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형사미성년자

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1. 개요2. 촉법소년 및 범법소년3. 민사상 책임4. 원칙 및 특칙5. 관련 사건사고6. 폐지 논란
6.1. 헌법재판소 결정례
7. 기타8. 해외사례

1. 개요

형법 제9조(형사미성년자)
14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.
질서위반행위규제법 제9조(책임연령)
14세가 되지 아니한 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

형사미성년자()는 만 14세 미만이기에 범죄를 저지른 경우 책임이 조각되어 대한민국에서 그 어떠한 범법 행위를 저지른다 하더라도 형법상 범죄가 성립하지 않는 자를 말한다.

형사미성년자인지의 여부는 '행위 시'를 기준으로 판단한다. 다만, '소년법상 소년인지의 여부'는 사실심 판결시를 기준으로 판단한다.(선고 91도2393 판결 참조).

2. 촉법소년 및 범법소년

소년법 제4조 제1항 제2호
형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년은 소년보호사건으로 심리한다.

10세 이상 14세 미만의 범죄를 저지른 소년을 일명 "촉법소년(觸法少年)"이라 한다. 아무런 '처벌'을 받지 않는 것은 사실이나, 보호처분을 통해 최대 2년간 소년원에 있게 할 수는 있다.

촉법소년은 좁은 의미로는 10세 이상 14세 미만 소년 중에서 범죄를 저지른 자를 뜻하고 넓은 의미로는 14세 미만 전체를 뜻한다.

반대로 만 10세 미만의 소년은 형법상 형사미성년자일 뿐만 아니라 소년법으로도 제재의 대상이 아니다. 따라서 촉법소년과 달리 범죄를 저지른 경우 보호처분도 내릴 수 없는데, 이를 "범법소년"이라고 한다. 촉법소년보다 잘 알려지지 않은 법이다.

다만 범법소년이라도 국가에서 내리는 형사처벌과 보호처분이 안 될 뿐, 학교선도위원회 등 학교 차원의 징계, 보호자에 대한 민사적 손해배상 청구, 사이버 범죄의 경우 개별 사이트 자체 규정에 따른 제재[1]를 내릴 수는 있다.

3. 민사상 책임

형사미성년자는 형사상의 책임을 지지 않을 뿐, 민사상의 책임은 면제되지 않는다. 말 그대로 형사미성년자다. 형사미성년자가 범죄를 저질러 피해가 발생한 경우 보호자, 보통은 해당 미성년자의 부모가 피해를 배상해야 한다.

다만 민법에는 책임능력의 나이가 명시되어 있지 않고 일반적으로는 중학생 정도 되어야 책임능력이 있는 것으로 본다. 촉법 소년 연령대라면 책임이 인정될 수도 안 될 수도 있다. 책임이 인정되는 경우 당사자와 부모 둘 다 일반 불법 행위 책임을 질 수 있고, 책임이 인정되지 않으면 부모만 특수 불법 행위 책임을 진다.

이혼으로 인해 부모 중 1명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모(이하 '비양육친')는 감독의무가 없으므로 미성년자의 불법행위에 대한 책임을 지지 아니한다. 다만 아래와 같은 경우에는 비양육친도 책임을 질 수 있다. ( 대법원 2020다240021)
비양육친이 미성년 자녀에 대한 감독의무를 부담해야 하는 경우
  • 비양육친이 자녀에 대하여 실질적으로 일반적이고 일상적인 지도, 조언을 함으로써 공동 양육자로 준하여 자녀를 보호 감독하고 있는 경우
  • 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 자녀가 불법행위를 하지 않도록 부모로서 직접 지도, 조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 취하지 않을 경우
형사미성년자가 범죄를 저질러 그 보호자가 배상해야 하는 사례
  • 초등학생이 남의 차 위에서 놀거나 가지고 장난치는 경우( 손괴), 차주가 차 수리비를 해당 부모에게 물어내라고 할 수 있다.[2]
  • 초등학생이 가게 물건을 훔쳐간 경우( 절도죄), 가게 주인이 해당 부모에게 훔쳐간 물건 값을 물어내라고 할 수 있다.
  • 소액 사기에 대한 피해 보상은 형사미성년자의 보호자가 해야 한다. 또한 초등학생이 군용물을 절도한 것, 아군 항공기를 파괴한 것에 대해서는 군사재판을 받지는 않지만 보호자가 대한민국 국방부에 변상해야만 한다.

