엄벌주의/대한민국

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1. 대한민국 형사법 체계와 엄벌주의

대한민국은 대륙법계 국가 중에서 형량이 가장 무거운 편이며, 법정형이나 양형에서, 엄벌주의를 실시하는 국가에 속한다.

현재 대한민국은 2010년 형법을 개정하면서 유기징역을 최대 30년까지, 가중사유가 있을 시 최대 50년까지 선고할 수 있도록 정해져 있다. 이는 우리나라와 비슷한 형법 체계를 가진 대륙법계 국가들 중에서 형량이 굉장히 무거운 편이다. 다른 대륙법계 국가들의 경우 유기징역의 상한선이[1]대부분 이보다 낮다.

다만 법정형이 엄벌주의에 가까운 반면 실제로는 이에 비해 낮은 형량들이 선고된다. 가령 유럽의 대륙법계 국가일 경우 일반적인 강간죄는 15년이 최고형이지만 대한민국은 최대 50년형이다. 이것만 보면 한국의 형량은 무척 높아보이지만 이는 명목상 형량이며 실제 선고 형량은 대부분 5년 이하이다. 양형위원회의 존재로 인해 법정형의 최대 한도까지 가는 판결은 거의 없으며, 죄목마다 양형기준의 편차가 커 괴리가 있다. 양형위원회에서 실질양형을 보면 알 수 있는데, 형법에 써있는 무시무시한 처벌들만 보다가 양형위원회의 양형기준을 보면 너무 교화주의적인 것은 아닌가 하는 생각이 들 수 있다.[2] 하지만 이러한 점을 고려하더라도 대한민국은 일부 극단적 엄벌주의를 택하는 다른 나라를 제외하면 엄벌을 가하는 축에 속한다. 또한 다른 나라에 비해 가석방률이 매우 낮기 때문에 실질적으로 감옥에서 보내는 기간도 길다.

애초에 양형기준과 최고형량이 차이가 나는 이유가, 대한민국 기준으로 금고의 집행유예 이상을 받는 사람이 한 해 몇만에서 십만명 정도가 되는 상황인데 양형이라도 안 두면 국가와 국민 입장에서 이를 도저히 감당할 수가 없기에 그런 것이다, 반대로 말하자면 양형이 낮은 게 아닌 법정형이 과도할 정도로 비현실적으로 높다는 의견도 맞는 말이 된다.

형량과는 별개로 형사처벌이 인정되는 범위도 무척 넓은데, 개인이 개인에게 끼친 피해는 민사소송으로 손해배상 판결을 이끌어내면 될 일임에도 형사처벌이 이뤄지는 경우가 많다. 이에 대한 사례로 명예훼손죄가 언급되며, 해당 죄목을 폐지하고 민사로 대체해야 한다는 주장이 있다. 또한 단순 채무불이행으로 형사처벌을 받는다는 점에서 부정수표 단속법 또한 악법이라는 평가를 받기도 한다. 이와 같이 타국에서라면 민사가 담당할 일을 형사사건으로 처리하고자 하니 검사들의 업무는 1일에 적으면 3건, 많으면 10건씩 되는 과부하가 걸리게 되고 자연히 언론의 관심을 받지 않거나 일정 수준 이하의 경범죄는 대부분 검찰로 넘어오기도 전에 수사관 선에서 불기소 의견 송치하거나 검사가 읽어보고 불기소 또는 기소유예처리된다. 심지어는 자국민에게 속인주의와 속지주의를 모두 적용하는 대한민국의 법률 역시 엄벌주의에 해당돼서 문제가 된다.[3]

또한 교도소 수용인원은 늘어나는데 이들을 수용할 공간은 한정되고, 관리 비용도 늘어난다는 문제점도 있다. 2023년 기준, 대한민국에서 인구 10만명당 수용 인원은 105명이다.[4]문제는 수용해야 할 수형자들은 많은데, 이들의 재범을 막고 교화를 담당하는 교도소나 구치소, 준법지원센터는 혐오시설로 대우받아 새로 짓기가 힘들다는 것이다.[5]재범과 피해자의 2차 피해를 이유로 처벌은 강력하게 주장하면서 정작 이를 막기 위해 설치해야 될 시설에 대해선 반대하는 모순적인 상황이 벌어지기도 한다. 특히 교도소 포화로 인해 교도소에서도 분리되어야 할 흉악범을 분리하지 못해서 잡범이 범죄 기술을 배우고 출소해서 흉악 범죄를 저지르는 경우도 있다. 정작 피해자의 회복이나 위기 계층이 범죄로 진입하는 걸 막는 등 사전 예방 등을 못하는 부작용이 속출하고 있다.[6] #, #, #, #, #

그 외로, 한국은 OECD는 물론 전 세계에서 정상적인 민주주의 국가로 평가받는 국가들 중 엄벌주의가 가장 성공한 국가이다. 미국이나 일본의 경우 형량이 한국보다 높을 때가 많지만, 이들은 가석방률이 한국보다 높고 특히 일본은 한국에 비해 법조항에 비범죄가 많아서 끝까지 엄벌주의를 시행한다고 보긴 어렵고 그 외 극단적 엄벌주의를 시행하는 국가들은 권위주의 국가들이거나, 혹은 이를 떠나 아예 독재 국가인 경우가 많은데 이들이 시행하는 엄벌주의는 정치적 목적이 짙은 경우가 잦아서 진정한 형사처벌인지는 의문이 들 수밖에 없다.[7]

2. 국민 여론

한국법제연구원의 ‘2021년 국민법의식조사 연구’에 의하면 응답자들의 80-90%가 우리나라는 범죄에 대한 처벌이 약하다고 생각하고, 특히 아동대상범죄에 대하여는 그 비율이 90%를 넘는다. 남녀, 연령, 학력, 소득, 지역에 따른 차이도 없다. 이만큼 전 국민이 의견 일치를 이룬 문제가 또 있을까 싶을 정도다.

물론 강한 처벌, 높은 배상액만이 정의에 부합하는 것은 결코 아니다. 다른 나라에 비해 우리 법원의 형량이 반드시 낮다고 할 수도 없고, 중구난방으로 입법된 처벌강화 특별법들로 인해 발생하는 모순과 부정의도 심각하다. 그러나 국민의 90%가 같은 생각을 하고 있다면, 그래서 인터넷 댓글 따위이긴 하지만 태형에 열광하는 모습마저 나타난다면, 이 문제의 원인과 대책을 지금보다는 진지하게 고민할 필요가 있을 것이다.

천경훈 서울대학교 법학전문대학원 교수 #[8]

대체적으로 인터넷 커뮤니티 사이트들과 언론 등에서는 대한민국의 법이 약하다고 비토하고 대다수의 국민들 역시 우리나라의 법이 솜방망이라고 생각한다.[9] 보수정당을 지지하든 민주당을 지지하든 엄벌주의를 지지하는 경향이 강하게 나타나는 편이고, 정치권의 경우 보수 정당이 이에 찬성하고 진보 정당의 경우 교정, 교화에 초점을 맞춘다.[10] 또한 현재 법 자체가 약하다는 비판보다는 감형을 해준 판사에 대한 비판이 더 크게 나타나는 편인데, 이 역시 명목상 형량에 비해 비교적 낮은 실질형량, 양형기준과도 관련이 있다. 명목상 형량은 분명 높게 잡혀있지만 현재 대한민국은 대부분 재판을 거치며 감형되는 경우가 많고, 이 때문에 명목상 형량에 비해 실질 형량은 낮게 나오는 경우가 대다수이다. 이렇게 될 경우 판사가 형량을 감형시켜주었다고 생각하게 되며 이후에는 판사에 대한 비판으로 이어지게 된다.

그러나 원칙적으로 사건 당사자가 아닌 이상 사건 내용 전체를 아는 것은 불가능하고, 자극적인 부분에 초점을 맞춰 보도를 하는 언론 등으로 인해 국민들은 극히 일부의 정보만으로 판단을 내리게 된다.[11]이런 편향되고 제한된 정보만을 가진 상태에서 사건을 바라보면 엄벌이 당연한 것으로 보이게 되고 비교적 가벼운 형을 내린 법원에 대한 비판으로 이어지는 것이다. 그러나 많은 사건에서는 가해자와 피해자가 명확하게 나뉘지 않고[12], 가해자가 피해자에게 피해를 보상하여 합의가 되기도 한다. 법관은 이런 수사 기록 및 사실관계를 전부 파악한 상태에서 양형을 하기 마련이므로 인식의 괴리가 생기게 된다.[13]

또한 성범죄 등 흉악범죄의 실질 형량이 명목상 형량보다 상대적으로 가볍게 선고되고, 초범에게 가급적 실형을 꺼리는 경향이 있으며[14], 특히 실형이 선고될 죄목이라 해도 피해자와 합의할 경우 집행유예로 가는 걸 선호하는 점[15], 사기, 횡령, 배임, 뇌물수수와 같은 경제사범에 대한 처벌이 절도, 폭력 등 물리적 범죄에 대한 처벌에 비해 지나치게 가볍다는 특징이 있어 비판을 받는다.[16][17]

이웃 국가들인 일본, 중국이 대한민국보다 법이 강한 것도 한몫한다. 일본의 경우, 선진국 중에서는 가장 법이 강한 편에 속하며, 대륙법을 채택한 선진국 국가 중에서는 대만 다음으로 가장 강하다고 봐도 될 정도이다. 또한 선진국 중에서는 드물게 사형을 실시하는 나라이다. 또 다른 이웃 나라인 중국은 전 세계에서 사형을 가장 많이 실시하는 나라 중 하나이며 역시 기본적인 법이 강하다. 그리고 거리는 멀어도 대한민국과 여러가지로 많이 엮여 어떤 방법이든 비교될 수밖에 없는 국가인 미국은 영미법이라 대륙법보다는 법이 기본적으로 강할 수밖에 없는 데다가, 선진국 중에서는 엄벌주의적인 국가로 유명하며 사형을 집행하고 있는 국가이다. 이러한 나라들과 비교하니 대한민국의 형량이 낮다고 생각할 수 밖에 없다.

대한민국에서 형량에 관한 논란이 가장 커진 사건은 2008년에 일어난 조두순 사건이다. 당시 조두순은 13세 미만 아동을 강간하고 커다란 상해를 입혔음에도 음주로 인한 심신미약 등이 인정돼 고작 12년형을 받았다. 이로 인해 형량이 너무 낮은 것 아니냐는 국민적 공분이 컸고 대한민국 사법부에 큰 비판이 가해졌다. 이 사건으로 인해 국회는 2010년, 전반적인 유기징역 상한선을 크게 증가시켰고, 2010년대부터는 전체적인 범죄의 형량이 이전에 비해 상당히 높아졌다. 이에 따라 그래서 예전이면 불가능했던 징역 40년, 42년 등 거의 대륙법계의 영미법이라 부를 만한 형량들이 쏟아지고 있다. 특히 2020년대부터는 정인이 사건 등의 흉악한 아동 학대 사건이 공론화되자 아동에 대한 학대와 살인에 대해서 가해자들에게 중형이 선고되는 등 아동에 대한 범죄에 대한 형량도 강화되었다.

3. 옹호

한국인들 자체가 워낙 범죄에 민감하고, 도덕성에 관심이 많기에 어찌 보면 사법불신과[18] 엄벌 여론이 높은 것은 그만큼 국민들이 위법에 민감하다는 것이다. 법을 어기지 않기 위해서 노력하고, 실제로 한국 법은 타국 대비 형벌이 포함된 법률의 비율이 높은 편이다. 무려 3분의 2 정도다.

즉 한국은 세계적으로 상당히 높은 형량은 물론이요 이를 뒷받침하는 법 자체도 대단히 예민하다는 것이다.[19] 심지어 속인주의와 속지주의를 병행하므로, 어찌 보면 한국인들의 수감 비율이 타국과 비슷하다는 것은 그만큼 한국인들의 준법 정신이 높다는 증거이고, 실제로 세계적으로 높은 치안 수준과 이에 비례하는 낮은 범죄율, 재범률이 이를 뒷받침하는 좋은 근거이다.[20]

이에 엄벌주의가 뒷받침되어 있음은 결코 부정할 수 없는 팩트이다. 다만 워낙 국민들의 엄벌 여론이 하늘을 찌를 정도로 높은지라 많이 묻히는 부분이며, 한국은 내용은 몰라도 일단 지금 당장 결과적으로는 자유민주주의 국가들 중에서는 엄벌주의가 가장 민주적으로 자리잡은 국가라고 할 수 있으며, 역시 엄벌주의를 시행하는 타 권위주의 성랭의 아시아 국가들과 러시아 등의 독재적 엄벌주의 국가들을 제외하면 엄벌주의가 가장 성공한 국가이다.[21][22]

4. 비판

다만 저기 나오는 옹호점에 나오는 장점들도, 엄벌주의에 과하게 경도된 대다수의 국민들에 의해 묻히고 있으며, 심지어 이를 알고도 더더욱 강한 엄벌만을 위해 장점을 애써 인정하지 않는 악질적인 경우도 많이 생기고 있다.

엄벌주의가 성공적으로 자리잡았다는 말도 반만 맞는 말인 것이, 이 엄벌주의를 성공시키기 위해서 교정교화 프로그램을 사실상 제대로 다루지 못하며 결국 엄벌과 교정교화의 차이가 지나치게 크게 나버리는 결과만 초래했기에 마냥 성공했다고 보기도 어렵다.[23]

또한, 앞서 서술했듯 이미 대한민국은 전 세계적으로도 과도하다 싶을 정도의 엄벌주의를 시행하고 있음에도, 법에 대한 지식 부족과 국민들의 화풀이성 행보로 인하여 되려 법감정은 갈수록 강해지는 중이고, 이로 인해 세금 낭비[24]도 모자라서 헌법마저 위배하는 과격한 주장들이 늘어나서 사회적으로도 문제가 되고 있는데, 이로 인하여 슬슬 피로감을 느끼는 사람들과, 타국의 법을 찾아보고 한국과 비교해 보는 사람들이 갈수록 늘어나며 갈수록 비판 여론이 생기고 있다.[25]

하도 욕을 먹다 보니 감정이 쌓인 양형위원회가 만든 당신이 판사입니다라는 프로그램을 보면 알겠지만[26] 대체로 실질 판결보다 낮다는 것을 알 수 있는데, 물론 정확한 것은 아니지만 법에 대한 무지 또한 비정상적인 엄벌주의 여론에 대해서 한몫했다는 것을 보여주는 셈이다.[27]

사실 타국과 비교가 어렵다는 것도 핑계인 것이, 요즘엔 번역기도 잘 되어 있고 독일이나 일본, 미국 법의 경우 전 세계에서도 많이 공부하는 법이므로 그냥 대충 검색해도 나오며 일부 법조문을 번역기에 넣고 돌리면 나온다. 물론 현장에 가서 배우는 것과는 정확성이 비교가 되지는 않겠지만, 간단한 참고용으로는 충분히 사용할 수 있다.

가볍게 결론을 내자면, 한국의 비정상적인 엄벌주의 여론의 경우 지적 게으름과 분노, 그리고 법조인들에 대한 안 좋은 인식과 이미지가 섞여서 만들어진 여론이라고 보면 쉽다.

4.1. 무조건적인 공감 강요 분위기 형성

엄벌주의의 가장 큰 문제점 중 하나로, 사건이 보도되고 난 이후, 일부 이성적이고 냉정한 사람들이 일단 재판 결과가 안 나왔으니 결과 나올 때까지 지켜보자라고 하면 바로 공감능력이 없다, 니 가족이 당했어도 이럴 것이냐 등의 비판을 받는 경우가 대부분이다. 당연히 이런 식의 의견이면 애초에 법조인들이 전혀 필요가 없고 그냥 사건 당일에 감옥에 가둬서 몇 년이고 몇 십년이고 안 풀어주면 그만이라는 점에서, 얼마나 저런 의견들이 감정적이고 형사체계를 잘 모르는 의견인지 알 수 있다.

이는 한국의 악습 중 하나인 무조건적인 공감 강요와도 일맥상통한다. 그나마 모든 사건에라도 이렇게 하면 좋겠지만, 아무리 사건에, 사람에 따라 반응이 다르다는 것을 감안해야 해도 다소 극단적으로, 자기들 입맛대로 슬픈 사건은 공감을 강요한 후 나머지는 아예 내쳐 버린다는 것이 문제다. 그냥 법이나 절차를 만만하게 보고 무시하기에, 마음대로 공감하고 내치는 현상이 발생한다고밖에 할 수 없다. 이것은 결국 사회적 문제이다.

언제부터인가, 엄벌주의 여론이 극심해질 무렵부터 법을 지키고 일단 있어보자는 의견을 내는 사람들이 마치 공감능력 없는 사람이나, 과격한 경우 아예 가해자의 가족이라는 소리를 들을 정도인데, 이는 공감이 아니라 그냥 자기와 반대되는 의견을 소유한 사람을 무논리로 찍어누르고 자기 의견을 맹목적으로 주장하는 것에 가깝기에, 진심으로 피해자를 안타까워한다고도 볼 수가 없다.

물론 피해자를 안타까워하고, 생각하는 마음에 충분히 저런 말과 생각을 할 수는 있다. 사람은 기본적으로 연민과 공감능력으로 사회생활을 해왔기에 이는 본능적으로 정말 당연한 것이다.

또한 피해자는 자신이 겪은 사건에 대해 분노하고, 슬퍼하고, 힘들어하는 것이 당연하다. 사람이 자기가 범죄 피해자가 된다는 것을 생각하며 사는 것이[28] 오히려 비정상적이고 이상한 것이기 때문이다. 특히 가족을 잃은 피해자 유족들은 더하다.

하지만 피해자를 위해 재판 결과도 안 나왔는데 무조건적으로 공감하거나, 피해자의 복수를 해주겠다고 사적제재를 한다거나 하는 식이면 곤란한 것을 떠나서 위법이다. 물론 공감해주는 말은 위법은 아니지만, 공감이 삐뚤어져서 무조건적으로 엄벌을 요구하거나 가해자에게 찾아가서 폭행을 한다거나, 신상을 마음대로 유포한다거나 하는 식은 위법이라는 것이다.

또한 전혀 피해자들에게 공감해줄 생각도 없이, 법이 어떻든 상관하지도 않고 그냥 엄벌주의를 자기들 스트레스 푸는 데만 쓰는 과격론자들도 많은데, 이런 건 당연히 피해자들이나 수사기관, 혹은 사법기관에 아무 도움도 안 될 뿐더러 인터넷 환경만 엉망이 되는 현상이 발생하며, 무엇보다 그냥 자기들 감정풀이에 이들을 이용한다는 것이므로 좋은 것이 아니다. 엄벌주의와 피해자, 수사기관과 사법기관은 절대 감정풀이용 샌드백이 아니다!

4.2. 사이다패스

자세한 내용은 사이다(유행어) 문서 참고하십시오.
원래 사전적 의미의 사이다패스는 소설 등의 창작물에서 사이다같은 결말에만 중독된 사람들을 비판하는 용어였는데, 2020년대 초중반에 들어서고부터 서서히 과격한 엄벌주의자들을 비판하기 위해 쓰고 있다. 물론 아직까진 극소수에 가깝지만.

4.3. 니가족충

자세한 내용은 니가족충 문서 참고하십시오.
니가족충들의 경우, 엄연한 패드립이라서 엄벌주의를 주장하는 이들에게도 비판받기도 하기에 예전에 비해 많이 없어진 편이다. 하지만 엄연히 좋지 않은 의미인 만큼, 남용은 절대 금물이다.

반면 일부 악질 니가족충들 중에서 니네 가족이 당해봐야 정신차리지? 또는 니네 가족이 당하면 너도 똑같이 엄벌거릴 거잖아? 라며 식의 과격한 의견을 들이밀며 비아냥거리는 사람들이 간혹 있는데, 이런 건 자기가 할 말이 없다보니 어떻게든 이기기 위해서 가족더러 범죄를 당하라는 것이나 다름없기에, 이런 행위는 해서는 안 된다.

