철회에 해당합니다. 그와 같이 본다면 이 사건 쟁점은 법외노조 통보를 통하여 달성하려고 하는 공익상 필요와 이로 인하여 처분상대방이 입게 될 불이익을 비교형량할 때 과연 이 사건 법외노조 통보가 적법한지 여부입니다. 노동조합은 헌법상 보장된 노동3권의 행사를 위한 기본적 토대가 되고, 해직자 역시 노동3권의 보장이 필요합니다. 세계적으로 해직자를 노동조합에서 배제하도록 하는 법제는 그 유례를 찾기 어렵습니다. 해직자의 노동조합 가입을 허용하는 것은 이미 국제사회의 확고한 표준으로 자리 잡았습니다. 이는 해직교원의 교원 노동조합 가입을 불허할 필연적 이유가 없다는 것을 보여줍니다. 이 사건의 경우, 원고가 해직 교원을 조합원으로 받아들이고 있다고 하여 그러한 사정만으로 원고의 노동조합으로서의 법적 지위 자체를 박탈할 것은 아닙니다. 원고의 노동조합으로서의 정당성은 그 활동에 따라 평가할 문제이지, 해직 교원이 조합원으로 가입되어 있는지 여부에 따라 결정할 문제가 아닙니다. 요컨대, 이 사건 법외노조 통보가 위법한 것은 이 사건 시행령 조항이 무효이기 때문이 아니라, 원고의 위법사항에 비하여 과도한 것이기 때문이라는 취지입니다.
대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견의 요지는 다음과 같습니다.
법은 사회의 보편타당한 규범이므로 그 문언에 따라 객관적 타당성과 일관성을 유지하여 해석하여야 합니다. 노동조합법은 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 않는다고 규정하고 있습니다. 그리고 노동조합법 시행령은 이러한 경우 시정을 요구하되 시정되지 않으면 법외노조 통보를 하도록 규정하고 있습니다. 이와 같이 명확하고 완결적인 법령을 달리 해석할 여지는 없습니다. 이미 설립신고를 마친 노동조합이라고 하더라도 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하게 되면 더 이상 적법한 노동조합이 아닙니다. 그리고 이 경우 행정관청은 해당 노동조합에게 시정을 요구하되 시정되지 않으면 반드시 법외노조 통보를 해야 합니다. 이러한 현행 규율 체계 및 내용에 동의할 수 없는 부분이 있다면 이는 입법을 통해서 해결할 문제입니다. 이 사건에서 원고는 규약을 통하여 해직 교원의 조합원 가입을 정면으로 허용하고 있고, 설립신고 당시 그러한 규약의 존재를 숨긴 채 행정관청을 기망하여 수리를 받았으며, 이를 지적하는 피고의 반복적인 시정명령과 시정요구에도 응하지 않았습니다. 원고에게 법적으로 정당화될 수 있는 기득권 내지 신뢰는 존재하지 않습니다. 법이 정한 요건은 지키지 않으면서 그 요건을 충족하였을 때 주어지는 법적 지위와 보호만 달라는 주장은 받아들일 수 없습니다. 그러므로 피고가 원고에게 법외노조 통보를 한 것은 정당하다는 취지입니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
이상으로 오늘의 전원합의체 판결 선고를 모두 마치겠습니다.
다들 수고하셨습니다.

1.14. 2021년

1.15. 2022년

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