4. 원칙 및 특칙

촉법소년은 국가원수인 대통령을 살해해도 형사처벌을 받지 않는다. 형사미성년자 규정은 원칙적으로 예외없이 적용되며, 행한 범죄의 경중에 따라 배제되거나 하진 않기 때문이다. 즉, 촉법소년이 음란물 유포, 마약 유통, 성매매 알선, 성폭행, 강도, 존속살인, 방화, 연쇄살인, 심지어는 내란 등 사형에 준하는 강력범죄를 하였어도 가중처벌 되지 않으며 수백 수천 수만명을 테러로 죽여도 마찬가지다. 길거리에서 불특정 다수가 보는 도중 살인을 저지른 현행범이라거나 형법상 사형만을 구형하는 여적죄를 저질러 국가를 위기에 빠뜨려도 똑같다.

이러한 예외 없는 원칙 적용에는 이유가 있다. 어떠한 특별 상황, 심각한 결과가 나타났다고 하더라도 법률의 제정 취지와 논리에는 반하면 안되기 때문이다. 대통령을 죽이는 등 그 결과가 심히 중하다고 하여, 범죄를 저지른 당사자의 연령이 만 14세 미만이 아닌 건 아니다. 범행 당시의 책임능력은 여전히 처벌 불가한 수준이므로, 형사미성년자 제도가 내세우는 책임능력에서의 명분은 달라질 게 없으며, 이를 오로지 결과에 대한 대중적 감정만을 잣대로 예외적용을 하는 게 맞는 게 아니다. 사실 '책임능력이 처벌되지 않을 수준에 이르면 처벌하지 말아야 한다'라는 명제를 참이라 가정하고, 이를 전부 일관적이게 적용해야 한다면, 대통령을 죽인 경우에도 똑같이 적용되는 게 논리적이다. 이러한 원칙주의적 스탠스는 형법 전반에 깔려있는데, 무죄추정의 원칙, 증거재판주의나 소급효 금지의 원칙 등도 이와 같다. 아무리 범행이 확실해보이는 흉악 범죄자라도 합리적인 의심의 여지 없이 증명되지 않으면 처벌할 수 없다. 유죄가 거의 확정되었다고 하더라도 원칙적으로 무죄로 추정되기 때문에 피고인을 범죄자 취급하는 건 예외없이 불가능하며, 아무리 끔찍한 악행을 저질렀다고 하더라도 기존 법률로 처벌할 수 없다면 이후에 법을 개정하더라도 소급 처벌할 수 없다. 결과에 따라 옳고 그름이 달라지지 않는다는 법학적인 관점인 것이다. 이에 대해 융통성이 없는 법의 한계라며 비판하는 측도 있고, 법의 일관성과 언어논리적 형식을 따르자면 이런 해석이 더욱 정의에 부합한다고 보는 측도 있다. 판단은 각자의 몫.
담배사업법 제31조
담배사업법위반죄를 범한 자에 대해서는 「형법」 제9조, 제10조제2항, 제11조, 제16조, 제32조제2항, 제38조제1항제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정과 같은 법 제53조는 적용하지 아니한다. 다만, 징역형에 처할 경우 또는 징역형과 벌금형을 병과할 경우의 징역형에 대해서는 그러하지 아니하다.

형사미성년자에게 적용되는 특칙이 있는데, 쉽게 말해서 만 14세 미만인 자가 담배사업법위반죄를 범하면 징역에는 처할 수 없지만 벌금에는 처할 수 있다는 것이다.

이 조항이 여태껏 남아있는 이유는 담배가 가진 특수성에 관련한 것으로 보인다. 국가법령정보센터 담배사업법을 조회해 보면 알 수 있지만, 1장 3조[3]와 2장[4]이 통째로 지워지던 와중에도 31조는 그대로 살아남았다.