4.4. 판사 가족이 당했다면

자세한 내용은 판사 가족이 당했다면 문서 참고하십시오.
이는 멸칭은 아니지만, 애초에 말이 안 되는 상황을 가정한 것이라 니가족충만큼은 아니지만 비판받고 있다.

다만 과거에 비해 법지식이 많이 올라서면서, 이런 의견은 갈수록 없어지고 있는 추세이다.

4.5. 폭력에 대한 지나친 옹호

이건 굳이 설명이 필요없을 수준이다. 맞을 짓이라는 마법의 단어 한 마디로 자신들의 폭력 행위를 사랑의 행위라고 미화시키고 있으며, 사랑의 매를 무슨 마법지팡이마냥 당연히 있어야 하는 것으로 만들어 놔서 전 사회를 지나칠 정도로 호전적으로 만들고 있다.

사실 폭력도 범죄임을 감안하면, 이들의 내로남불이 얼마나 심한지 알 수 있다. 또한 2020년대 기준 현 20대, 특히 남성들의 경우 매를 빙자한 폭력을 부모들로부터 안 당해본 사람이 거의 없을 것이다. 추가적으로 이들 중에서는 특수폭행 피해자도 있다.[29] 더군다나 아동학대도 특례법이 있는데, 이는 2014년부터 시행된 법령으로 공소시효가 피해자의 성년 이후부터 7년이지만, 아동학대라는 범죄 자체가 은엄폐가 쉽고, 지나치게 호전적인 사회 분위기 때문인지 거의 유명무실해진 것과 일맥상통한다.

물론 위험한 상황에 빠졌을 때[30]에는 예외적으로 때려서라도 빠져나가게 할 수야 있겠지만 (이 경우 피해자를 위한 긴급피난을 논할 수 있다.) 이래도 이 수단으로만 사용해야지 흠씬 패면 안 된다.

아마 현재 법 기준으로는 숨은 아동 학대 피해자들이 몇 명인지 추산하기 어려우며, 이들 또한 폭력을 지나치게 당연하게 생각하여 문제가 된다. 즉, 갈수록 사회가 호전적으로 변할 수도 있다는 것이다.

4.6. 피해자 비난 단어 악용

교정주의자들이나 법을 조금 아는 사람들이 조금이라도 중립을 지키자고 하면 다짜고짜 상처받은 피해자의 마음은 어떠겠냐, 공감 능력이 없냐는 식으로 몰아붙이는 경우가 많은데, 애초에 피해자 비난은 이럴 때 쓰는 용어가 아니다.

원래부터 형사재판이라는 것 자체가 피해자의 과실도 살필 필요가 있다는 것을 감안하면[31]재판이라는 것을 아주 무시하고, 만만하게 본다는 말이며, 자기들의 화풀이를 위해 피해자를 내세우는 것이다.

또한 흉악범 피고인을 변호한다는 이유만으로 변호사를 비판하는 사람들도 많은데, 애초에 변호사라는 직업 자체가 양심의 가책을 느끼지 않고 피고인을 보호하는 직업이다.[32] 국가 또한 이를 인정하면서, 변호인을 세울 돈이 없으면 직권으로 국선변호인을 세워주는 등의 배려를 해주고 있는 와중에 변호사를 양심없다고 비판하는 것은 어물성설이다. 물론 진짜 양심없는 발언을 하는 변호사도 있겠지만, 그건 그것대로 비판받을 일이다.[33][34]

4.7. 집행유예, 선고유예 무시

집행유예나 선고유예도 엄연히 유죄임에도[35] 판사가 이를 선고하면 무조건적으로 약하다고 하는 경우가 많다. 하지만 이들도 엄연히 전과이며, 일정 기간 동안 거의 극도로 조심하며 지내야 한다. 물론 쌍집 등의 문제가 있고 판사들이 집행유예를 남발한다는 비판이 아예 틀린 비판은 아니지만, 애초에 어지간한 흉악 및 중범죄자가 아닌 이상 무작정 초범부터 잡아넣긴 어렵고, 대부분의 흉악 범죄 집행유예는 피해자 및 그 유족과 합의가 끝난 경우가 많으며 심지어 경검 수사 단계에서부터 합의 다 끝난 채로 기소된 경우조차 있는데, 이런 경우에는 공소 제기되기 전에 사실상 혐의를 인정하고 반성하는 것이라서 판사 입장에서도 엄벌을 덮어놓고 선고하기 어려워진다.[36]

하지만 엄벌주의에 극도로 경도된 일부 사람들의 경우 피해자더러 합의하지 말라고, 합의 받으면 형벌 약해진다고 주장하는 경우가 많은데 이 정도 되면 그냥 들을 필요조차 없는 의견이다. 합의를 할지 말지는 오로지 피해자 및 그 유족의 선택이기 때문이며, 제삼자가 이에 간섭할 권리도, 의무조차도 없기 때문이다.

기억해야 할 것이, 이게 나왔다고 해도 판사가 유죄를 무죄로 둔갑시킨 것이 아닌, 잘못은 했지만 굳이 형을 당장 집행할 이유가 없다고 인정한 것이다. 그렇다고 이것들을 없애 버린다면 그야말로 교도소가 터질것이며[37] 죄의 경중을 그냥 없애 버린다는 큰 문제가 있고, 피고인 입장에서도 어차피 감옥 갈 거 굳이 돈 아깝게 합의할 필요성이 없다고 느껴져서 합의조차 안 하려고 들 것이다. 이들의 존재는 교정 및 교화가 아닌, 피해자와의 합의를 유도하기 위해서 의 목적도 있음을 기억해야만 한다.

물론 이와 별개로 무조건 2년인 선고유예와, 1년간의 집행유예 기간 중에서 실질적으로는 집행유예가 더 나은 것 아니냐는 의견이 존재해서, 선고유예의 존재이유에 대해 의문을 표시할 수는 있다. 실제로 선고유예는 한국의 독자적인 제도라고 해서, 타 대륙법계 국가에서는 찾아볼 수는 없다고 한다. 그렇지만 여기 해당하는 비판과 의문점은 결코 아니다.[38]

5. 파생되는 각종 위법 및 민주주의의 후퇴

대한민국 헌법 제1조
① 대한민국은 민주공화국이다.
② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

행정기본법 제14조(법 적용의 기준)
① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다.
③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다.

범죄자를 조금이라도 엄하게 처벌하려다가 오히려 위법을 위법으로 덮어버리는 최악의 사태가 생길 수도 있으며, 엄벌주의가 세계적인 주류로 자리잡기 어려운 이유 중 하나이다. 돈은 돈대로 쓰면서 위법은 오히려 더 발생하다 보니, 엄벌주의를 주력으로 삼는 정치인은 별로 없을 것이다.

물론, 민주주의 국가에서 법을 만드는 것은 국민이기에, 본인이 마음에 안 드는 법에 불만을 제기하는 것은 자유다. 하지만 있는 법을 어겨가고 다른 법과 부딪혀가며 엄벌주의를 주장하는 것은 문제라는 것이다.

피고인을 향해 법이 충돌할 시에, 무조건 엄하게만 처벌하라는 것도 엄연히 위법이다. 법 충돌 시에는 피적용인에게 유리한 법을 적용하는 것이 우선이기 때문이며,[39] 법률이 바뀌었다고 해도 피적용인에게 유리하게 적용하는 것이 원칙이기 때문이다. 이건 형사법이 아닌 민법이나, 다른 법에도 해당된다.

읽어 보면 알겠지만, 아예 헌법을 정면으로 위반하는 위헌적 행위도 엄연히 존재한다. 헌법을 어기고 다니는 것이 과연 국가와 범죄 예방에 얼마나 도움이 될까? 오히려 이건 민폐 중 최악의 민폐이며, 피해자에게 도움이 되기는커녕 오히려 피해자와 전혀 상관이 없거나, 심각하게는 아문 상처를 후벼파는 경우도 많다.

또한 위법을 대응할 때는 위법도 필요하다, 위법을 합법으로만 대응하고 덮으려고만 하면 결국 위법이 이긴다. 라고 생각하는 사람들도 은근히 많은데, 큰일 날 소리다. 위법은 위법을 덮을 수 없으며, 당장은 덮어진 것처럼 보이는 경우도 결국 언 발에 오줌누는 것과 똑같다. 불 끄는데 기름 붓는다고 꺼지겠는가, 또한 저런 이론은 이미 정부에서나 법조계에서도 극히 일부의 상황을 제외하면 사장된 이론이다. 괜히 독수독과이론이 있는 것이 아니다.[40]결국 고의로 하지 않는다고 해도 저 의견 자체가 위법이라, 의미가 없다는 소리다.[41]

더군다나 대한민국은 민주주의가 독재 정권으로 인해 수 차례나 유린당한 아픈 역사를 가지고 있는데도, 위법을 덮기 위해 수사기관이나 국민들의 위법을 장려한다는 것은 역사를 잊었다고밖에 할 말이 없다. 위법을 위법으로 덮고, 합법과 위법의 범주를 자기들의 입맛대로 운영하며 사법을 유린하는 것이 바로 독재 정권의 전형적인 모습이기 때문이다.

5.1. 높은 악용 가능성

형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제157조(자백ㆍ자수) 제153조[42]는 전조에 준용한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제14조(무고죄) 이 법에 규정된 죄에 대하여 「형법」 제156조에 규정된 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형사소송법 제308조의2 (위법수집증거의 배제)

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
[본조신설 2007.6.1][43]

권력을 지닌 측에서 반대 세력을 사회적으로 매장시키고 입막음하는데 엄벌주의적인 법률을 악용할 여지가 강하다.

죄를 지으면 엄벌일지라도 정당한 처벌을 받는 것이 확실하다면 문제되지 않으나, 법을 만드는 자, 처벌하는 자 역시 사람이기 때문에 생기는 문제. 사회에 엄벌주의 기조가 강해지면 단순한 형량 강화에 시선이 몰려 자세한 법 조항에 대한 관심은 줄어들기 쉽고, 이 기회를 노려 권력층에서 자신들의 이익을 위한 독소조항을 삽입할 위험은 높아진다. 법률에 대한 전문가가 다수인 권력층에 비해 일반 국민은 세부적인 법 조항에 대한 이해 능력이나 관심이 떨어질 수밖에 없기에 이러한 독소조항은 찾아내기가 쉽지 않고, 소수의 반대의 목소리가 나온다 한들 다수의 엄벌주의 목소리에 그 위험성이 묻히기도 쉽다. 이는 작게는 권력층의 부정부패나 범죄에 대한 면죄부를 주는 것에서 출발하여 심해지면 20세기의 많은 국가들읔 독재를 위해 반대 세력을 사법살인하는 무기로 활용될 수 있다. 예컨대 테러집단 및 반국가단체를 감시한다는 명목으로 민간에 대한 사찰 및 감청이 이뤄진 사례들은 수도 없이 많으며, 매카시즘과 같이 반체제적 연설을 금지한다는 이유로 정부에 대한 정당한 비판을 처벌하는 경우도 많았다. 민주주의 국가라도 악용의 가능성이 여전히 존재하다.

정적을 제거하고 싶은 욕망은 인간의 역사에서 끊임없이 반복된다. 권력자 측에게 자신과 대립하는 자들을 제거하는데 극형만큼 효과적인 것이 없다. 명분도 챙기면서 효과도 확실하기 때문이다. 독재자들이 가장 즐겨쓰는 수단이 사형 등 사법살인이다. 당장 한국만 해도 1950년대 ~ 1980년대에 독재 정권들이 정당한 비판조차 빨갱이로 몰아서 탄압하여 자기들에 대해 찍소리 내지 못하게끔 만든 과거가 있었고, 대표적인 것이 사법 역사상 암흑의 날이라는 국제적인 비난을 사면서까지 유신 독재 체제 유지를 위해 반대 세력을 탄압할 목적으로 조작한 인혁당 재건위 사건이다.

그 외에도 북한과 이란, 에리트레아, 브루나이, 중국 등의 독재국가들은 대개 엄벌주의를 내세우는데, 이들은 엄벌주의를 이용해 반정부적인 의건을 봉쇄한다. 특히 엄벌주의를 강조하기 위해 우리식 인권이라는 개념을 내세우는 북한은 인권이라는 초보적인 개념조차 통하지 않는 막장 국가인데, 석연찮은 사연으로 3년형을 받은 죄인이 상소했다는 이유만으로 검사가 20년형으로 늘려 구형한다든지, 뇌물을 잘 주지 않는다든지 한다는 이유만으로 앙심을 품고 물자공급소장을 누명씌워서 7년 동안 수용소에 갇히게 만든다든지 하는 데가 북한이다. 출처

사형을 제외한 무기징역 등의 수단을 활용하면 안 되냐고 반문할 사람도 있을 것이다. 하지만 감옥에 들어간 사람은 자신의 방어권을 행사하기 무척 힘들다. 이미 권력을 잡은 자에 대항해서 감옥에 들어간 사람을 성심성의껏 도와주는 것이 얼마나 어렵겠는가. 그렇기에 국회의원에게 불체포 특권이 보장되는 것이며, 또한 수사과정에서 구속영장이 발부되는 경우에도 엄격한 요건 하에 심사를 하는 것이다. 무고는 사법제도에 내재하는 위험이며, 형의 세기가 강할수록 무고를 할 이득은 커지는 법이다. 이를 방지하기 위해 형사소송법상 엄격하고 복잡한 절차가 요구되며, 그 핵심은 불구속 상태에서의 방어권이다.

무고를 방지하기 위해서 마찬가지로 무고범에 대해 엄벌을 내리면 되지 않겠냐는 반론도 존재할 수 있다. 하지만 여론과 정치에 영향받지 않는, 객관적이고 철저한 형사소송체계 없는 무고엄벌주의는 재앙일 뿐이다. 범죄자는 반성과 합의로 형을 줄이겠다는 전략 대신[44] 상대방을 무고범으로 몰아 진흙탕 싸움을 벌이는 것이 합리적일 것이다. 이런 총력전을 펼칠 여유가 없는 피해자는 중범죄일수록 무고범으로 몰릴까봐 신고를 꺼려 암수범죄가 증가할 것이다. 결국 중범죄자일수록 신고를 당할 확률이 감소하는 역설적 상황이 발생하게 되는 것이다. 결국 화해와 합의, 반성과 용서가 자리할 수 있는 곳에 증거조작, 증거인멸, 증인매수 등 사혈을 건 법정싸움이 자리할 것이고 어마어마한 사법적 자원이 낭비될 것이다.

먼 미래에 AI를 사용하면 되는 거 아니냐는 반론도 있으나, AI가 데이터를 학습하는 것은 결국 인간이 내린 판결의 결과물이기에 편향도 학습해버리므로 반론이 되기에는 어렵다. 또한 AI가 정할 윤리 규칙을 누구 기준으로, 무엇에 근거하여 내릴지도 인간이 결정하므로 논의가 원점에 돌아간다는 한계도 있다.

5.2. 체벌 및 고문 정당화

모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

- 대한민국 헌법 제12조 제2항

사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

- 폭행죄

형법 제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄[45]를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

- 특수폭행

형법 제125조( 폭행, 가혹행위) 재판, 검찰, 경찰 그 밖에 인신구속에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 수행하면서 형사피의자나 그 밖의 사람에 대하여 폭행 또는 가혹행위를 한 경우에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2(체포·감금 등의 가중처벌)
① 「형법」 제124조·제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 상해(傷害)에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
② 「형법」 제124조·제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

초중등교육법 제18조의4 학생의 인권보장 등
학교의 설립자ㆍ경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다. <본조신설 2007.12.14>

초중등교육법 시행령 제40조3 학생생활지도
① 학교의 장과 교원은 법 제20조의2에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분야와 관련하여 조언, 상담, 주의, 훈육ㆍ훈계 등의 방법으로 학생을 지도할 수 있다. 이 경우 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 안 된다. <신설 2023. 6. 27.>

아동복지법 제5조 보호자 등의 책무
② 아동의 보호자는 아동에게 신체적 고통이나 폭언 등의 정신적 고통을 가하여서는 아니된다. <신설 2015.3.27>

엄벌주의가 폭력을 정당화하는데 악용이 가능하다.
고문, 아동 학대, 내리갈굼, 동물 학대, 똥군기 등 부조리한 체벌을 시행해도 엄벌주의가 기능하는 사회에서는 가볍게 넘어가기 좋다. 엄벌주의가 과도한 처벌을 바탕으로 기능하기 때문에 과도한 처벌을 막기 어려워진다, 더군다나 고문은 헌법 12조를 위배하는 위헌적 행위이다.

대표적으로 일반 국민들의 체벌이 있는데, 상해를 입힐 목적으로 특정 행위를 하는 것은 엄연히 상해죄라는 중범죄에 들어감에도 한국 사회에서는 지나칠 정도로 폭력에 관대한[46]일부 호전적인 국민들의 옹호로 인해 묵인되기도 한다. 이렇게 폭력을 묵인하거나 오히려 권장하는 것은 문제가 되는데, 폭력에 지나치게 관대한 러시아나 미국의 사회가 어떻게 되었는지 생각해본다면 체감이 확 올 것이다.

심지어 부모의 자식을 향한 체벌이나, 사제지간의 체벌에 대해서는 지나치게 관대한 것을 떠나서 거의 성역화되어 있는게 한국의 현실인데, 마치 사랑하면 무조건 때려야 한다는 식으로 잘 포장되어 있지만 엄연히 범죄에 해당한다. 물론 이를 주로 주장하는 중장년 세대들은 사실상 맞고 자라는게 전부였으니 이를 주장하는 것은 어찌 보면 당연하지만, 실제로는 이들이 쌓인 원한을 부모에게 풀 순 없고, 스트레스는 풀고 싶으니 화풀이식으로 주장하는 것이 전부다. 물론 자기 자식들은 이미 체벌을 충분히 가한 채로 말이다. 심지어 거의 다칠 때까지 때려서 학교 갔을 때 상처를 입은 채로 등교하는 경우도 있고, 누가 때렸는지 물어본다면 그냥 길거리에서 넘어졌거나 하는 식으로 둘러대는 경우가 대다수다.[47]

고문의 경우 금지된 것 아니냐는 의견도 많은데, 엄벌주의 여론이 강해지면 피의자=범죄자가 되어 버리기에 폭력에 관대하고 체벌이 정당화된 현 한국의 실태상 이런 일이 없다고는 장담하기 어렵다. 물론 워낙 유명한 유명 배우들이 연출하기도 했지만,괜히 범죄도시 같은 고문이 연출되는 장르가 인기가 많은 것이 아니다.

그렇다고 고문이 정당화되어도 큰 문제가 생기는 것이, 오히려 피의자가 이를 악용해서 적당히 고문이 들어오자마자 자백한 이후, 고의적으로 공소제기를 유도한 이후에 해당 증언이 과도한 고문으로 인해 강제로 인용된 것이라면서 되레 판사에게 검사를 엿 먹이는데 악용해 버리거나 할 수 있다. 또한 알게 모르게 아주 경미한 자해를 한 이후 고문으로 이뤄진 경미한 상처라면서 재판장에서 역이용하는 등 증거조작까지 행할 수 있기에 오히려 경검 입장에서도 전혀 좋을 것이 없는 제도이다.

또한 최악의 경우긴 하지만, 고문하다가 급소를 잘못 건드리거나 장애라도 입혀 버리면 그건 특가법 위반은 물론 최악의 경우 피의자가 죽어 버려서 공소제기 자체를 못 하거나 공소가 기각되어 버릴 수도 있다.

5.3. 사적제재 정당화

모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

대한민국 헌법 제13조 제1항

제114조(범죄단체 등의 조직) 사형, 무기 또는 장기 4년 이상의 징역에 해당하는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 조직하거나 이에 가입 또는 그 구성원으로 활동한 사람은 그 목적한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 다만, 형을 감경할 수 있다.
[전문개정 2013. 4. 5.]

형법 제250조(살인, 존속살해)
①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
②자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

제254조( 미수범) 제250조, 제252조 및 제253조의 미수범은 처벌한다.
제255조( 예비, 음모) 제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제256조(자격정지의 병과) 제250조, 제252조 또는 제253조의 경우에 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

- 폭행죄

형법 제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄[48]를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

- 특수폭행

엄벌을 한다는 핑계를 앞세워서, 국가의 처벌이 순전히 자기가 생각하기엔 마음에 안 들 정도로 약하다고 주장하며 그 사람에게 사적제재를 가해지는게 정당화되는데, 당연히 사적제재 자체가 불법이라 또 다른 범죄를 양산할 수도 있고, 이게 당연시되면 오히려 범죄율이 높아질 수 밖에 없다.[49]

이걸 막기 위해 형량을 높이면 되는 것 아니냔 말도 있지만, 애초에 사적제재 자체가 엄벌주의와 관련된 악습 중 하나인 만큼 오히려 이러면 역으로 사적제재가 증가할 가능성도 있다. 이론적으로 모든 범죄자들에 대해 초장기형 또는 극형을 선고하면 막을 수는 있는 것 아니냐는 의견도 있는데, 남은 가족들이나 잔당들이라고 피해자나 검경, 법관들에게 사적제재를 안 가한다는 보장이 없고 오히려 더 가능성만 높아지기에 위험해지는 의견이나 다름없다. 그렇다고 이들까지 죄다 구속시키거나 연좌제를 적용해 버린다면 그건 애먼 사람에게 누명을 씌우는 것임은 물론 불법체포감금죄에다가 무고죄, 헌법의 연좌제 금지 위반이라 위헌에 위법이다.

결국 쌓이고 쌓여서 터진 것이 조두순 사건의 조두순과, 밀양 여중생 집단 성폭행 사건의 가해자들에게 갔다. 이는 벌을 두 번 주는 것이나 다름없기에 옹호될 수 있는 행위가 아니다.[50] 특히나 밀양 사건의 경우 피해자에게도 상당히 부정적인 영향을 끼쳤기에, 피해자가 결국엔 제발 하지 말라고 입장을 발표한 뒤에야 어느 정도 잠잠해졌고,[51] 밀양시 전체의 이미지 하락으로 이어지는 등 정계나 무고한 시민들도 피해를 엄청나게 봤다. 결국 자기들 화풀이 대상으로 삼자고 무고한 정치인들과 시민들을 이용한 것인데, 그 사람들은 대체 무슨 죄란 말인가. 물론 가해자를 옹호한 사람들도 있기야 하겠지만, 모든 밀양 사람들이 그랬다는 것은 억지다.

이 두 사건 다 당시의 불완전한 솜방망이 처벌을 핑계대는 여론도[52] 많은데, 당시에도 나름대로 최선을 다해서 처분하려고 했으나 법의 한계로 인해 제대로 하지 못했던 것 뿐이다. 특히 조두순 사건의 판사는 표창원에게 “제가 그렇게 나쁜 놈입니까? 왜 나만 욕합니까?” 라면서 억울함을 호소하기도 했을 정도로[53] 최선을 다했으나, 이마저도 법의 한계에 부딪힌 것이다. 추가적으로, 조두순 사건에 대해서 사적제재를 계속 가하는 것이 피해자에게 과연 좋은 일인지는 생각에 맡기겠다. 조두순에게 복수한다고 해서 피해자에게 돈이 더 되는 것도 아니고, 그 시간과 돈을 차라리 피해자에게 써서 회복에 돕는 게 더 도움이 된다.[54]

물론 헌법상 저 조항은, 수사기관이나 법원에게 직접 적용되는 내용이라 일반 국민들에게는 상관없다고 느껴질 수도 있겠지만 그렇다고 이게 일반인들더러 마구잡이로 처벌을 하는 것을 허락하는 법은 결코 아니다. 사적제재가 법치주의의 체재를 파괴할 수 있다.

단 한 가지 확실한 것은, 아무리 납득이 안 가는 처벌이라고 한들 이로 인하여 사적제재가 정당화되긴 어렵다는 것이다. 만일 납득이 안 가는 처벌이라는 이유로 사적제재가 자연스러워지는 분위기로 가거나 심하게는 아예 합법이 된다면, 이를 빙자한 화풀이로 교정시설에 쳐들어가서 재소자들에게 이를 가하고 오거나, 전과자들이라고 알려진 인물들에게 이를 가해 버려도 된다는 것이다.

이들이 주로 주장하는 의견은 ”당시 처벌을 똑바로 안 했고 더 이상 하는 것은 위법이니 사적제재밖에 답이 없다“ 라고 주장한다. 얼핏 들으면 맞는 말처럼 보이지만, 무척이나 위험한 주장이다. 앞서 적혀 있듯 똑바로 처벌하는 것에 대한 기준도 엄청나게 애매모호할 뿐더러 만일 진짜 이런 분위기로 간다면 정의구현이라는 명목 하에 또 다른 범죄들이 쏟아져 나올 것이라 득보다 실이 훨씬 크다.[55][56]

추가적으로 물론 범죄자들에게 그러면 뭐 어떠냐는 의견도 많지만 이러한 경우 대체 어떤 범죄에 사적제재를 가해도 되는지, 어떤 범죄에는 안 되는지 정말 애매해지는 문제가 발생한다. 모든 범죄에 그렇게 한다한들 엄청나게 큰 문제인 것이, 조금 더 러프하게 가자면 경범죄도 엄연히 전과가 남을 수 있는데,[57]길거리에서 쓰레기를 버리거나 금연구역 내 흡연, 무단횡단 등 흔히 이뤄지는 이러한 것들도 사적제재를 가해도 된다는 것이다. 진짜 이래 버리면 남아날 사람이 없을 것이라는 현실은 둘째치고, 이런 의견에 찬성하는 측은 없다는 점에서, 확고한 기준 없이 화풀이성으로 이뤄지는 주장일 가능성이 높다.[58]

이걸 방지하기 위해 특정 범죄에 대해서만 사적제재가 가능하다고 법으로 못박아 버린다면, 그래도 논란이 생길 수밖에 없다. 사람마다 상대적으로 더 꺼림칙하게 생각하는 범죄가 죄다 조금씩 다르기 때문이다. 결국 뭘 해도 논란이 끊이지 않을 수밖에 없다.

또한 사적제재의 가능 범위도 문제이다. 모든 전과자들이나 범죄자들을 죄다 똑같이 제재를 가할 수는 없기 때문이며, 어느 정도 경중을 둬야만 하는데 당연하지만 이 부분도 사람들의 생각에 따라 달라질 수밖에 없어서 논란이 끊이질 않을 것이다. 막말로 과실치사범과 업무상과실치사범같이 경계 분류도 애매하고[59]누가 봐도 명백한 과실범인 경우라면 논쟁이 끊이질 않을 것이다.

결국 사적제재가 금지되는 이유는, 헌법에 명시된 범죄자의 인권 문제도 크지만 이러한 논란과 범죄의 경중을 위해 금지되는 것이다. 기준도 여러모로 상당히 애매모호하며, 어디에 맞춰 줘도 결국 똑같이 논란이 될 수밖에 없기 때문이다.

이래도 납득이 가지 않는다면, 다 접어두고 돈 많은 재벌들 혹은 일반인들, 정치인들이나 경제인들, 고위 공무원들이 권력이나 자본들을 이용하여서 사적제재를 범하기 시작한다고 생각해보면 답이 더 잘 나올 것이다. 이렇게까지 일이 벌어진다면 그 후폭풍은 더 이상 감당하기 어려울 것이다.[60]

5.4. 무죄추정의 원칙 무시[61]

대한민국 헌법 제27조
④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

형사소송법 제275조의2(피고인의 무죄추정)
피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

1. Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence.
1. No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed.

1. 모든 형사피의자는 자신의 변호에 필요한 모든 것이 보장된 공개 재판에서 법률에 따라 유죄로 입증될 때까지 무죄로 추정받을 권리를 가진다.
1. 어느 누구도 행위시에 국내법 또는 국제법에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 작위 또는 부작위를 이유로 유죄로 되지 아니한다. 또한 범죄 행위시에 적용될 수 있었던 형벌보다 무거운 형벌이 부과되지 아니한다.

너무 엄벌에만 집착하다 보면 헌법 27조에 나와 있는[62] 무죄추정의 원칙을 무시하는 것이 문제다. 또한 법은 생각보다 겹치는게 많고, 겹치고 애매한 부분이 있으면 피적용자에게 유리하게 해석되는 것이 원칙인데 이 원칙마저 무시해버린다는 문제 또한 생겨버린다.

더군다나 무죄추정의 원칙의 경우 세계인권선언에도 나와 있는 인간의 기본적인 권리이며, 현대 민주주의 국가의 기본 중 기본으로 일컬어지는 중요한 원칙인데도 현재 대한민국에서는 이를 너무나도 쉽게 무시하고 있다는 것이 문제이다.

대표적으로 기소조차 안 된, 심각하게는 아직 검찰 송치조차 안 된 사건을 대상으로 해서 얼른 당장 기소하거나 처벌하라는 감정풀이식 주장을 하는데, 감정풀이는 자유지만 이 또한 엄연한 위법이자 위헌이다. 법을 어겨 가면서까지 감정풀이를 하면 안 된다. 심지어 만에 하나 무죄 선고 시에는 테세를 전환하여 증거 하나 못 잡는다며 검사를 비판하거나, 대상자가 높으신 분들이거나 고위 경제인이면 습관성으로 뇌물이나 검은 돈 이야기를 꺼내곤 하는데 당연히 이들이라고 매번 뇌물성 돈을 주고받는 것은 아니다. 또한 무죄 선고 시 자기들의 기준을 들이대면서 이러이러해서 유죄인데 왜 무죄 선고했냐는 식으로 항의하는 경우도 있다. 물론 수상하게 생각하는 것이야 자유지만, 유죄로 찍어놓고 주장하는 것은 엄연히 무죄추정의 원칙을 무시하는 것이다.

무죄추정의 원칙을 잘 이해하지 못하는 사람들이 많은데, 그 예시를 들자면, 박 모씨가 공개석상에서 묻지마 형태의 범죄로 사람을 칼로 난도질해 죽였다고 해 보자, 하지만 이런 경우라고 해도 박 모씨를 바로 살인자라고 부르면 안 되고, 재판에서 살인죄가 인정되어야지만[63]한다. 즉, 이런 경우에는 박 모씨 묻지마 살인사건이 아닌, 박 모씨 묻지마 살인 의혹 OR 혐의 사건이라고 부르는 것이 법에 맞다는 소리다.

이 무죄추정의 원칙 무시는 하단의 인권에 대한 경시보다도, 훨씬 더 깊게 퍼져 있다. 인권이야 무시하면 안 된다는 것을 알고도, 범죄자들을 공격하려는 무기로 쓰기 위해 무시하는 것임이 거의 확실하지만 무죄추정의 원칙의 경우 헌법임을 아는 사람조차도 적은 편이고,[64]아예 이를 아는 사람도 적은 편이다.

5.5. 법적 안정성 침해

대한민국 헌법 제37조 제2항
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

행정기본법 제10조(비례의 원칙) 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다.
　1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
　2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
　3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것

본인들이 꺼림칙하게 생각하는 범죄를 저지르면 무조건 강경한 처벌만을 외치는 것은 법적으로 매우 중요한 의미를 가지는 비례의 원칙을 시원하게 씹어먹는다는 문제가 생긴다. 비례의 원칙은 기본권을 제한하는 사유와 범위를 엄격하게 따져 필요한 만큼만 최소한도로 제한하여야 한다는 것이 그 골자이고 이것은 형량 결정에도 예외가 아니다. 살인과 절도는 둘 다 범죄지만 그 처벌의 강도는 살인이 훨씬 높다. 범죄에도 엄연히 경중이 존재한다는 것이다. 이는 인류가 수많은 시간동안 살아오면서 무엇이 더 악독하고 심각한 행위인지 정리된, 일종의 사회적 약속같은 것이다.

저기 나와있는 헌법 조항의 경우, 본질을 침해하면 안 된다는 말에서도 나와 있듯 지나치게 과도한 공권력 행사를 제한하는 것이다.[65]

5.6. 인권에 대한 경시

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

대한민국 헌법 제10조

모든 사람은 어디에서나 법 앞에 인간으로서 인정받을 권리를 가진다.

세계 인권 선언 제6조

한국은 헌법 제10조에서 인간은 존엄하고 불가침의 기본적 인권을 갖는다고 선언하고 있다. 이를 자연법주의(천부인권사상)에 따라 선험적으로 존재하는 인권을 확인하는 규정이라고 보든, 법실증주의에 따라 헌법이 인권을 규정했다고 보든 상관없이, 대한민국이라는 국가는 인권을 지켜야 한다고 선언했고, 이를 바탕으로 법제도를 쌓아올리고 있는 국가이다. 만약 엄벌주의를 긴 징역 대신 가혹한 징벌, 즉 인권의 박탈이라고 이해한다면 이는 심각한 문제가 된다.

"범죄자에게는 인권이 없다" 라는 구호는 매혹적이고 강력한 설득력을 지니지만, 무척이나 위험한 구호이다. 인권은 인간이라면 누구나 가지는 보편적인 권리이다. 어떤 권리가 보편적이라는 것은 그 권리가 조건적으로 부여되거나 박탈되는 것이 아니라 무조건적으로 누구에게나 주어진다는 것이다. 범죄를 저질렀다고 인권을 박탈하는 것은 인권을 조건적으로 부여하는 것과 같아 그 권리의 보편성을 부정하게 되어 버리는 것이다. 즉 범죄를 저질렀다는 이유로 한 사회가 '인간'과 '인간이 아닌 자'를 나누게 된다는 것은 비인륜적인 범죄를 국가적 차원에서 저지르게 될 위험성을 갖는다는 것을 의미한다. 특정 개인의 인권을 뺏는 것은 집단의 힘을 개인에게 향하게 하는 것이어서 속시원할 수는 있지만, 그 칼날이 자신을 향하게 됐을 때 최소한의 안전장치를 제거한다는 것을 의미한다. 마녀사냥의 문제에서 자유로울 수 있는 개인은 없다. 언론의 마녀사냥에서 멈추지 않고 국가 형벌권까지 동원되는 마녀사냥에서 개인이 저항하기는 쉽지 않다.

만일 권력자나 정치인이 "범죄자는 권리를 누릴 자격이 없다"며 인권을 침해하기 시작하면, 현대 공화주의, 자유주의, 민주주의는 위기에 처한다. 이는 범죄자의 범위를 권력자가 자의적으로 넓히며 반대자를 숙청하는 빌미로 쓰이거나, 인권을 부정하여 결국 비인륜적인 범죄로 발전하기 쉽기 때문이다.[66] 일례로 나치 독일은 범죄자와 유대인, 장애인은 2등급 시민이라는 선언을 시작으로 종국에는 유대인을 말살시키는 광기에까지 이르게 됐고, 이에 반대하는 자는 독일인이더라도 절멸시키려 들었다. 북한은 '사회주의 인권은 '사회주의를 반대하는 적대분자들과 인민의 이익을 침해하는 불순분자'들에게까지 자유와 권리를 주는 초계급적인 인권이 아니다'라고 하는 우리식 인권이라는 개념을 사용하고 있는데, 현재 북한은 최악의 인권침해 국가로 손꼽히고 있다. 보편적 인권의 역사는 무척이나 짧다. 노예라는 재산도 인간일 수 있다고 인정된지 200년이 되지 않았다. 인류는 오랜 투쟁과 실패, 독재와 학살 위에서 보편적 인권이라는 개념, 안전장치를 선언하기에 이르렀다. 누군가에게서 이를 자의적으로 뺏자는 것은, 자신을 포함한 다른 모든 사람들의 인권도 그렇게 뺏길 수 있음을 의미한다.

이처럼 인권은 인류의 탄생과 함께 존재한 만고불변의 진리가 아니라, 국가라는 거대한 힘을 가진 주체를 통제하기 위해 발견 혹은 개발된 개념이다. 인권은 소중하다고 선언한다고 안전장치로서의 기능을 하는 것이 아니라, 모두가 인권이 소중하다고 믿을 때, 더 나아가 인권을 수호하기 위해 노력할 때 그 효력을 발한다. 가혹한 처벌을 의미하는 쪽의 엄벌주의는 그런 믿음을 와해시킬 위험이 크기 때문에 위험하다고 평가받는 것이다.

"범죄자 말고 피해자 인권이나 보호하라"고 말하는 사람들도 있다. 얼핏 맞는 말 같지만 인권은 제로섬 게임이 아니다. 피해자의 인권은 피해자의 인권대로 보호할 문제이지 범죄자의 인권을 침해한다고 피해자의 인권 보호가 해결되지 않는다. 범죄자를 고문하고 저잣거리에 효수한다고 피해자의 인권이 향상되는 것은 아니듯이 말이다. 오히려 앞서 봤듯 피해자 보호는 뒷전이고 대중의 말초적 분노해소에만 집중하는 결과가 될 확률이 높으며, 범죄자의 인권이 침해당하면 피해자의 인권까지 침해당한다는 것이 역사적으로 밝혀졌다. 피해자의 인권은 범죄피해자 보호법, 형사소송 절차의 개정과 같은 제도적 차원에서 해결해야 할 문제이다. 다만 피해자의 인권과 가해자의 인권이 충돌하는 지점은 존재하기에 무엇을 우선해야 할지는 고민이 많이 필요하다는 의견도 있지만, 이는 둘 모두의 인권을 챙기도록 보완할수 있는 법을 입법해야지 충돌 자체에 대해 고민할 필요가 없다. 앞서 서술되었듯 둘 중 한명이라도 인권이 무시된다면, 이를 누가 악용할지, 그리고 어떤 일이 일어날지는 불 보듯 뻔하기 때문이다.

기본적으로, '범죄자의 생명권 및 자유권은 인권이고, 범죄 피해자가 범죄자의 엄벌을 요구하려는 심리는 단순한 복수심이다. 헌법으로 보장된 기본권을 제한하는 근거로 복수심과 같은 부정적인 감정을 들 수는 없다. 형벌은 사회 질서유지를 위한 것이다.'라는 것을 기억해야 한다.[67] 물론 피해자 입장에서는 가해자에 대한 처벌이 얼마나 되던 화가 나는 것은 지극히 정상적이지만, 만일 형벌에 인권이 무시되고 복수심이 들어가기 시작하면 그야말로 법이 엉망이 되어버릴 수밖에 없다.[68] 피해자를 위해 형벌이 이에 맞춰 주는 것은 상당히 제한적이고, 어려우며 불가능한 측면도 있음을 반드시 감안해야 한다. 한 명 한명 맞춰주면 그건 헌법에서 추구하는 "모든 국민은 법 앞에 평등하다."라는 대원칙에 어긋나기 때문이다.

법이란, 모든 국민 앞에서 평등해야 하며 어느 정도 유연할 필요는 있지만 기본적으로는 FM대로 돌아가지 않으면 그건 민주국가가 아닌 독재국가다. 형벌은 사람의 인권이나,자유권 및 재산권을 타격하는 벌인 만큼 이런 부분에서 훨씬 민감하고 예민해야 한다. 조금이라도 침해하는 순간 그건 전반적인 사회의 인권에 대한 경시로밖에 이어질 수밖에 없다.

5.7. 표현의 자유 침해

엄벌주의를 주장하던, 교정주의를 주장하던 사람의 생각은 다르기에 뭘 따르던 그것은 자유민주주의 국가인 대한민국에서 엄연히 개인의 자유다. 하지만 법을 지키는 선에서, 자신의 의견과 반대된다고 무작정 내치고 찍어누르는 것은 큰 문제이다. 표현의 자유가 엄연히 있는데도 이를 정당한 근거로 주장하는게 아닌, 무논리하게 찍어누르는 것은 표현의 자유를 침해하는 것이나 다름없다. 헌법 21조에 언론의 자유가 엄연히 있는데도, 교정주의를 주장하는 언론인들이 기레기라면서 무논리하게 비판받는 일이 생기고 있는데, 이건 당연히 문제다.

5.8. 법 체계 및 삼권분립 체제 무시

대한민국 헌법

제40조 입법권은 국회에 속한다.
제66조 ④ 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.
제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.[69]
제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. (이하 생략)

권력분립의 원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로, 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다.

헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264, 681(병합) 전원재판부 결정

형량이 마음에 안 들면 무조건 판사에게 따지는데, 판사는 애초에 삼권분립의 원칙에 따라서 법을 제정할 수는 없다. 즉 판사는 기계마냥 정해진 형량에 대해서만 선고해야 하는 사람일 뿐이다. 당연히 판사들이라고 모든 법이 다 마음에 들 리는 없다.[70]

물론 형량이 약하다고 생각하면 답답할 수는 있지만, 법을 제정하고 시행하고 집행하는 과정은 정말 어렵고, 까다로운 일이다. 우선 다른 법과 부딪히면 형법의 경우 무조건 뒤로 빠져야 하며[71]만에 하나 헌법을 살짝이라도 건드리면 바로 헌법재판소에서 위헌 판결을 받고 날아가 버린다.

즉 만사 엄벌은 결코 답이 아니며, 법 하나를 제정할 때에는 엄청난 인고의 과정이 필요한 것이다. 이 체계를 무시하고 그냥 엄벌만을 주장한다면 나라가 돌아가질 않을 것이다.

5.9. 범죄 은폐 증가 문제

제10장 위증과 증거인멸의 죄

제152조(위증, 모해위증) ①법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
②형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

제153조(자백, 자수) 전조의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

제154조(허위의 감정, 통역, 번역) 법률에 의하여 선서한 감정인, 통역인 또는 번역인이 허위의 감정, 통역 또는 번역을 한 때에는 전2조의 예에 의한다.

제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ①타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다. <개정 1995. 12. 29.>
③피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. <개정 2005. 3. 31.>||

형법 제9장 도주와 범인은닉의 죄

제145조(도주, 집합명령위반)
①법률에 의하여 체포 또는 구금된 자가 도주한 때에는 1년 이하의 징역에 처한다.
②전항의 구금된 자가 천재, 사변 기타 법령에 의하여 잠시해금된 경우에 정당한 이유없이 그 집합명령에 위반한 때에도 전항의 형과 같다.

제146조(특수도주)
수용설비 또는 기구를 손괴하거나 사람에게 폭행 또는 협박을 가하거나 2인 이상이 합동하여 전조 제1항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

제147조(도주원조)
법률에 의하여 구금된 자를 탈취하거나 도주하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제148조(간수자의 도주원조)
법률에 의하여 구금된 자를 간수 또는 호송하는 자가 이를 도주하게 한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

제149조(미수범)
전4조의 미수범은 처벌한다.

제150조(예비, 음모)
제147조와 제148조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.

제151조(범인은닉과 친족간의 특례)
①벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
②친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.<개정 2005.3.31>

逃走와 犯人隱匿의 罪

형법 제161조(시체 등의 유기 등) ① 시체, 유골, 유발 또는 관 속에 넣어 둔 물건을 손괴(損壞), 유기, 은닉 또는 영득(領得)한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
② 분묘를 발굴하여 제1항의 죄를 지은 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

형법 제8장 공무방해에 관한 죄

제136조(공무집행방해) ① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는[72] 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
② 공무원에 대하여 그 직무상의 행위를 강요 또는 조지[73]하거나 그 직을 사퇴하게 할 목적으로 폭행 또는 협박한 자도 전항의 형과 같다.

제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써[74] 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

제143조(미수범) 제140조 내지 전조의 미수범은 처벌한다.

제144조(특수공무집행방해) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제136조, 제138조와 제140조 내지 전조의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
② 제1항의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

이 많은 죄들이 엄벌주의를 강화할 시 쏟아져서 나올 수 있는 대표적인 범죄 은,엄폐 수단이다. 실제로 일어났던 일이나 판례들도 꽤나 많다고 전해진다.

이 외에도 교통범죄 등에서는 도주차량죄도 증가할 수 있으며, 살인이나 치사죄를 구분하지 않고 엄격하게만 처벌할 시, 증거 인멸을 위한 시체유기 등의 흉악 범죄가 오히려 증가하는 등, 반동으로 타 범죄가 증가할 가능성이 상당하다.

5.10. 전반적인 법률 자체에 대한 오해와 과도한 선민의식 [위헌여지있음]

대한민국 헌법 제11조(평등권, 특수계급제도의 부인, 영전의 효력)
①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.

시행 1988.2.25. 헌법 제10호, 1987.10.29., 전부개정

『유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.』

(제1장 제4조) 『대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.』

한국 사람들의 단단히 잘못된 오해들 중 하나가, 법은 당연히 누군가를 벌줘야 한다고 생각한다는 것이다.[76]하지만 법률은 기본적으로 나라의 전반적인 질서를 위해서 돌아가는 것이지 누군가를 잡아넣어 버리기 위해서 만들어진 것이 아니다. 만일 누군가를 잡아넣기 위해 기능한다면 그건 독재국가 혹은 경찰국가다.

법률이란, 사회 질서를 위함이 우선이며, 국민의 권익을 침해하는 것은 최후방으로 가야만 한다, 만일 그 반대가 된다면 과도한 수의 전과자 증가 및 이로 인한 사회 질서 혼란이 와서 결국 주객이 전도될 것이다.

사회 질서를 위해 형벌을 우선시하자는 사람도 많은데, 이는 대단히 건방진 주장이다. 결국 이 말에는, 자기는 결국 안 걸릴 거라는 말도 안 되는 선민의식이 깔려 있다고밖에 못 하기 때문이다.[77] 하지만 이는 대단한 오산인 것이 법 안에 자유로운 사람은 결코 없기 때문이며, 법의 울타리를 강하게 죄면 죌수록 누구나 조여지는 것은 피할 수 없기 때문이다.

이들이라고 이를 모르고 주장하는 것은 아니기에, 결국 선민의식이라고밖에 할 수가 없다. 즉 아무리 법의 울타리가 조여져도, 남들만 조여지고 자기는, 혹은 자기들은 절대 조여지지 않는다는, 이른바 일등시민 의식이 강하게 깔려 있다는 것이다.

설령 이를 몰라서 주장한다고 해도 문제가 아닌 것은 아니며, 되려 이 정도면 법을 모르는 것은 물론이요 기본적인 중학교, 고등학교 수준의 사회 지식조차도 미달한다는 뜻이라는 것이다. 즉 모를 가능성은 상당히 낮다. 모든 국민은 법 앞에 평등하다는 헌법의 기본 조항은 지나가다가도 들어봤을 가능성이 상당하게 높기 때문이다.

6. 엄벌주의의 종교화 및 엄벌만능주의

엄벌주의는 단순 학문이자 형법일 뿐인데도, 언제부터인가 마치 무조건적으로 따라야 하는 종교마냥 변질되어서 단점은 다 묻히거나 왜곡시키고, 장점만 부각시키고 심지어 부풀리는 것도 서슴치 않는다. 물론 엄벌주의는 장점과 단점이 모두 많은 제도이다. 하지만 진짜 엄벌주의를 사회적으로 퍼트리고, 맞는 사상이라고 주장하고 싶다면 장단점을 면밀히 살펴서 단점을 보완할 방법을 찾은 다음에 주장해야지 맹목적으로 엄벌만, 그것도 장점만 주장하며, 엄벌주의를 따르지 않는 사람들을 마치 이단인것마냥 뭐라고 하는 것은 엄연히 문제다.

6.1. 극도의 엄벌에 대한 낭만화

민사소송법 제203조( 처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
형사소송법 제246조(국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.
행정심판법 제47조(재결의 범위) ① 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다.[78]

엄벌, 극형, 혹형을 주장하는 사람은 처벌을 엄하게 규정해 놓기만 하면 문제가 해결될 듯이 말한다. 마치 법조문에 형벌을 엄하게 규정해 놓으면 그 법률이 실체를 얻어 범죄자를 잡고 다닐 것처럼 말이다. 하지만 법률은 일단 범죄 혐의로 기소 되었을 때 상황을 판단하는 규정에 불과하다.

즉, 형벌이 시행되려면 수사 기관에서 사람이 혐의가 있다고 보아 기소를 하고, 그것을 가지고 법원에서 재판을 통해 기소 내용이 사실인지 검증하며, 최종적으로 사실이라고 판단될 때 비로소 벌이 내려지는 것이다. 형벌을 엄하게 한다고 해서 모든 문제가 해결되지 않는다는 것이다. 이를테면 마약범은 걸리는 대로 사형시킨다고 해도 수사 기관이 마약범을 검출하지 못하고, 재판에 넘겨진다 하더라도 법관이 '그러한 사실을 입증할 수 없다'고 사실심에서 판단한다면 엄한 법률은 아무런 쓸모가 없을 것이다.

형법은 최후의 수단이어야 한다.[79] 즉, 사람을 교화하는 데 있어서 가장 덜 써야 하는 수단이며, 가장 조심해서 써야 하는 수단인 셈인데, 이를 남발한다면 그 만큼 법의 무게도 가벼워지기 마련이다.

사람들의 오해 중 하나가, 법조인인 검사도 헌법기관이다.라고 알고 있는 경우가 종종 있어서 이런 낭만화가 가능한 것인데, 검사는 우선 헌법기관에 준하는 예우를 받긴 하지만 결코 헌법기관은 아니다.[80]검사도 법 앞에서는 영장 청구권자 및 수사권자, 공소제기권자에 불과할 뿐으로 결코 법을 시행하는 자들이 아니다. 정확히 얘기하자면 의심스러우면 영장 청구하고, 일단 수사를 해서 혐의가 밝혀지면 판사에게 이 사람 잘못했으니 처벌 해주세요라는 말 말고는 법 앞에선 할 수 있는게 하나도 없다는 것이다. 이들이라고 해도 무죄 판결된 상고가 기각될 시 그 이후부턴 아무것도 할 수가 없다.

즉, 법률과 이를 대행해서 공소를 제기하는 검사라고 해도 절대 법 앞에서는 이를 마음대로 다룰 수가 없다는 것이다. 실제로 마음대로 다뤘다가 되려 본인이 기소당하거나 처벌받은 검사도 판례를 찾아보면 가끔은 나오곤 한다.[81]

6.2. 사건 진상은 무시하고 처벌에만 집중

진상이란, 무슨 일이 있었는지 조사하고 만일 기소가 되었을 경우 몇대몇의 책임 혹은 과실을 찾아내는 것이 진상이다. 만에 하나, 음주운전 사고라고 했을 때 피해자가 과실 혹은 자살 목적으로 냅다 뛰어든 것과, 멀쩡하게 잘 가고 있는 피해자를 똑같이 쳐서 사망사고를 내는 것은[82] 결과는 똑같지만, 당연히 형량은 다르게 선고해야 한다. 하지만 사건 진상을 무시하고 처벌에만 집중하면 이런 과실들이 죄다 무시되고, 결국 악용이 용이해지며[83] 법적 안정성 침해 등의 사법교란이 생기며, 은폐도 쉬워지는 등 악순환들이 반복된다.

대표적으로 자연재해라던가, 인적 재해 등의 사건사고에서도 한국의 경우 진상 조사가 아니라 책임자의 처벌을 우선하라라는 식의 앞뒤바뀐 과격한 의견을 내는 경우가 많은데, 표면적인 이유로는 사건 은폐 및 증거 인멸을 주장하며 일단 잡아넣고 보라는 식의 과격한 주장이다.

하지만 이래 버리면 책임자의 처벌로만으로도 사건이 죄다 해결된다고 생각하고, 정작 진짜 해결되어야 할 사후 대책이라던가, 방어 체계 등은 전혀 갖춰지지 않았거나 갖춰졌더라도 가라, 혹은 대충 무늬만 맞춰진 구색잡기식으로 갖춰졌을 가능성도 높다.[84]차라리 책임자를 처벌하지 않거나, 혹은 증거인멸을 어느 정도 감수하더라도 앞으로 그 사건이 일어나지 않게 최대한 사후대책을 세우는 것이 우선이다. 그런 면이야말로 차후 일어날 더 큰 사고를 예방하고, 사람들도 살릴 수 있는 방법이다.

6.3. 저해되는 형벌의 발전

학문과 법은 단지 좀 어려울 뿐이지, 사람이 만들었기에 허점과 문제가 많으며, 장단점을 세심하고 면밀히 따져가면서 고쳐가고 보완해 가야지 이런 식으로 좋은 점만 부각시키는 방식은 엄벌주의라는 것 그 자체에도 전혀 도움이 되지 않는다. 아이를 오냐오냐만 해주면서 키우면 결국 버릇없게 클 확률이 높아진다는 점에서, 엄벌주의 또한 장점은 극대화하고 단점은 보완해가는 형식으로 밀어야지 완벽성이 높아져서 폭주의 가능성이 줄어든다. 즉 지금 이런 식으로 무작정 엄벌만을 외치는 것은 단점을 보완할 시간을 전혀 주지 않기에, 단점에 장점이 묻힌 상태로 사회에 나올 가능성이 높다는 것이다.

6.4. 형사미성년자의 경우

자세한 내용은 형사미성년자/개폐 논란 문서 참고하십시오.
2010년대부터 일명 "촉법소년"이라고 불리는 형사미성년자들의 잦은 문제가 뉴스에 보도되면서 형사미성년자의 나이를 현 14세에서 낮추거나 없애고, 이들과 이들의 부모까지도 감옥에 넣자는 의견이 갈수록 많아지고 있다. 하지만 이미 한국의 경우 형사미성년자 나이가 타국대비 낮은 편이며, # 소년원 및 소년교도소 처우도 타국 대비 열악한 것도 모자라서 두 시설마저도 준포화~포화에 이르른 상태이다. 이로 인해 보호직 공무원과 교정직 공무원들이 교정교화에 어려움을 겪고 있는 데다가, 이 두 공무원 직렬들의 경우 국민들로부터 인식이 삐딱하여 사실상 차가운 무관심 속에서 목소리가 묻히고 있다는 것이 문제이다. 특히 교정직은 그렇다치더라도, 보호직 공무원은 잘 알려지지도 않은 공무원이라서 더 문제다.[85][86]

하지만 적지 않은 엄벌주의자들의 형사미성년자 관련 시선은, 교정과 교화를 위해서 혼 좀 나보라는 것이 아닌, 순전히 우리들은 어린 시절 체벌당하고 부당한 처우를 받았는데 니들은 처우가 이리 좋은데도 사고치고 앉아있냐? 라는 자격지심 표출에 불과하다.[87] 부모까지 잡아넣으라는 의견도 적지 않다는 것에서도 이미 이들의 자격지심이 어느 정도인지 짐작할 수 있다. 이들은 자기 아랫세대들은 죄다 편하게 컸다는 잘못된 생각을 갖고 있기 때문이다.

그러나 이는 엄연히 직무유기이다. 우선 이들은, 아직까지 세상사회를 잘 모르기에 어른들의 교육이 절실히 필요하다. 처벌이라는 것은 어느 정도 사리판단도 되고, 소위 말하는 "머리가 커진" 사람들에게나 해야 효과가 있는데 뭣도 모르는 아이들에게 처벌을 하는 것은 그냥 소 귀에 경읽기에 불과한 데다가 되려 부정적인 영향만 머리에 끼쳐서 오히려 평범한 아이를 문제아로 만드는 등의 문제가 생길 수도 있다.[88]하지만 어른들의 책무 중 하나는 엄연히 형사미성년자에게 모범이 되어야 하며, 때에 따라서는 적절한 교육과 훈육도 필요한데 그냥 처음부터 덮어놓고 처벌부터 주장하는 것은 그냥 말이 엄벌이지 순전히 의무를 다하기 싫어서 국가에 책임을 떠넘기고 언제든 욕할 준비를 하기 위해 입만 벌리고 있는 것과 다름없다. 의무는 다하기 싫은데 세상 살면서 쌓인 스트레스는 풀고 싶고, 범죄자들+만만한 형사미성년자는 이들에게 훌륭한 먹잇감이기 때문이다.

물론 문제아들은 어디가나 몇 명씩은 있고, 이들에겐 적절한 교육이 필요하긴 하지만 이들 몇 명 때문에 지금도 낮은 형사미성년자들의 나이를 낮추거나, 부모까지 연대책임을 묻고 정작 사회적 정책 개선이나 어른들의 자기반성이라는 우선적 의무는 저걸로 퉁 치고 넘어가려는 행보는 분명 열등감 표출+직무유기에 불과하다는 것이다. 또한 진보하지 않은 과거의 교육과, 부실한 인성교육 등이 더 큰 문제임에도[89] 이들이 이런 부분에 대해서 입꾹닫을 하고 있다는 것은 분명히 나도 당했으니 너도 당해봐, 아 물론 문제 일으키면 너가 몇 살이던 부모 손 잡고 감옥 갔다가 다시는 사회에 나오지 말고라는 식의 태도에 불과하다는 것을 의심할 수밖엔 없다. 일단 부모를 같이 넣는다는 것도 불법인 연좌제인 데다가, 이렇게 따지자면 그 아이와 관련된 일가친척이나 학교 교사들, 심지어 같은 반 급우들과 학교 교우들마저 연대책임을 묻고 죄다 처벌해야 하는데[90]무슨 조선시대도 아니고 이럴 수는 없기 때문이다.

즉, 형사미성년자들의 범죄가 많아진 것에 대해서는 어른들의 통렬한 자기반성 및 성찰부터 먼저 필요함에도 이를 모르거나 무시해 가면서, 제대로 교육받지도 못한 형사미성년자들에게 책임을 떠넘기는 악순환의 반복 때문이지 이전보다 아이들이 더 버릇없어지거나 그런 것은 아니다. 2020년대부터 부각된 교권추락의 경우, 우선 원인은 학부모들에게 있지 아이들이 아니다. 또한 이러면 모든 아이들이 정상적인 교육을 받지 못하고 죄다 문제아가 될 가능성도 상당히 높기 때문이다.[91]

7. 과도하게 많은 특별법 문제

자세한 내용은 특별법 문서 참고하십시오.
형법 보충성의 원칙에 따라 형법은 최후의 수단이어야만 하는데도, 특별법 우선의 원칙으로 인하여 처벌하는 법률이 남발된다는 비판이 꽤나 상당한 편이다.

물론 국민의 권익이나, 피해자 구제 혹은 국격의 상승을 위한 특별법이 많이 입법되는 것이야 논의해볼 가치가 상당히 높긴 하지만, 한국마냥 국민여론 때문에 국회가 비정상적으로 처벌성의 특별법을 만들도록 유도하는 것은[92]국가 자체가 경찰국가화될 가능성이 상당히 높다는 점에서 잠재적으로 큰 문제가 될 수 있다.

7.1. 성차별적 요소 증대

엄벌주의의 경우 겉보기엔 남녀 모두에게 평등해 보이지만, 이게 장기화되면 성차별로 이어질 수밖에 없다. 대표적으로 천안개방교도소가 있는데, 전국 최고의 시설을 자랑하는 국립교도소지만 오직 여성 모범수들만 들어갈 수 있다. 남자라고 모범수가 없는 것이 아닌데 왜 이렇게 하냐면, 여성 범죄자 비율이 조금씩 높아지는 와중, 이에 따라서 남자보다 여자 교정시설의 포화도가 더 심한 데다가 가석방을 마구 시킬 수는 없기에 사실상 준 임시방편으로 여성 전용으로 돌린 것에 불과하다. 더군다나 여자들은 같은 죄를 저질러도 교정시설 자리가 없기에 집행유예나 벌금형을 받는 경우가 남자들에 비해 잦을 수밖에 없다. 물론 남자들은 가석방을 더 많이 나가긴 하고, 석방 전에 사회적응시설이 있는 교정시설로 이감되긴 하지만 저렇게 좋은 관리를 받기는 어렵다. 엄벌주의는 단기적으로 보면 남녀평등이지만, 세계 어디에서든 여성보다 남성의 교정시설 공간은 더 많은데 잡아들이는 비율은 갈수록 비슷해지다보니 장기적으로 남녀차별로 이어질 수밖에 없다.[93]

8. 내로남불식 태도

엄벌주의를 모르고 주장하는 이들은, 법을 무시하거나 사람들이 쉽게 어길 수도 있는 범죄들의 경우에는 관대하게 넘어가라는 식으로 주장하는 경우가 많지만 훙악 범죄의 경우 법을 지킬 것도 없이 무작정 물어뜯는 경우가 잦으며, 사적제재 등에 있어서 위법으로 의심되는 행위들도 마다치 않기에 법을 지키자는 의견을 내는 사람들은 욕먹는 경우가 상당수다.

결국 이러면 법을 지키자는 의견은 굳이 욕먹을 이유가 없으니 줄어들 테고, 오히려 엄벌주의라는 허울좋은 옷을 입은 위법만이 흥할 것이라서 결국 위법을 위법으로 덮는 셈이다. 정작 범죄자를 엄하게 처벌하라면서 목소리는 높이지만, 이를 맹목적으로 주장만 함으로써 똑같이 위법을 저지르고, 정의구현이라는 이름 하에 사적제재나 신상털이도 마다하지 않는다.

더 나아가서, 설령 둘이 뒤바뀐다고 해도 다를 건 없다, 피고인이 훨씬 호감이거나, 이미지가 좋다거나 하면 약하게 처벌해라, 심지어는 아예 무죄를 선고하고 피해자를 처벌해라라는 식의 아예 법을 무슨 유치원생 파벌놀음으로 아는 식의 의견도 꽤나 보인다.[95]

이는 오히려 사람의 계급화를 회귀시킬수 있다는 점에서 넓은 의미의 반동주의에도 해당된다. 물론 자기가 좋아하는 사람인지, 그냥 그런 사람인지, 싫어하는 사람인지에 관련해서는 어떻게 반응하던 본인의 자유이지만 싫어하는 사람이라고 가해자를 칭찬하거나, 피해자가 된 그런 사람을 욕하는 것은 사람들에게 아 이 사람은 마구 대해도 되는 사람이구나라는 인식을 심어줘서 결국 이런 사람들이 늘어나게 되고, 이는 결국 사람의 계급화와 사적제재를 정당화하게 된다. 이전과 반대되는 점은, 명확한 기준이 없이 목소리 큰 사람들의 마음대로라는 것. 이렇게 돌아가 버리면 결국 법이 필요없어지고, 이도저도 아닌 사회로 가 버릴 것이다. 법이라는 것이, 질서를 잡아주기 위해 있다는 이유를 기억해야만 한다.

사실 내로남불식 태도는 한국에서만 해당되는 것이 아닌, 엄벌주의 그 자체가 가진 고유한 문제점이라고 할 수 있기에 한국에서에만 문제라고 하는 것은 어불성설이긴 하다.[96][97]

8.1. 무고죄 관련

사람들은 무조건적인 무고엄벌주의를 외치나, 이미 한국은 무고엄벌주의를 시행하는 몇 안 되는 국가 중 하나이다.

또한 사람들 입장에서도 할 말은 없는 것이, 인터넷 여론을 보면 알겠지만 무죄추정의 원칙은 시원하게 씹어먹고 욕하는 경우가 태반이며,[98] 한국 문화 자체도 지나칠 정도로 깔끔함을 추구하는 데다가 누명에 지나치게 둔감하다는 것을 모르는 사람은 없는데, 문화나 인식을 바꾸려고 노력하지도 않으면서 무고에서만 극형을 외쳐대는 것은 내로남불 그 이상 그 이하도 아니다. 본인들은 누명이나 무죄추정의 원칙 등을 죄다 무시해 가면서 법관들만 욕하는 것이기 때문이다.

무엇보다도 무고죄 또한 형사상 범죄인 이상, 역시 무고죄의 혐의를 받는 사람 또한 무죄추정의 원칙에 의해 형사절차 상 부당한 침해를 받지 않을 권리가 있다. 그러나 무고를 운운하는 사람 치고 무고 혐의자에 대한 무죄추정을 지키지는 않는다.[99]

8.2. 사적제재 관련

사실 말이 좋아서 정의구현이지 실상으로는 내로남불이나 다름없다. 이들이 제일 많이 대곤 하는 핑계들인 “사적제재밖에 답이 없다.” “사적제재는 정의[100]를 구현하는 수단이므로 괜찮다.” “애초에 정부에서나 사법부에서 똑바로 처벌 안 했으면 내/우리가 안 그랬을 것이다.” 라는 주장들은 죄다 기본적으로 표현만 안 한다 뿐이지 ”처벌이 내/우리 기준에 똑바로 안 되었으니 내가/우리가 불법 좀 저질러도 된다.“ 라는 생각이 짙게 깔려 있다고밖에 할 수 없기 때문이다.[101]사적제재가 위법임을 모르는 사람은 없기 때문이다.[102]즉 진짜 심각한 수준으로 법률 지식이 모자란 것이 아니라면 이들은 위법을 위법으로 덮을 수 있다는 생각이 깊게 깔려 있거나, 아니면 선민의식 [103]이 지나치다고밖에 할 수가 없다.

물론 의도가 좋았다며 판사가 봐 준다고 생각할 수는 있겠지만, 그럴 일은 없을 뿐더러 설령 만분의 일로 그렇다고 해도 위법성을 아예 조각해버리진 않는다.[104]기억해야 할 것이, 세상은 만화나 동화, 영화가 결코 아니라서, 아무리 의도가 좋았다고 해도 특정 일부 범죄들 아니면 절대 봐주지 않는다. 오히려 반성이 없다면서 양형에 불리해질 가능성이 되레 더 높아지기에, 절대 하지 않는 것이 좋다.

8.3. 무죄추정의 원칙 관련

한국은 국민들의 무죄추정의 원칙 관련 인식이 비교적 낮다고 여겨지는 국가 중 하나이다.[105]

하지만 이 무죄추정의 원칙마저도 내로남불적 형태로 하는 사람들이 많은데, 자기가 좋아하거나 호감이 있는, 혹은 자기가 생각했을 때 아닌 것 같은 사람에게만 적용해 주고, 그 반대의 사람들에게는 유죄추정의 원칙을 씌워서 엄벌을 주장해대는 경우다. 만일 전자의 사람들이 유죄가 나오거나 자기들이 봤을 때 너무 과중하게 나온다면 판검사를 욕하고, 후자의 사람들이 자기들이 봤을 때 너무 약하게 나오거나 아예 무죄가 선고된다면 똑같이 판검사를 욕한다. 이런 경우들에는 변호사들에게도 전자의 경우 무능하다고 욕하고, 후자의 경우 양심없다고 욕하는 경우도 있다. 결국 이들은 법을 무슨 게임으로 생각해서 자기들 마음대로 안 되면 욕하는 수준밖에는 안 된다는 것이다. 무죄추정의 원칙도 엄연히 헌법이며, 법은 게임이 아니라는 것을 명심해야 한다. 또한 법조인들이 무슨 연예인도 아니고, 딱 자기들 보기 좋은 것만 보여주고 해줘야 할 의무는 전혀 없다.[106]

이 사례는 2024년에 아주 잘 나타났는데, 12사단 훈련병 사망 사건의 중대장 및 부중대장과, 김호중 음주 뺑소니 사건의 김호중의 경우 공소제기는 고사하고 구속영장조차 청구되지도 않았는데 무조건적으로 엄벌을 주장해댔지만, 손웅정과 그 코치들의 아동학대 혐의 사건에서는 대부분의 여론들이 피해를 주장하는 아동과 가족의 탓을 해대며 심지어 폭행을 정당화하는 모습까지 보였다. 물론 12사단의 경우 사람이 죽은 사건이고, 김호중이야 워낙 이미지가 나빴으니 여론이 더 악화된 것이야 어쩔 수 없지만 법은, 특히 헌법은 모두에게 평등하게 적용되어야 하는데도 불구하고 사람의 이미지에 따라 변하는 모습을 보인다는 점에서 사람들이 얼마나 자신들의 위법에는 둔감한지, 그리고 사람차별이 얼마나 심한지 알 수 있다. 저 셋 중 둘은 무죄지만 손웅정 및 그 코치진만 유죄가 나올 수도 있는 것이고, 혹은 셋 중 한 명만, 그리고 셋 다 유죄 혹은 무죄가 나올 수도 있는 것이며 심지어는 이미 공소제기된 김호중을 제외하면 나머지 둘은 각종 사유로 재판에도 넘어가지 않을 수도 있는 것이다. 설령 재판에 넘어간다고 한들 유죄 판결 이전까진 셋 다 무죄로 추정되어야 하는 것이 법에 나와있는데도 이를 자기들 지키고 싶은 사람들, 혹은 상황에 맞춰서 지킬 것이라는 것을 대놓고 선포한 것이나 다름없기 때문.

9. 형사 절차상에 엄벌주의가 표현된 사례

적지 않은 죄에 엄벌주의적 요소가 강하다.

9.1. 아동 성범죄

아동 대상 성범죄인 경우는 성범죄 중에서도 재범률이 상대적으로 높은데다, 특히 피해자 보호가 안 되는 경우가 많기에 살인죄나 스토킹 범죄, 보이스 피싱, 사기죄와 같이 가장 많이 처벌수위가 낮다는 지적이 나왔다. 이러한 비판에 힘입어 아동성범죄를 비롯한 성범죄에 대한 양형기준이 대폭 상향되었는데, 그 기준에 따르면 13세 미만 아동성범죄에 대해 상해의 결과가 발생하지 않은 경우 기본적으로 8~12년형을 받고, 감형기준에 해당하더라도 6~9년형으로 집행유예 선고(3년 미만일때만 가능)가 원천적으로 불가능한 것은 물론, 가중요소가 무지막지하게 붙어 있어서 복수의 피해자, 2인이상 범죄, 피해자의 임신이나 특별보호장소(학교나 그 주변지역 등)에서의 범행 등이 가중요소로 붙으면 11~15년형을 받게 된다. 게다가 만일 아이에게 상해의 결과가 발생한 경우 상한이 올라가 기본적으로 9~14년형을 내리며, 합의하더라도 6~10년형이고 조금이라도 가중요소가 있으면 최소 13년 이상~무기징역형을 선고받도록 바뀌었다.[107]

국민들이 해당 사건에서의 주요형량을 올리길 원하는 것은 이러한 범죄를 저지른 자들이 이전보다 무거운 10년형이나 20년형을 받는 것조차 피해자가 겪는 2차 피해나 트라우마를 전혀 보상할 수 없다고 여기고, 형을 다 살고 나가봐야 교화는 안되고, 또 한 건 더 저지를 거기에 감옥에 오랫동안 썩혀야 된다는 생각 때문이다.[108] 또한 대한민국 부근에 똑같은 대륙법계임에도 불구하고 형량이 무거운 국가인 대만이 있는 것도 한몫했다.[109]

사법부의 경우 것처럼 국민의 비난과 법질서 사이에서 오는 괴리를 상당히 의식하고 있는데, 예컨대 10세 여아 성폭행범 감형 논란에서 장용진 변호사의 말처럼 '유죄와 무죄의 경계선'상 회색지대에 있는 범죄들에 대해 고민이 깊은 상황이다. 절대 다수의 범죄는 " 조두순 사건 같이 흑백의 명암이 명확하게 가려지는 것'"이 아니라 해당 사건과 같이 '"애매하거나 서로의 주장이 상충하고 또한 증거가 없어서 제3자가 판단하기 힘든 분쟁"에 가깝기 때문인데, 치안 유지를 위하여 국가로부터 권한을 받아 대행하는 판검사들의 입장에서는 자신들의 손으로 자칫 억울한 사람이 나온다면 국가가 국민에게 부당한 폭력을 자행하는 것이 되므로 자연히 피고인이 범인이 아닐 모든 의심의 가능성을 열어두고 판단할 것을 더 경계할 수밖에 없기에 지금껏 사법은 항상 그 방향으로 진보해왔던 것이다.

그런데 해당 사건을 살펴보면 대한민국의 강간죄의 기준인 피해자에 대한 직접적 폭행과 협박의 근거가 없다고 할 때, 10세 여아에게 술을 2잔 마시게 한 게 해당 아동으로 하여금 항거불능으로 빠지게 한 게 맞는지, 그리고 키 160cm의 10세 아동이 몇 살인지 가해자가 명확히 알고 있었는지에 대해서, 전자는 애매하지만 불인정하여 8년형에 대해 무죄를 주었고, 비슷한 이유로 후자 또한 무죄가 나와야 옳으나 ( 의심스러울 때는 피고인의 이익으로) 고민 끝에 형사재판의 정의를 위해서 후자는 인정하고 미성년자 의제강간을 적용하여 3년형의 형벌을 받은 사건이다. 이는 많은 논란을 불러일으키는데, 법을 떠나 현실적으로 생각해보았을 때 성인 남성이 초등학생 나잇대의 여아에게 술을 마시게 하는 것도 해당 아이로 하여금 항거를 못하게 한 것이기에 강간이 아니냐는 국민의 생각과 만일 해당 아동이 항거불능으로 빠지지 않은 게 밝혀져서 준강간 혹은 강간이 불인정되고, 13세 미만인지에 대해서 피고인이 알고 있었다는 근거가 없었는데도 처벌한다면 기존 판례[110] 와 상당히 배치되는 결과라는 법조계의 상식을 둘 다 거스르고 애매한 선택을 한 것이다. 거기에 형사재판의 정의를 언급한 것은 국민의 행동이 비록 범죄 구성요건에 해당되지 않더라도 피해의 사실만 보고서 국가가 일벌백계하겠다는 뜻으로도 해석할 수 있다. 이로 인해 한 명의 억울한 사람이라도 만들지 않아야 된다는 기존의 법의식에서 후퇴를 한 것뿐만 아니라 죄형법정주의 위배로까지 해석될 수도 있는 짓을 한 것이다.

9.2. 음주운전

자세한 내용은 음주운전죄 문서 참고하십시오.
음주운전 자체가 논란이 많고, 교정주의자들조차 음주운전에는 싸늘한 시선을 보내는 경우가 많아 타 문단 대비 대단히 구체적이 되어서 결국 분리되었다. 법적 논란은 물론[111]지나치게 과열된 여론에 관한 논란 어느 하나 모두 틀리다고 보기는 어렵기 때문이다. 타 범죄 대비 음주운전 관련 국민들의 시선이 지나치게 높은 것도 맞기 때문.

하지만 물리적으로 봤을 땐, 일부 극형을 선고하는 나라들을 제외하면 한국은 음주운전 양형 자체는 강하게 하는 편인 것은 맞다. 다만 국민 정서에 지나치게 뒤쳐진다는 비판이 아예 잘못되었단 것은 결코 아니라고도 할 수 있겠다.[112]

다만 도대체 왜 이렇게 엄청나게 인식이 안 좋아졌는지에 대해서 의문을 제기하자면, 속시원한 답이 안 나오는 것도 현실이다. 표면적으로는 사람을 죽일 수도 있는 범죄이므로 그런 것이라는 의견이 많은데, 모든 범죄는 물론 어떤 행위라고 해도 기본적으로 사람을 죽일 수 있다.[113][114]

즉 이런 의견은 그냥 갖다붙이기식이라는 것이라, 궤변 그 이상 그 이하도 되지 않는다. 최소한 왜 분노하고, 왜 과열되는지는 알아야 하지 않겠는가.

범죄에 분노하는 것은 당연하다. 또한 그런 행위가 일어나지 않기 위해 나서는 것도 위법만 저지르지 않는다면 국민으로써 충분히 할 수 있는 일이다. 하지만 이런 식으로 특정 범죄만 정해놓고 이유도 없이 분노하는 것이 과연 맞는지도 심각하게 생각해 볼 일이다.[115]

윤창호법 중 일부 조항에 대해서는 형벌과 책임의 원칙에 부합하지 않는다는 취지로 헌법재판소가 위헌결정하였다.

9.3. 배임죄

이른바 "사인들간의 뇌물"이라고 불리는 배임죄에 대해서도 한국은 상당히 엄격하게 처벌하는 국가 중 하나이다. 정확히 말하자면 선진국들 중에서 배임을 특별법까지 제정하여 형사처벌을 하는 국가는 한국이 사실상 유일하다고 할 수 있다. #[116]

대다수의 선진국들이 배임을 민사로만 다투는데 비해, 한국은 배임이 유죄로 인정될 시 필수적으로 범죄수익을 몰수하거나 추징하도록 되어 있다. 전과까지 남는 것은 덤으로, 차후 민사소송으로 손해배상을 해줘야 한다. 그렇다고 이게 배임 피해자에게 유리한 것도 아닌 것이, 수익을 몰수당해서 돈이 없으면 받지 못하기 때문이다.

이 외에도 몇 가지 문제점이 있는 것으로 보이다 보니, 앞서 서술했듯 폐지 혹은 축소 의견이 나오고 있다.

9.4. 도박죄

대한민국의 경우 명절 문화 때문에 도박에 관대하다고 생각할 수도 있으나, 국민들은 관대하고 법적으로는 그닥 관대하진 않다. 도박죄의 금액 자체에 상한선이 없이 그냥 “도박을 한 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다“라고 나와 있다. 물론 일시오락의 경우 위법성이 조각되지만, 도박의 허용 범위가 타국 대비 상당히 좁은 편이고 상습도박의 경우 징역형까지 선고될 수도 있을 정도로 엄하게 해놨다.

한국의 경우 허용되는 도박이 법에 제정된 도박말고는 없는데, 그나마 합리적인 이유가 있는 온라인 사설 토토[117]등을 제외하면 나머지는 별 이유 없이 금지된다는 의견도 존재한다. 다만 이 부분은 의견이 갈릴 수밖에 없는 부분인 만큼[118]확언하긴 다소 어려운 부분이 있으나, 타국 대비 도박의 범위가 넒고 엄벌주의적으로 처벌하는 것은 부정하긴 어렵다.

9.5. 공무원의 직무에 관한 죄

이 또한, 잘 알려지지 않은 죄들이 많아서 잘 모르고 넘어갈 수 있는 부분인데, 한국은 공무원들에게도 엄벌을 가하는 축에 속한다.[119]

물론 공무원들이 엄격하게 대우받는 것이야 민주 국가에선 당연한 일이지만, 한국의 경우 공직자들 자체에게 워낙 엄격한 잣대를 들이대는 편에 속해서 이에 걸맞게 처벌도 대단히 엄격한 편이다.

9.6. 무고죄

양형기준으로부터 실제 형량과 가장 차이가 많이 나는 죄 중 하나로, 심지어 한국의 형벌이 엄하다고 주장하는 사람들마저 무고죄에 대해서는 처벌을 훨씬 엄하게 해야 한다며 주장한다. 물론 다른 형량과 비교하면 그저 그런 수준이지만, 한국은 이미 무고죄 처벌 자체로만 놓고 보면 타국대비 대단히 엄벌하는 축에 속한다. #

또한 무고죄 특별법을 제정해야 한다는 의견도 있는데, 정확히 말하면 이미 특가법에 무고죄가 들어가 있으므로, 특별법 자체는 현재로써 굳이 필요하진 않다. 단 특가법상 무고죄는 특가법을 무고했을 때만 적용되므로 이게 일반적인 무고사범을 가중처벌하는 조항은 아니다.

추가로 무고죄의 양형기준을 보면 알겠지만, 타국에 비해서는 높다고 쳐도 타 범죄의 양형기준에 비해서는 낮은 것은 사실이기에 양형을 높이거나, 형량을 높이자는 의견이 많다. #

하지만 무고죄라는 것 자체가 악용이 지나치게 쉽고, 판검사들의 입장에서는 엄청난 부담이 되는 범죄이므로 마냥 엄벌을 구형하거나 선고하기 상당히 까다롭다는 것을 감안해야 한다. 무고죄라는 것은 단순히 누군가에게 누명을 씌운다고 해서 끝나는 문제가 아니라 국가의 공권력에 대한 도전이다. 괜히 반의사불벌죄가 아닌 것이 아니다. 즉 국가도 피해자이기 때문에, 이 죄가 많아졌다는 것은 곧 국격 하락을 의미하기에 판검사들 입장에서는 부담이 되는 것이다.[120]

공권력을 공격하면 그만큼 엄벌을 내리고, 무고의 기준을 낮춰야 하는것 아니냐는 말도 있지만 이러면 또 사람들의 악용 문제가 걸린다. 추가적으로 국가 입장에서도 부담인 것이 민주주의 국가에서 공권력에 대한 타격의 기준을 함부로 낮추는 것은 상당히 어렵기 때문이다. 그만큼 정부의 통제와 법을 강화하는 것이기 때문에, 국민들을 자연스레 옥죄게 될 수밖에 없기 때문이다.

9.7. 금융 범죄

대포통장 명의자나 기타 금융범죄에 언루될 경우 신용정보법상 최장 12년간 금융질서문란자로 등록되는데, 여기에 등록되는 경우 사실상 모든 금융기관에서 거래를 거절받을 수 있다. 간편결제 서비스, 온라인 쇼핑, 신용카드, 체크카드, 취직 등 통장이나 카드가 필요한 거래는 거의 대부분 막히는 것이라고 생각하면 된다. 그 구체적인 예로는 기업의 경우 신용보증회사에서 발급한 신원보증을 요구하는 경우가 많은데, 금융질서문란자는 사실상 신용 불량자에 준하는 상태이기 때문에 당연히 발급이 거절된다. 계좌개설이 막히면 알바조차도 못 할수도 있다. 본인 명의의 승용차를 구입하려고 해도 자동차보험 인수가 거절될 수 있다. 즉 모든 경제활동을 사실상 중지시켜 버리는 것이나 다름없다.

심지어 이건 형사 절차상의 문제가 아니라 신용정보법 상의 불이익만 말한 것이다. 당연히 형사상 처벌도 받으며, 은행연합회에 대포통장 명의자 코드가 등록되기에 일정 기간동안 예금계좌 개설도 금지된다. 또한 민사소송에도 걸릴 수 있으며, 피해보상금을 일부 지급해야 할 수도 있다. 고의적으로 통장을 넘겨도 처벌대상이지만, 피싱조직의 꼬드김에 넘어가거나 취업사기를 당하는 것으로 통장을 넘겨도 처벌대상에 들어가며, 모르고 통장을 넘겼다 해도 민사소송 또한 피할 수 없다.

추가적으로, 한국은 당좌수표의 거래에 대해서도 유달리 엄격하다. 부정수표 단속법에 따라 한국에서는 수표를 부도를 낼 경우 형사처벌을 받는다. 여기에는 고의적인 부도도 포함되지만 진짜로 돈이 없거나 아니면 계좌에 돈을 넣어두는 것을 깜빡하고 있다가 부도가 나도 예외 없이 형사처벌이다. 대부분의 국가에서는 임금 채불, 양육비 미지급 등 고의성의 높고, 사회적 문제가 큰 경우를 제외하면 채무불이행에 대한 형사처벌을 하지 않는다. 이 문제로 헌법재판소에 위헌법률심판을 냈는데 합헌 판결을 받았다.

9.8. 마약류 관리에 관한 법률

마약사범에 대해서는 초범이라도 얄짤 없이 실형을 보낸다. 마약은 특성상 재범률이 대단히 높기 때문. 마약 운반책도 초범이라고, 몰랐다고 해서 용서 받는 일은 없고 가차 없이 징역을 산다. 이는 OECD 국가중 한국, 일본이 가장 심하며 OECD는 아니지만 중국이 이 두 국가에 비해 심한 편이다.

다만 이것도 마약류 나름인 것이 대마초면 집행유예가 많이 나오는 편이다. 그 이유는 너무 많은 데다가, 해외 국가들 중에서는 대마초가 합법인 국가가 워낙 많다보니 어느 정도 과실도 있을 것이라는 시선도 있기 때문이다.

9.9. 치사 범죄

과실치사나 교특치사를 제외한다면, 한국은 치사범도 거의 준살인 수준으로 보는 경향이 강한 편이다. 심지어 일부 치사는 살인 그 이상으로도 보기도 한다.

10. 사인의 엄벌주의 사례

입법적으로 형사법에 엄벌주의가 반영된 것은 물론, 사인(私人)들의 엄벌주의 기조도 매우 강하다.

10.1. 돈 안갚으면 사기죄로 고소

자세한 내용은 사기죄 문서

의 고소 건수 1위 범죄 부분을

참고하십시오.
한국인들은 돈을 안 갚으면 민사상 채무불이행이라고 생각하기 이전에, 사기죄로 고소하는 경향이 있다. 하지만 중고거래 사기사건에서 상대방을 사기죄로 고소, 고발하게 되면 재판도 지지부진하고 진행도 느리지만[121], 소액 민사소송을 통해 소를 제기하면 금방 해결되었다는 후기가 많다.

10.2. 이른바 허위사실유포죄가 존재한다고 오해하는 경우

대한민국 형사법제에 허위사실유포라는 죄명은 죄명표에 없다. 공직선거법상 허위사실공표죄나 5.18 광주 민주화 운동에 대한 허위사실유포만 있을 뿐이다. 해당 항목을 참조할 것.

굳이 가까운 것을 찾자면 명예훼손, 정확히는 허위 사실 적시로 인한 명예훼손이 여기에 가까운데, 이 죄는 허위사실 유포로 인해서 피해를 본 사람이 명백히 존재한다고 법정에서 인정된 경우만 처벌되므로 소위 "허위사실유포죄"보다 구성요건이 명백히 더 좁다.

10.3. 인터넷상에서의 엄벌주의적 기조

익명성과 표현의 자유를 기반으로 현실의 형법을 어기지만 않는다면 무엇이든 허용되는 인터넷상에서는 이러한 엄벌주의 성향이 매우 강하게 나타난다. 그 이유는 인터넷 상에서는 현실과는 다르게 특정 사건을 전문적으로 수사해줄 형사나 법률과 가해자의 동기를 파악하여 형벌의 강도를 조절해줄 판사가 없고, 그 자리를 네티즌들이 대신하기 때문이다.

이미 수많은 커뮤니티에서 특정한 인물이 잘못을 저지를 경우 그 강도와 상관없이 집단적인 비난과 린치를 가하는 것을 많이 볼 수 있게 됐다. 유튜브나 페이스북 등에서도 한국의 범죄자가 나오는 뉴스에서는 왜 범죄자에게 형벌을 그 정도밖에 내리지 않았냐면서 한국의 법 체계를 한심해하는 반응을 많이 볼 수 있다. 반면 외국에서 범죄자에게 무거운 형벌을 내린 경우에는 한국과 비교하며 높게 평가하는 반응도 보인다.[122] 네이버 뉴스/댓글도 유사하다.

만약 잘못을 저지른 사람이 자신의 잘못을 잘 모르거나 어떻게 대응해야 할지 몰라 어설픈 대응을 한다면 이를 빌미로 그 사람의 잘못을 박제하거나 다른 커뮤니티에 전파하여 그 사람을 조리돌림하는 경우를 많이 볼 수 있다. 게다가 인터넷 상에서는 가해자로 몰린 사람을 변호해 줄 변호사가 존재하지 않고, 만약 변호한다 하더라도 그 순간 그 사람은 가해자와 동일한 사람으로 판단하기 때문에 만약 어떤 커뮤니티에서 제대로 찍히게 된다면 최악의 경우에는 그대로 사회적인 매장을 당할 수도 있다.

한 번 기록되는 순간 그 사이트가 폐쇄되거나 서버가 복구할 수 없을 정도로 손상되지 않는 이상 영원히 기록이 남는 인터넷 환경에서 이러한 네티즌들의 자발적인 사적제재는 개인에게 엄청난 여파를 남긴다. 하지만 막상 네티즌들은 이러한 여파나 가해자의 정확한 분석에 대해서는 생각하지 않는 것이 현실이다. 이는 익명성을 기반으로 한 책임의 분산 때문에 나 한 명이 그 사람을 비난하거나 심판한다고 해서 그 책임이 나에게 오지 않고 불특정 다수인 커뮤니티에 온다는 익명성의 한계에서 오는 현상이다.

결국 인터넷상의 엄벌주의는 형법을 어기지만 않는다면 네티즌들의 자의적인 사적제재가 허용되는 환경과 익명성에 따른 책임의 분산, 현실의 범죄자에게 내려지는 형벌이 자신들의 생각보다 약하다는 점에서 오는 분노가 합쳐져서 만들어진 현상이라고 볼 수 있다.

한편으로는, 인터넷상의 엄벌주의는 사실상 엄벌주의가 아니라 그저 멍석말이일 뿐이라고도 볼 수 있다. "내가 걸릴 만한 죄는 없어지거나 형벌이 가벼워져야 하고, 내가 안 걸릴 만한 죄는 징역이든 사형이든 최대한 무겁게 때려라."는 게 기본적인 스탠스이기 때문. 예를 들면 살인죄나 폭행죄 같은 경우 100년이든 300년이든 감옥에 가둬서 엄벌하라고 주장하지만, 모욕죄나 명예훼손죄처럼 자신도 잘못하면 걸릴 수 있는 경우엔 표현의 자유를 무시하는 악법으로 사라져야 한다고 주장하는 등.

마찬가지로 아무리 한산하더라도 무단횡단하면 벌금형을 내려서 전과자로 만들어버려야 한다거나, 시속 1km라도 과속하면 징역형으로 감옥에 가둬버려야 한다는 주장은 강력범죄자들을 죄다 사형에 처해야 한다는 주장보다 훨씬 찾기 힘들다. 자신들 편의대로 엄벌주의를 적용했다 말았다 하는 게 인터넷의 실상이기에, 이런 인터넷 여론에 엄벌주의라는 표현을 쓰는 것 자체가 사실 그렇게 올바른 묘사는 아니다. 굳이 묘사하자면 "멍석말이" 내지는 "지적 게으름" 정도가 딱 알맞다.

이걸 보다 못한 양형위원회가 만든 게 바로 당신이 판사입니다.[123]

10.4. 스포츠계에서의 엄벌주의적 기조

스포츠 선수들의 일탈이나 과실 등이 많이 보도되면서, 일탈에 대단히 예민하고 남의 실수에만 지나치게 엄격하고 가혹한 한국의 정서에 스며들어서 스포츠 선수들의 엄벌만을 촉구하는 의견이 늘고 있다. 또한 스포츠 선수들은 자기들이 좋아하는 일을 하면서 대부분 돈을 잘 번다는 편견 하에[124]자격지심이 발동하여 어거지를 부리는 것도 있다.

하지만 한국은 자세히 살피면 스포츠 선수에게 대단히 엄격한 징계를 가하는 축에 속한다. 우선 금전적으로는 부상 외의 사유로 경기를 뛰지 못하면 그 기간동안 연봉 및 수당이 감액되는데, 한국은 경징계가 아닌 이상 대부분 두 자릿수 출장정지가 내려지며, 벌금으로 불리는 제재금도 또한 높은 편이다. 대표적으로 울산 현대 선수 및 매니저의 사살락 인종 차별 사건이 있는데, SNS에서의 인종차별 사건으로 고의가 아닌 과실임에도 제재금 1500에 1경기 출장 정지라는 중징계를 받았다. 이 때 타 팀 팬들은 약하다며 아우성을 쳤지만, 아무리 이들이라고 해도 1500은 거의 월급이 날아가는 수준의 중징계이며, 저 출장 정지된 1경기마저도 울산 현대가 승리한 것과, 이들 전원이 주전급인 것을 감안했을 때 수당을 날리기까지 해서 엄격한 징계가 맞다.[125]또한 인종차별 사건 자체가 K리그에서 처음이라는 것을 감안했을 때, 경징계라고는 할 수 없다.

하지만 위 내용들은 스포츠협회나 구단이 내리는 “사법상 징계”의 영역으로 형사처벌을 논하는 본 문서의 다른 문단 내용과는 적용 국면이 다르다.

11. 이른바 “대중들의 납득이 갈 만한 처벌”은 실존하는가?

결론부터 말하자면 애매모호한 부분이 크다.

우선 사람은 본능적으로 정의감과 도덕성, 그리고 자극적인 것을 좋아하는 감정을 갖고 있는데 엄벌주의의 경우 이것을 충족해줄 수 있는 이론이라 나쁜 짓을 한 범죄자들이나 악당들에게 엄한 처벌을 내리거나 내려지는 것을 보면서 이에 대해 만족감을 얻는다. 자극적인 판타지물이나 현실이었으면 독직폭행, 과잉진압으로 경찰복 벗어야 하는 경찰물들, 사적제재를 묘사한 창작물들이 종종 나오는 이유 또한 이런 본능을 충족시키기 위해서이다.[126]

11.1. 실존한다

아무리 엄벌 여론이 강하다지만, 단 분명 일부 형량들은 대중들을 만족시키기도 한다. 그렇기에 모든 형량에 대중이 만족하지 못한다는 것도 억지인 부분도 분명 존재한다.[127]

또한 이들을 가둬 놓고 교화시키는 데 쓰이는 세금은 국민이 내기에, 자유민주국가인 대한민국에서 세금을 내는 국민이 “우리 세금 여기다 써라” 라고 하는 것은 분명 합법적인 일이라서, 이러한 부분은 여러 사람들 사이에서 계속 논란거리로 남을 가능성이 상당히 크다.

하지만 여기서 더 구체적으로 나아가서 ”처음부터 납득이 갈 정도로 시원하고 강렬하지만 국민들의 입맛에 따라 마음대로 바뀌는 형벌“은 사실상 현실에서는 존재하지 않고, 범죄물에서 찾아봐야 할 것이다.[128][129]

11.2. 실존하지 않는다

사람이라는 것은 근본적으로는 적응의 동물이다. 물론 처음에는 범죄자에게 형벌이 내려지는 것을 보면서 속이 시원하다고 느낄 수 있다. 근데 영화도 비슷한 장르를 보면 볼수록 질리는 것처럼, 비슷한 사건에 한해서 크게 다를 것 없는 처벌이 지속해서 내려진다면 자주 봐 왔고 익숙한 처벌이므로 약하다고 느끼는 것이다. 익숙한 것을 강렬하게 느끼기는 어렵기 때문이다.[130]

결국 이를 맞추기 위해서 처벌 수위를 갈수록 높이기 시작한다면 그 순간과 범죄자가 처벌을 받는 것을 지켜보면서 갈수록 그 올라간 수위에도 적응할 것이며, 이는 형량 인플레로 이어질 수밖에 없고 결국 사법폭주라는 결말을 맞을 가능성이 높아진다.

또한 진짜 비현실적으로 수십, 수백년의 징역형이 쏟아진다고 한들 현실적으로 이런 형벌을 남발하기는 불가능하다. 국가는 무한한 존재가 아니고, 분명 세금으로도 못 막는 한계는 존재하기 때문이다.

즉 이런 처벌은 순간적으로 대중들의 속을 시원하게 해 줄수는 있겠지만, 장기적으로 봤을 때는 결국 득보다 실이 더 큰 탓에[131]실현하기 상당히 어렵다.

이와 별개로, 기계적으로 형량이 약하다고 주장하며 스스로 법의 가치를 깎아내리는 대중들도 문제인 것이 오히려 이러한 여론 주장이 가해자와 피해자를 동시에 가스라이팅해서 가해자에게는 범의를 자극하고, 피해자에게는 무력감을 안겨 줄 수도 있기에 되려 사회 혼란을 가져올 수 있다는 점에서 문제이다. 즉 “납득이 가는 형벌”을 위해 오히려 사회 혼란을 불러올 수도 있단 뜻이다.[132]

이를 위해 AI를 사용하자는 의견도 많은데, 그 AI조차도 누군가가 기준을 삼고 움직여야 한다. 이게 누구 기준으로 움직여야 하는지에 대해서부터 큰 논란이 있을 것이라, 이는 해결책이 되지 못한다.[133]

12. 불분명한 여론 과열의 이유

현재 한국 사회에서 엄벌주의 여론이 상당히 강한 것은 사실이며, 물론 인과응보를 갖고 오기에 이는 어찌 보면 정상으로 보일 수는 있다.

하지만 냉정하게 얘기해서 대체 뭣 때문에 이렇게 분노하는지, 무엇을 기준으로 한국의 형벌이나 형량이 약한 편이라고 주장하는지에 대해서는 아무도 말하지 못 하는 상황이다.[134]

형량이 약하다고 주장할 것이라면, 그에 대한 기준이나 근거 등을 가져와야 할 것인데 이런 이들은 일부 극단적 사례를 제외하면 별다른 기준도 대지 않는 것이 현실이며, 근거는 말할 것도 없다.

심지어는 수사기관의 위법한 수사 등으로 공소제기해도 봐주자는 과격한 의견도 적지 않다. 하지만 과거 이런 행위로 사람들을 잡다가 생긴 게 박종철 고문치사 사건임을 감안하면 이런 발언은 엄연히 역사왜곡의 한 범주에 들어간다. 어떤 범죄라고 한들 이런 행위는 결코 정당화될 수 없다.

13. 기타 사례

재벌 3·5 법칙: 재벌 총수에 대해서 엄벌해야 한다는 입장으로, 더불어민주당 및 노회찬 의원 등의 주장이다. 재벌 총수들의 경제적 영향력 및 기여에 따라 온정주의적 판결을 용인할 수 있다는 입장과 대비된다. 하지만 이 부분도 한번 더 봐야 하는 것이, 애초에 한국처럼 재벌 총수를 잘 처벌하는 국가 자체가 적기 때문이다. 당장 타 선진국만 봐도 재벌 총수들이나 고위 경제인들은 사법거래 혹은 뇌물로 잘만 빠져나가는 경우가 잦다.[135]즉 이런 용어가 나온다는 것은 어찌 보면 한국의 무관용주의와 엄벌주의 성향을 짙게 드러내주는 셈이다.

어린이보호구역치사상죄: 이른바 민식이법으로 불린 두 법률(안) 가운데 어린이보호구역에서 일어난 교통사고( 교특치사상죄)를 무겁게 가중 처벌하는 규정이다. 한 교통사고의 피해자가 눈물로 호소한 엄벌주의가 국회의원들의 입법과정까지 영향을 미친 사례이다. 그러나 실질적인 양형은 교특치사상이랑 크게 다를 게 없다는 평가를 받고 있다. # 오히려 처벌이 약하다면서 논란이 되고 있지만, 애초에 이 정도 처벌이 맞지 않냐면서 운전자들 사이에서도 갑론을박이 되고 있다.

윤창호법: 음주운전자에 대한 처벌 규정이다. 휴가나온 군인이 음주운전 차량에 치여 사망한 후 음주운전이 다른 교통 관련 범죄보다도 사망사고를 일으키는 경우가 많다는 여론으로 교통 관련 범죄 중에선 스쿨존 교통사고와 같이 엄벌 여론이 가장 심하다.
반면 동시에 한국식 엄벌주의의 어두운 단면을 보여준 법이기도 한데, 이로 인하여 법조계에선 비례의 원칙을 위반하는 지나치게 가혹한 형벌이라는 지적이 잇따랐고, 결국 위헌 결정만 세 차례나 되면서 효력을 완전 상실하였다. #[136] 한두차례도 아니고 몇 년 안에 세 차례가 났다는 것은 애초에 법률 제정부터 큰 문제가 있었다는 것이다. 국회 또한 이를 모르지는 않았을 텐데 입법했다는 것은 그만큼 여론이 들끓었음을 알 수 있다.

박찬주 육군 대장 부부 갑질 사건에서 네티즌들과 군인권센터는 박찬주가 중범죄자가 될 것으로 확신하거나 그에 상응하는 큰 형벌을 받기를 원했다. 하지만 박찬주에 대한 절도 혐의, 직권남용 혐의, 가혹행위 혐의는 모두 불기소처분되었다. 다만 박찬주가 무죄인 것은 아니며, 그와 그의 아내는 각각 벌금 400만원을 선고받아서 훈장 수여 대상에서도 제외되었고, 예비역 대장으로 퇴역한 현재에도 사실상 전도봉, 최차규 등과 함께 예비역 장성 대우를 받지 못하고 있다.

물론 국가적으로는 특별관리가 될 테고 주요비위가[137]아닌 벌금형이라서 연금도 전액 정상 수령하겠지만, 군인이면 중~대령급으로만 퇴역해도 충분히 먹고살 수 있어서 명예가 더 중요하다는 것을 감안하면, 이미 상당한 처벌을 받은 것이나 다름없다. 당장 전국적으로 욕 먹으며 평생을 보내야 할 텐데,[138] 이조차도 전과만 제대로 안 남는다 뿐이지 엄청난 고역이나 다름없다.

14. 결론

읽어 보면 알겠지만, 한국은 엄벌주의를 상당히 강하게 시행하고 있음을 알 수 있다. 법조인들이나 법학자들 중에서는 교정주의자들도 많긴 하지만, 최소한 천종호 판사 정도의 좋은 이미지가 아니라면[139] 나서기 어려운 환경이며, 타인의 과실에 지나치게 엄격하고 제 식구와 자기를 감싸는 데에는 지나치게 관대한 사회의 풍토, 그리고 사회에 대한 화풀이가 뒤엉켜 만들어진 현상이 바로 이러한 과격하고 잔혹한 엄벌주의 여론임을 알 수 있으며, 법을 어기는 것 또한 서슴지 않는다는 것도 알 수 있다.

[1] 일본 30년, 독일, 핀란드는 15년, 덴마크는 16년, 스웨덴은 18년, 스위스, 오스트리아, 루마니아, 불가리아는 20년, 폴란드는 25년 등 [2] 양형 가중기준을 넘어 버리면 해당 판결을 내린 판사는 양형위에 이 사유를 설명하는 형태를 취한다. 따라서 하급심에서 이례적으로 높은 형량이 나오더라도 대부분 상급심에서 감형된다. 대구판 돌려차기' 항소심서 '징역 50년→27년'… 양형 위원회사실 이는 대법원도 엄벌주의/평가에 나와있듯이 엄벌주의의 부정적인 면모를 인지하고 있다는 뜻이다. 법을 모르는 감정적인 언론과 정치권, 국민들이 만들어낸 국민정서법이 그 폐해가 매우 크다는 점을 잘 알고 있기 때문이다. [3] 정확하겐 속인주의를 기반으로 하되 일부 요소에 대해선 속지주의를 추가한 것이다. [4] 이는 다른나라와 비교했을 때 미국(329), 싱가포르(185), 프랑스와 중국(119), 영국(131)과 비슷하거나 낮은 수준이지만, 옆나라 일본(37)이나 독일(70), 스위스(73), 이탈리아(91), 스웨덴(73) 등 대부분의 유럽 국가들에 비해서는 높은 편이다. [5] #, #, #, # [6] 다만 교정시설 부족에 따른 교도소 포화 현상은 한국만의 특수한 상황이 아닌 많은 선진국들이 공통적으로 겪는 현상이기는 하다. [7] 권위주의와는 거리가 있지만 대표적인 국가로는 미국이 있는데, 이들은 연방의 경우 한국과 비슷하게 시험쳐서 임용되지만 주마다 판검사를 선거로 뽑는 탓에 온갖 포퓰리즘적 판결이 나오는 판국이다. 유권자들의 입맛에 맞춰야지만 또 다시 법조인 생활을 할 수 있기 때문이다. [8] 글의 내용은 양비론적에 가깝긴 하다. 현 한국 사법시스템은 엄벌주의자들과 교정주의자들 모두에게 비판받고 있기 때문이다. [9] 2019년 법무부 통계에 근거했을 때 법에 대한 지식이 부족한 대다수의 국민들은 한국 형량이 부적절하게 적다고 생각하고 있다. [10] 민간 여론의 경우 다른 나라도 비슷한데, 일찌감치 사형제가 폐지된 유럽 국가들에서도 사형제 지지 여론이 50~70% 정도 나온다. [11] 여기에 피해자 측에서 추후의 민사소송을 유리하게 끌고 가기 위해 여론전을 펼쳐 편향적인 정보를 언론에 제공하는 경우도 많다. [12] 예컨데 과거부터 오랫동안 지속되어온 불화 관계라거나 모종의 이유로 인해 불구대천지 원수가 되었거나. [13] 그렇다고 이걸 다 공개하자니 개인정보 보호법 위반 등의 위법 문제도 있고, 생각 외로 피해자의 과실이 많은 게 보통의 형사재판이다. 즉 상황과 경우에 따라서 피해자가 오히려 사적제재의 피해자가 될 수도 있다는 소리다. 판결문에서도 예민하거나 민감한 정보는 잘 적지 않으려고 하는 경향이 강한 이유가 이것이다. 기본적으로 영구보존되며, 공개되는 공문서이기 때문이다. [14] 대부분의 범죄에서 초범은 되도록이면 형을 가볍게 주려고 한다. 초범인 만큼 교화의 가능성이 있다고 판단될 때 더더욱. 허나 초범임에도 그 스케일이 크거나, 악질이거나, 재범률이 높은 범죄들은 얄짤없이 실형을 때린다. 재범률이 매우 높은 마약범죄는 초범이어도 거의 무조건 실형이다. [15] 집행유예가 워낙 여기저기에 악용되다 보니 간과하는 사람들이 많지만 이것도 엄연히 빨간 줄이 그이는 전과다. 그나마 피해자와 합의했으니 감옥은 보내지 않겠다는 것 뿐이다. [16] 특히 전자가 대체로 돈과 권력이 있는 사람이 저지르는 경우가 많기에 무전유죄 유전무죄와도 엮여있다. [17] 다만 이것은 오해인 것이 한국의 경제사범 처벌은 상당히 강력한 편에 속한다. 징역이 길지 않아 보일수도 있겠으나, 추징금이라는 숨겨진 무기가 있는 데다가 안 낸다면 재산이 죄다 압류된다. [18] 무조건적인 사법불신은 당연히 문제지만, 사법불신이 아예 없는 것도 민주국가의 국민으로써 좋은 태도는 아니다. 어느 정도는 있어야 민주 국가에서 필수적인 요소인 정치인들의 국민 눈치보기가 잘 이뤄지기 때문이다. [19] 쉽게 말해서 판사를 견제하고 조언해주는 양형위원회건, 형을 선고하는 판사건 대단히 엄벌주의 성향이 강하다는 것이다. [20] 이게 높다고 생각할 수도 있겠지만 실질적으로 음주운전 정도를 제외하면 중범죄들의 범죄율과 재범률은 세계적으로 대단히 낮은 편이다. 한국의 치안이 워낙 좋다보니 기준이 많이 높아진 것 뿐이다. [21] 일본도 아시아에선 대륙법계 국가들 중에서는 드물게 엄벌주의를 지향하지만, 일본은 한국보단 전반적인 형량이 근소하게 낮고, 가석방률이 50%가 넘는 수준으로, 30%대 초반인 한국과는 큰 차이가 나며, 한국보다 범죄자 교화 프로그램이 다소 앞서있는 국가이다. 특히 일본은 소년소녀범들의 교화에 한국보다 훨씬 힘을 쓰는 국가로 비교적 소년소녀범들의 처벌에 중점을 둔 한국과는 이런 면에서 비교하긴 어렵다. [22] 참고로 미국이 엄벌주의가 성공했다고 생각하는 사람들이 있는데, 미국은 엄벌주의로 인해 전반적으로 형량 인플레가 상당히 심한 데다가 여기에 따라온 비정상적인 초장기간 형량 선고 남발 및 이에 반비례하는 적극적인 가석방 및 사면, 세금 낭비 및 범죄율 상승, 국가행정 및 주 행정의 부담 증가로 홍역을 심하게 앓고 있는 국가라 성공했다고 보긴 어렵다. [23] 애초에 독재 정권이나 극도의 권위주의적 정권의 힘으로 강제로 엄벌주의를 밀어붙이지 않는 이상, 민주 국가인 한국은 물론 타국에서도 엄벌주의는 성공하기 상당히 어려운 이론이다. 그나마 한국은 제헌 때부터 엄벌주의였고, 타국 대비 국민들의 엄벌 여론도 강한 덕분에 이 정도라도 성공할 수 있었던 것이다. [24] 국가 예산이 다 어디서 오겠는가. [25] 물론 아직까진 극소수에 불과하지만, 법에 대한 정보가 많아지면 많아질수록 결국 과도한 엄벌주의에 대한 비판은 늘어날 수밖에 없다. 그 미국조차 연방법이나 일부 주는 엄벌주의지만, 일부 주의 경우 한국보다 형량이 낮은 대륙법계 국가보다도 낮은 경우가 나오는 등 마냥 엄벌주의라고 보기도 어렵다. [26] 제목부터가 너희가 한번 해 봐라라는 식의 느낌이 상당히 강하다. 감정이 아예 안 들어갔으면 모의 재판 프로그램 등의 온건하고 중립적인 제목을 썼을 것인데, 판사를 포함한 법조인들조차도 과잉 엄벌주의 여론에 지칠 대로 지쳤고, 화가 날 대로 났다는 것을 알 수 있다. 검사들이야 원래 직업이 엄벌을 이끌어내는 직업이라 엄벌주의를 주장하는 게 당연하기에 논외다. [27] 실제 재판에 사용하는 자료들의 경우 개인정보 보호 문제도 있고, 민감한 내용들이 많은 데다가 피해자 과실도 조사해야 하는 재판 특성상 자칫하면 피해자에게 부당한 2차 가해가 갈 수도 있는 탓에, 변호사나 재판 당사자들 아니면 알기가 힘들다, 즉 우리가 보는 내용들의 경우, 그들 중 극히 둔감하고 공개가 가능한 정보들이라는 것. 다 그렇다고 보기는 어렵지만 쉽게 말해서 비공개된 정보의 적지 않은 부분은 피해자의 과실과 상당 부분 관련된 내용이라는 것이라는 추정이 가능하다. [28] 물론 공무원이거나 정치인 및 경제인, 특히 이들 중에서도 높은 자리에 있거나 수사기관에서 일하는 공무원들은 이를 언제나 생각하면서 살 수밖에 없다.그렇지만 이들이라고 해도 그저 조금 덜한 것이지 똑같지 않다는 것은 절대 아니다. [29] 특수폭행이라는 것이 무슨 특수한 도구로 팬다고 생각할 수 있는데, 그냥 도구로 때리면 특수폭행이다. 정확히는 위험한 물건으로 때리는 게 특수폭행인데, 맨손 타격에 비해서 데미지가 줄어들만한 도구로 사람을 때리는 경우는 없으므로 도구를 들고 때렸다고 하면 웬만해서는 특수폭행이 성립하는 것. 일반 폭행은 반의사불벌죄지만 특수폭행은 이에 해당하지 않아서 합의해도 처벌받을 수도 있다. [30] 전기 코드를 잘못 건드려서 감전될 뻔 하거나, 주방에 잘못 들어가서 뜨거운 물건 혹은 불장난을 치다가 걸린다거나, 그 외 신체가 위험하다거나 등등 [31] 대단히 당연한 것이다. 묻지마 범죄와 원인이 있는 범죄는 과실 비율부터 아예 다르다. 이것조차 구분을 못한다면 그건 이미 민주주의 법정이 아니고 인민재판이나 혹은 종교재판과 별 다를 게 없다. [32] 의뢰인을 혼내다가 선배 변호사에게 욕 먹고 다시 검사로 복직한 경우도 있다. [33] 애초에 법조인이 왜 전문직이고, 남들에 비해 연봉이 높은 편인지 생각해야 한다. 법대로 행동해야 할 사람들이 자기 양심대로만 행동한다면 결국 법률이나 법적 행위에 감정이 들어가 버릴 것인데 이러면 엄청나게 큰 문제가 생겨버린다. [34] 물론 법조인들이 욕을 많이 먹는 직업이긴 하지만, 그건 당연한 일이다. 애초에 민주 국가에서 법조인들은 국민들을 대리하여 예민한 법률 행위를 집행하라고 그 비싼 돈 들여가면서 육성하고 월급 주는 것이다. 물론 이들이라고 무슨 특권을 부여받은 것은 아니므로 여기서 나오는 위법행위에 대해서는 당연히 책임져야 하지만, 그건 이것과는 다른 문제이다. [35] 사실 선고유예 자체가 일반 국민들 사이에서는 사실상 사문화된 만큼 이 부분은 어쩔 수 없다. [36] 이런 경우에도 엄벌을 선고한다면 합의가 아니라 증인매수라던가, 증거인멸 등의 각종 범죄가 되려 더 늘어날 것이라서 판사 입장에선 엄벌을 선고하기가 상당히 부담스러워진다. [37] 한 해에 범죄자만 백만 명대이며, 이들 중 대부분은 벌금형인데도 이마저도 수용가능 인원을 넘겨버리는 경우가 많다. 물리적으로 봤을 때 아무리 교정시설을 지어도 국가가 도저히 수용할 수가 없기에 집행유예 남발은 결국 필요악 내지 어쩔 수 없는 것이다. [38] 단 공무원이면 금고 이상의 집행유예 시 당연퇴직이며, 선고유예는 공무원 생활 힘들어지는 것 외에는 당연퇴직까진 아니라 이건 사인들의 이야기이긴 하다. 벌금이면 집행유예를 받아도 당연퇴직이 되지 않겠지만, 공직 생활하긴 힘들어진다. [39] 법을 적용받는 것은 피해자가 아닌 피고인이기 때문이다. [40] 수사기관이 위법적인 방법으로 얻어낸 증거를 인정하지 않는 것을 얘기한다, 또한 이 범주는 아니지만 사인의 위법증거도 역시나 인정되지 않기에, 독수독과이론의 연장선으로 보기도 한다. [41] 물론 위법성이 조각될 수는 있겠지만, 이것도 아무 때나 인정받지 않으며 더군다나 이걸 판단할 권리는 수사기관이나 법원에 있지 사인들이 마음대로 판단하는 건 법적으로 불가능하다. 모범택시 같은 사이다물은 속이야 시원하지만, 언제까지나 TV 속 작품에 불과하다. [42] 전조의 죄( 위증죄)를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. [43] 권력을 지닌 측이 이를 이용해서 수사기관을 갖고 반대파를 공격하기 시작한다면, 위법 증거 역시 양산될 가능성이 상당히 높다. [44] 어차피 엄벌에 처해질 것이므로 [45] 폭행죄와 존속폭행죄 [46] 사랑의 매라는 정신나간 단어가 2020년대에도 실존하는 나라가 대한민국이다. [47] 지능적인 부모들은 일부러 옷에 가려지는 부위만 때리는 경우도 있고, 상처가 안 나는 정도로만 때리기도 한다. [48] 폭행죄와 존속폭행죄 [49] 당장 양산될 범죄가 폭행, 특수폭행, 명예훼손, 살인 등의 이미 나온 범죄들을 제외하면, 장기적으로는 방화죄, 체포와 감금의 죄 등의 죄로도 이어질 가능성이 높다. 또한 사적제재 그 자체에 뜻을 모은 사람들이 이를 행하려고 하면 그건 범죄단체조직죄가 될 수도 있다. [50] 게다가 현대의 도덕/윤리적 원리로 보았을 때 형량을 치른 범죄자에 대해 또다른 제재를 가하는 것 자체가 불법이며 도덕적으로 부도덕한 행위이기도 하다. [51] 피해자마저 원치 않았는데 굳이 이 사건을 다시 꺼낸 것은, 처벌과는 별개로 적절한 행위라고 보긴 어렵다. 법적으로는 판결은 합법적 굴레 안에서 이뤄졌고, 사적제재는 위헌요소가 있다. 물론 사람 감정이라는 것이 법과 안 맞는 경우는 허다하며 당연히 그런 마음 품을 수는 있다, 하지만 이런 일이 당연시된다면 결국 모든 범죄에 있어서 무기징역급의 초극형을 선고하지 않는 이상, 무조건 약하다고 판단하여 감정풀이용으로 악용될 위험성이 너무 크기 때문에 문제가 된다. 몇 년형이 선고되던 결국 사람은 이에 적응하고, 결국 사형급의 처벌이 아니라면 만족 못할 순간이 올 가능성도 배제하기 어렵기 때문이다. 그나마 이번 경우처럼 신상유포 정도로만 끝났으면 다행이지만, 나중에는 조두순 사건마냥 물리적인 폭력이 동반될 가능성도 높으며, 실제로 조두순 외에도 물리적 수단을 동원한 사례가 몇 번 있다. [52] 설령 그렇다고 해도 사적제재의 위법성이 조각되진 않는다. [53] 법조인들의 고충이라고 할 수 있겠다. 법을 많이 안다는 것 자체는 그것만으로도 엄청난 고충인데, 이걸 무시하면 심할 경우 자기도 법복을 벗거나 판사에서 피고인으로 신분이 바뀔 수도 있다. 자기 나름대로 법을 지켜가며 최대한 엄하게 처벌한 것인데, 억울하게 욕까지 먹으니 그야말로 법조인의 고충을 제대로 보여준 셈이다. [54] 사적제재로 인해 조두순이 뉴스에 나오는 게 과연 피해자 정서에 긍정적일지, 부정적일지 생각해 보면 크게 어렵지 않다. [55] 폭행, 특수폭행, 명예훼손, 모욕 등은 물론이고 살인까지도 일어날 가능성을 무시할 수 없다. 참고로 저 네 사례 다 실제 일어난 사건이다. [56] 폭행이나 명예훼손이야 이미 흔한 일이었고, 특수폭행, 살인은 안두희가 이미 당한 사례가 있으며 그 외 다른 사적제재 사례가 상당히 많다. 결국 정의구현이라는 명목 하에 범죄가 범죄를 낳는 악순환이 되는 것이다. 이게 과연 범죄자를 처벌하는 선에서 끝날지, 아니면 전반적인 사회 질서를 어지럽힐지에 대해서는 정말 간단한 생각 한 번이면 끝날 문제다. [57] 물론 그럴 가능성이 너무나도 희박하긴 하지만. [58] 화풀이도 화풀이지만, 진짜 이들이 이 점에서 침묵하는 이유는 결국 본인들이 당하기 싫어서다. 또한 이를 자연스럽고 당당하게 주장한다는 점에서 이들의 선민의식과 특권의식이 어느 정도인지 알 수 있다. [59] 어디까지가 업무인지 애매해서 이 부분은 검사의 재량이긴 하다. [60] 사적제재는 개인이 하는 것만이 사적제재라고 생각하면 상당히 곤란하다. 막말로 조폭들이나 깡패들같이 싸움만 하는 사람들을 돈 주고 고용할 수도 있고, 심각하게는 이들 중에서 싸움 잘하는 사람들을 몰래 뽑아서 이들을 사병(私兵)화 하는 사람들도 있을 것이라서 자칫하면 서진 시대의 팔왕의 난이 또 일어날 가능성도 높고, 지금은 현대라서 당시보다 훨씬 더 무기나 싸움의 기술도 발달해 있다. 물론 이런 경우 범죄단체조직죄로 어떻게 처벌한다 쳐도 이런 죄까지 적용될 상황이면 이미 일이 일어나도 상당히 크게 일어났을 가능성이 상당하다. [61] 세계 인권 선언에 나와있는 인권과 관련된 내용이지만, 한국 법에서는 각각 따로 분류하므로 따로 서술한다. [62] 물론 법에 대해서 불만이 없는 사람은 당연히 없다, 하지만 그 법도 결국엔 사람이 만든 것이다. [63] 기준은 딱 정해져 있다, 1심, 2심 확정판결후 항소 및 상고 기각 OR 대법원 확정판결이 나야지만 비로소 살인자로 부를 수 있는 것이다. [64] 심지어는 이게 무슨 불문율이나, 단순 규칙으로 알고 있는 사람이 많은데 이는 엄연히 헌법이며, 세계인권선언에도 나와 있는 중요한 내용이다. [65] 이를 과잉금지의 원칙이라고도 한다. 헌법을 배울 때 꼭 짚고 넘어가는 부분인 것이 저게 굉장히 중요한 부분이기 때문이다. [66] 설사 없는 죄를 만들어내지 않는다고 해도 상관없다. 경범죄로 꼬투리잡거나 사문화된 법을 들추는 방법이 있기 때문. 도로에서 과속했다고 징역, 길가다 침 뱉었다고 징역 같은 식으로 해도 비인륜적이며 또한 이것 역시도 엄벌주의는 엄벌주의다. 또한 그 많은 법조항을 모든 사람이 다 알 리가 없으며 그 중엔 사문화된 경우도 있으므로 내가 아무렇지도 않게 한 행위가 위법행위라서 쇠고랑 찰 수 있다. 한 예시로 어린이보호구역은 본디 고열량이나 저영양 식품이 학교 근처에서 팔리는 것을 막기 위해 실행한 제도인데 막상 취지는 전혀 지켜지고 있지 않아 사문화된 상태다. 그러나 이것도 법은 법이라며 실행했다간 전국의 이런 물품을 판매한 사람들은 줄줄이 걸린다. [67] 단 저 의견은 지나치게 과격한 주장이다. [68] 만일 피해자가 공무원이나 경제인, 혹은 법조인이라고 생각해 보자, 같은 범죄라고 해도 이들 상대로 한 범죄가 처벌을 더 엄하게 받는 말도 안되는 상황이 생길 수밖에 없다. [69] "헌법 제101조 제1항에서 법원에 부여한 포괄적인 사법권 행사에는 광의의 헌법재판도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 다만 현행 헌법이 권한 분장의 차원에서 명령, 규칙의 위헌심사 및 선거소송 등 일부를 제외한 헌법재판을 헌법재판소의 관할로 정한 결과 그 부분 헌법재판에 해당하는 사법권을 헌법재판소가 행사하게 되는 것일 뿐, 그 때문에 사법권 행사의 일환으로서 헌법재판의 본질이 달라지게 된다고 볼 수는 없다. ... 헌법재판소는 본질적으로 사법권 행사의 일환으로서 사법작용을 담당하는 사법기관의 일부임은 앞서 본 바와 같고, 현행 헌법이 제5장에서 사법권의 포괄적 귀속기관으로서의 법원을, 제6장에서는 그중 정치적 성격이 강한 헌법재판에 관한 사법권 담당기관으로서의 헌법재판소를 규정하여 형식상 별도의 국가기관으로 구별하고 있으나, 이는 광의의 사법기관 간의 권한 분장에 관한 헌법적 결단의 결과일 뿐, 그 때문에 사법기관으로서의 본질을 달리하게 된다고 볼 수 없다. ( 대법원 2021. 8. 26. 선고 2020도12017 판결) [70] 물론 판사가 맘에 안 들수는 있지만, 그렇다고 법까지 만들어서 판결하라는 것은 삼권분립을 모르는 무지한 소리다. [71] 국민의 권익을 침해하는 법령이기 때문이다. [72] 이유불문. [73] 阻止(막힐 조+그칠 지) ~~조지거나가 아니다~~ [74] 위력은 제외된다. 공무집행 중 사인 위력에 의한 공무집행 방해는 충분히 예상되고 대응할 수 있기 때문이다. 따라서 입법과정에서도 위력은 제외되었다. 게다가 애초에 전조에서 폭행 또는 협박으로 규정한 것이 있기 때문에 사실상 중복입법 논란도 있을 수 있기 때문이다. [위헌여지있음] [76] 그러나 오해할 만 한 것이 실제로 한국 법률은 형벌이 포함된 법률이 무려 65%로, 대부분의 법률이 국민의 권익을 침해하고 있는 법률 위주이다. [77] 당연히 자기가 처벌받길 원하는 미친 자는 없기 때문이다. [78] 이를 불고불리의 원칙이라고 한다. 단 대한민국은 규문주의도 어느 정도 착안하는 국가라서, 형사재판의 경우 같은 줄기에 있는 형량이 더 약한 형으로 낮춰서 유죄선고가 가능하다. [79] 이를 형법의 보충성 원칙이라고도 한다 [80] 단 법관, 즉 판사는 헌법기관이다. [81] 대표적으로 안동완 검사가 있는데, 이 쪽은 기소유예 처분을 취소하고 보복성으로 공소제기를 했다는 이유로 국회로부터 탄핵소추까지 당했다. 검사라고 해도 결코 법 앞에서는 자유롭지 않다는 것이다. [82] 부상의 경우 부상의 정도가 다르면 또 면밀히 봐야 하므로 예외. [83] 대부분의 범죄는 악용이 가능하다는 것을 알아야 하며, 형량이 높을수록 악용도 쉬워진다. [84] 이미 해결되었는데 뭐하러 사후대책을 세우냐는 마인드가 뇌를 파고들었기 때문이다. 이는 인간의 엄연한 본능이다. [85] 2020년대부터 생긴 무적의 신조어인 누칼협 이 한 마디로 이야기를 듣지도 않겠다고 벽을 세우기도 아주 쉽기 때문이다. [86] 이들의 소속 부처인 법무부 자체가 검사 위주로 돌아가므로, 교정직이나 보호직은 비주류 공무원에 속하기에 법무부 내에서도 제대로 목소리를 내기 어려운 것은 사실이다. 검사를 제외해도 검찰 수사관들이 서열이 가장 높다고 평가받으며, 출입국관리직의 경우 사실상 특수직으로 분류되므로 예외. 물론 이들이 무시당하는 것은 결코 아니지만, 아무래도 법무부 고위층에 검사들이 대부분인 상황이라서 자연스럽게 약해진 것이다. 단 이는 법무부만이 유독 두드러지는 것이지 다른 부처의 비주류 공무원(경찰행정관 및 우정행정관, 군무원 등이 좀 알려진 예시이다.)또한 마찬가지. [87] 대다수가 중장년일수밖에 없다. 이들의 경우 자식들이 대부분 장성해서 이런 문제에서도 자유로운 데다가(자기 자식이 당할 일이 없으니까)어린 시절 체벌과 폭언, 모욕적 언사 등등을 당연하게 생각하고 자라왔고 남성들의 경우 여성들보다 몇 배의 체벌을 남자라는 이유로 감당한 데다가 21세기와는 비교도 안되는 극심한 병영부조리마저 겪었기 때문이다. [88] 물론 어른들은 이런 아이들에게 아 원래 그런 애였어, 처벌해도 안 되는데 어떡해~ 라고 자기합리화를 하면 그만이며 그로 인해 끼치는 사회적 피해는 죄다 정부나 국회탓만 하면 그만이므로 책임을 요리조리 피해가기도 쉽다. [89] 한국 교육이 문제가 많다는 것을 모르는 사람은 없고, 고치려면 고칠 수도 있지만 아무도 그럴 생각이 없다는 것이 문제이다. [90] 급우들이나 교우들도 같이 살아가고 배우는 학생들로써 엄연히 책임이 있기 때문이다. [91] 이 부분에서 유전무죄 무전유죄가 심해질 것이다. 돈 많은 집 아이거나 권력층의 아이면 부모가 어떻게든 빼줄 가능성이 상당히 높아서 결국 이런 아이들만 살아남고 나머지는 도태될 것이다. 또한 차후 직장 취업이나 대학 진학에서도 훨씬 불리하기도 하고. [92] 당연하지만 처벌법이 많아지면 많아질수록 국격에 타격이 가기 때문에 국회 입장에선 처벌법이 많이 생기는 것을 좋아할 리가 전혀 없다. [93] 그나마 한국의 경우 남녀차별을 예방하기 위해서 화성여자교도소, 청송여자교도소 등을 지으며 해결하고 있고, 2024년 여자 교정직 공무원 수를 증대하는 등으로 노력하고 있다. 한국 정부 또한 엄벌주의의 성차별적 요소를 정확히 파악하고 있다는 소리다. [94] 법 앞에 다른 사람은 없다는 뜻이다. 즉 내로남불도 법 앞에서는 의미가 없다는 소리이다. [95] 물론 아동학대 피해자가 가해자를 죽여서 피해자와 가해자가 뒤바뀐다던가 하는 경우에는 당연히 동정의 여부가 크다. 하지만 냉혹한 현실은 둘 다 범죄자로 규정하며, 설령 진짜 피해를 봤다고 해도 가해자가 처벌을 안 받았다고 하면 그 피해자만 범죄자 되는 것이 현실이다. 이건 어느 나라나 마찬가지다. 단 이러한 납득이 쉬운 이유도 인정받기 힘든 게 현실인데, 납득되기 어려운 이유를 가져와서 가해자를 용서하라고 하면(심지어는 극소수긴 하지만 피해자에게 용서를 강요하기도 한다.)들을 가치조차 없는 것이 당연하다. [96] 어느 나라마다 형벌을 극한까지 끌어올릴 수는 없기에, 각 나라마다 꺼림칙하게 생각하는 범죄들 위주로 엄벌을 구성할 수밖에 없기 때문이다. 당연하지만 각 나라마다 생각하는 꺼림칙한 범죄들은 죄다 다르다. [97] 실제로 내로남불을 지적하는 사람들도 있는데, 이 의견은 최근 들어서 슬슬 받아들여지는 추세이다. [98] 기소라도 된 사건이면 이해가 가겠지만, 기소는 물론 송치조차 안 되었거나 공소시효가 지나 처벌이 어려운 사건에서도 마음대로 판단해 버리는 경우가 대다수다. [99] 무고의 기소율이 대단히 낮다는 것을 감안하면 단단히 잘못된 현상이다. [100] 애당초 정의 문서에서도 볼 수 있듯, 정의라는 것 자체가 절대적으로 정의될 수 없고 누군가에게는 선인 것이 누군가에게는 악일 수밖에 없다. [101] 법을 평소에 대단히 우습게 본다는 것이다. 범죄자들이 법을 우습게 본다고 비판하면서도, 본인들조차도 법을 우습게 보는 내로남불을 자연스럽게 행한다는 점이 문제다. 물론 위법을 저지른 것은 아니지만, 그렇다고 내로남불이 절대 정당화되진 않는다. [102] 만일 모른다면 그 사람들은 교육을 다시 시켜야 할 정도로 기본적인 법률 교육조차도 안 되어 있다는 것이기 때문이다. [103] 정의를 구현하기 위해서 자기들의 위법은 상관없고, 범죄자들을 때려잡기 위해서라면 어느 정도의 위법은 용인될 수 있고 봐주어야 한다는 것이 선민의식의 전형적인 예시이다. 참고로 합법적으로 권한을 부여받은 사경들 역시 이런 식으로 수사해서 공소 제기한다고 해도 위법 증거에 위법 수사로 오히려 불리해지며, 최악의 경우 독직폭행, 불법체포감금, 직권남용 등등 무시무시한 범죄들이 이들을 되레 심판할 수도 있다. 이래서 수사가 힘들다는 것이다. [104] 참고로 이들이 그렇게 좋아하는 미국은 되레 공권력이 대단히 강하기에, 사적제재를 한국보다 훨씬 엄벌하는 국가이다. 사적제재는 공권력에 대한 도전이기 때문이다. [105] 위법이지만 이미 너무나도 흔하게 저질러진 위법이라 막을 방도도 없는 것이 현실이다. [106] 물론 무능하거나 부패한 모습을 보였을 때 비판하는 것은 민주 국가에선 당연하다, 하지만 모든 판결마다 필요없는 꼬투리 잡아대면서 비판하는 것은 이미 비판을 위한 비판으로 변질된지 오래인 비판이다. 즉 영양가 없는 비판이란 소리다. [107] 그럼에도 불구하고 한 시사프로에서 밝힌 바에 따르면 이러한 양형기준에 따른 판결 결과에서조차 10살 미만 여아가 성폭행당했는데 범인이 징역 10년을 선고받았고, 출처 성인 여성 20명을 넘게 연쇄 성폭행한 남자는 25년을 선고받은 적이 있다. [108] 특히 청소년/청년 여성이나 비슷한 나잇대의 자녀를 둔 학부모들에게서 더더욱 관찰된다. [109] 실제로 대만에서 n번방과 비슷한 사건이 터졌는데 해당 의대생에게 106년를 선고한 사례가 있었다. 물론 대만의 유기징역 상한이 대한민국과 엇비슷하게 최대 30년이기에 실제로는 30년을 받을 가능성이 높긴 하나, 해당 선고에 대해 "대만은 역시 사법 선진국"이란 반응이 주가 되었다. [110] 13세 미만인 줄 모르고 강제추행한 자에게 아동청소년 성폭력특례법이 아닌 강제추행죄가 적용된 사례라던가, 대법원 2012도7377판결에서 13세 미만의 자에 대한 강간에 있어서 피고인에게 적어도 미필적 고의(상대의 나이에 대해서는 알 수 없으나 자기가 13세 미만을 성폭행 할 수 있다는 자각)라도 있어야 한다는 판례 등. [111] 법조계가 국민들의 시선을 못 따라간다는 비판이 많다. [112] 애초에 음주운전을 특가법에까지 넣어서 가중 처벌하는 국가 자체가 흔하지 않다, 물론 그 이전에도 대부분의 타국에 비해선 강했으나, 현재는 강력한 단속, 국민들의 싸늘한 인식과 더불어져 사실상 법정형에 비해 엄청난 범죄가 되어버렸다. [113] 막말로 기지개를 켜다가 지나가는 사람 머리에 맞아서 그 사람이 넘어져 뇌진탕으로 사망할 수 있는 게 이 세상이다. [114] 진짜 사람을 죽일 수 있으므로 여론이 나쁘다는 것이 엄청난 궤변임을 알 수 있는 대표적인 죄들이 교특치사 및 과실치사인데, 이들은 사법부에서도 당연하지만 단순 음주운전보다 훨씬 중한 죄로 보고 있어서 법정형도 훨씬 강한데도, 여론은 이 두 죄에 대해서는 상당히 약한 편이다. 이게 얼마나 궤변인지 알 수 있는 훌륭한 사례. [115] 사망사고나 중상사고가 많이 났다는 이유를 댈 수도 있겠지만, 그런 식으로 따지자면 비음주 교통사고에도 같은 논리를 적용하여서 운전을 불법화해야 할 판이다. 하지만 이런 의견은 없는 것은 물론, 생각 외로 음주운전과 전혀 관련없는 사건 중에서도 사람이 죽거나 크게 다친 사건사고들은 의외로 많다. 하지만 이런 사건들은 전혀 관심이 가지 않는다는 것도 이런 여론이 과연 진실된 마음인지, 아니면 그냥 만만하고 많이 보이는 죄 하나 잡아놓고 기계적으로 화풀이를 위해 그런 것인지 돌아볼 필요가 있다. [116] 실제로 금감원장이 배임죄가 과도하다며 폐지하거나 손대자는 의견을 낸 바 있다. [117] 범죄조직의 자금 은닉이 쉽기 때문이고, 조세포탈 및 환치기 범죄에도 이용되기 너무 쉽다. [118] 청소년들이 도박에 쉽게 빠져들수 있다는 이유 혹은 저소득층의 도박 중독 방지 등등 [119] 단순 형벌뿐만이 아닌 국민적 감정을 포함함 [120] 더 쉽게 얘기하자면 공권력을 사적으로 유용하는 죄가 무고죄인데, 이 죄가 늘어났다는 것은 그만큼 국가가 공권력 관리에 실패했다는 것이라서 국익에 타격이 있다. [121] 실제로 소액사기인 경우는 피해 금액보다 변호사 선임 비용이 더 나오는 경우도 왕왕 있다. [122] 대표적으로 미국처럼 엄격한 형벌을 내린 경우는 찬양하며, 그보다 심한 러시아는 아예 러시아식 법을 국내에 도입하자는 말도 안되는 반응까지 보인다. [123] 내가 해도 이것보다는 판결을 잘 내리겠다며 엄벌주의만을 외치는 인간들을 위해 실제 사례를 바탕으로 모의재판을 열어 직접 판결을 해 보는 프로그램이다. [124] K리그나 KBO가 평균연봉이 높다는 것도 한몫하나, 이들은 냉정히 얘기하면 고액 연봉자들이나 초고액 연봉자들이 올려치기를 하는 것이지 대부분은 억대는커녕 1군에도 제대로 못 올라보거나 몇 경기 못 뛰고 방출당한다. [125] 최소 제재금은 1000만원이나, 출장정지와도 병과할 수 있다고 한다. [126] 처벌이 약해서 나오는 것이 아니냐는 말도 있는데, 히어로물이나 경찰물은 이들이 따라하자고 강렬히 주장하는 그 미국에서 훨씬 많이 나오고, 퀄리티도 한국보다 나은 경우가 많다. [127] 이건 사람 간의 가치관 차이다. 어떤 사람은 집행유예에도 세게 나왔다고 생각하는 사람이 있는가 하면, 어떤 사람은 징역 3년이 넘는 중형이 나와도 무기징역, 사형이나 최소 두 자릿수의 징역/금고가 아니면 의미없다는 의견을 내세우는 사람도 있다. [128] 그냥 말이 좋아 엄격하고 유연한 거지 사실상 법을 마음대로 주무르겠다는 것이기 때문이다. 추가적으로 자기들이 흔하게 저지를 수 있는 범죄에만 관대하라는 것이 이들이 말하는 유연함일 가능성이 높은데 이건 사실상 본인들이 독재를 하겠다는 것과 다름이 없다. [129] 애초에 그런 형벌이 존재하지 않으므로 어느 나라나 범죄물 같은 자극적인 장르가 인기가 많은 것이다. [130] 똑같이 엄벌주의 성향이 강하며, 평균 형량이 3개월인 A국과, 평균 형량이 1년인 B국에서 똑같이 평균 형량을 1년 6개월로 올렸을 때에 어떤 차이가 생길지 생각하면 쉽다. [131] 세금누수가 어마어마하며, 국격 하락과 국가의 경찰국가화를 가속화시키는 등 겉보이는 문제점도 있고, 실제 실행되었다고 한들 이보다 더 한 문제점이 나올 가능성이 크다. 후유증이 없는 정책은 없기 때문이다. [132] 여기서 이들이 대는 핑계는, “벌이 납득이 안 가고, 범죄를 줄여야 하니 이런 주장을 하는 것은 당연하다.” 라는 것인데 이미 그 말부터가 말도 안 되는 모순에 불과하다. 만일 진짜 범죄를 줄이기를 원한다면 오히려 약한 벌이라도 뻥튀기해서 무섭다고 주장하는 게 정상이다. 물론 아예 모르고 진짜 그런 마음에 그런 것일 수도 있겠지만, 그렇다고 이게 정당한 주장이라는 것은 아니다. [133] 엄벌을 기준으로 할지, 교화를 기준으로 할지부터가 논쟁거리이다. 물론 대부분의 국민들은 엄벌을 주장하겠지만, 엄벌한다고 모든 게 해결되는 것은 아니기 때문이다. [134] 미국 형량을 갖고 올 수도 있겠지만 미국 형량이 알려진지는 생각보다 그리 오래되진 않았다. [135] 정치인들이나 경제인들을 재판장에 자주 세우거나, 처벌받게 하는 것 자체가 국격 하락이므로 어지간한 국가들은 잘 세우려고 하지 않는다. 물론 저런 행위가 문제가 아니라는 것은 아니지만, 한국은 국격 하락을 감수해 가면서까지 이들을 처벌하는 셈이다. [136] 법조계 입장에선 이 정도 엄벌을 제정해 버리면 양형이라던가, 구형 및 약식기소 및 정식기소 등을 크게 고려해야만 하는데, 한 해에 어마어마한 음주운전 처벌을 이렇게 가혹하게 해 버리면 당연히 공권력 소모가 어마어마할 수밖에 없다. [137] 주요비위 적발 시 벌금형이라고 해도 당연퇴직이라서 연금이 반토막나며, 훈장도 당연히 받지 못한다. [138] 이걸 가볍게 보는 사람들이 많은데, 유명인들이 왜 자살하고 힘들어하는지 생각해보자, 대부분의 유명인들은 억측과 악성 댓글에 시달리는 경우가 많은데, 잘못이 없어도 이리 당하는 판국이라 하다못해 법원에서 공식적으로 인정된 전과자인 박찬주는 엄청난 비판에 시달리며 살아갈 것이다. [139] 항목을 읽어 보면 알겠지만 엄벌주의자가 아닌 교정주의자다. 단지 엄한 처벌과 확실한 교정 및 교화가 따라야 한다고 주장할 뿐이지 절대 엄벌주의자는 아니다. 물론 한국 기준에서나 교정주의지 해외 기준으로 보면 천종호도 엄벌주의자로 분류될 가능성이 높다. 소년법원 시절에는 최고형인 10호 처분을 자주 내렸기 때문이다.

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