담배은 국민이 일반적으로 접할 수 있는 소모품 기호품 중에서도 특수한 지위를 가지고 있으며, 그중에서도 담배는 더 특수한 지위를 가지고 있다. 일반인이 실생활에서 쉽게 볼 수 있는 소매점 상품 중에서는 가장 특수한 지위를 가지고 있다 봐도 무방하다. 이를 증명하는 단적인 사례로 KT&G[5]가 있는데, 담배는 국가에서 전매했던 상품이며, 2018년 기준으로 봐도 담배 판매 허가를 받는 것이 술 판매 허가를 받는 것보다 훨씬 어렵다. 또한, 통신판매에서조차 담배와 술은 급이 다른데, 술의 경우 최소한 전통주들은 국내 인터넷 거래가 허용되며, 음식점에서 주문 배달도 가능하지만 담배는 종류와 상황을 막론하고 불가능하다.[6]

5. 관련 사건사고

만 14세 이상의 범행은 형사미성년자가 아닌 소년법과 관련된 사안이므로 기록하지 않는다.

6. 폐지 논란

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6.1. 헌법재판소 결정례

형법 제9조 위헌확인 등
[전원재판부 2002헌마533, 2003. 9. 25., 기각]

【판시사항】

14세 미만의 자를 형사미성년자로 규정하고 있는 형법 제9조가 청구인의 재판절차진술권 및 평등권을 침해하여 위헌인지 여부(소극)

【결정요지】

형법 제9조는, 육체적·정신적으로 미성숙한 소년의 경우 사물의 변별능력과 그 변별에 따른 행동통제능력이 없기 때문에 그 행위에 대한 비난가능성이 없고, 나아가 형사정책적으로 어린 아이들은 교육적 조치에 의한 개선가능성이 있다는 점에서 형벌 이외의 수단에 의존하는 것이 적당하다는 고려에 입각한 것이다. 그리고 일정한 정신적 성숙의 정도와 사물의 변별능력이나 행동통제능력의 존부·정도를 각 개인마다 판단·추정하는 것은 곤란하고 부적절하므로 일정한 연령을 기준으로 하여 일률적으로 형사책임연령을 정한 것은 합리적인 방법으로 보인다.

형사책임이 면제되는 소년의 연령을 몇 세로 할 것인가의 문제는 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량에 속하는 것인바, 형사미성년자의 연령을 너무 낮게 규정하거나 연령 한계를 없앤다면 책임의 개념은 무의미하게 되고, 14세 미만이라는 연령기준은 다른 국가들의 입법례에 비추어 보더라도 지나치게 높다고 할 수 없다는 점을 고려할 때 이 사건 법률조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 보기 어려우며, 따라서 청구인의 재판절차진술권이나 평등권을 침해한다고 볼 수 없다

재판관 전효숙의 보충의견

이 사건 법률조항이 입법자가 명백히 불합리하게 입법형성권을 행사한 것으로 보기 어려우므로 합헌이라는 다수의견에 원칙적으로 찬성한다.

그러나, 최근 들어 조기교육의 활성화와 교육제도의 발달, 물질의 풍요 등으로 인간의 정신적·육체적 성장속도가 점점 빨라지고 있으며, 범죄의 저연령화·흉폭화 등이 문제되고 있는 현실을 고려하면 통상 중학교 1-2학년까지의 소년에 해당하는 14세 미만이라는 책임연령은 이제는 현실적으로 높다고 하지 않을 수 없다.

그리고 이 사건 법률조항은 소년법상의 보호처분대상을 12세 이상으로 한정하고 있는 현행 법체계와 결합하여 범죄행위자가 12세 미만인 경우에는 피해자가 국가로부터 어떠한 보호도 받지 못하는 결과를 초래하고 있다. 12세 미만의 청소년범죄가 증가하는 추세에 있음에도 국가가 12세 미만의 소년의 범죄행위에 대하여 아무런 조치도 취하지 않고 방치하는 것은 범죄피해자의 생명·신체에 대한 보호의무를 완전히 저버리고 있는 것이며, 이는 범죄행위자의 나이에 근거하여 피해자에 대한 보호의 정도를 부당하게 차별하는 것이다. 이러한 점에서 범죄행위자의 연령으로 인하여 피해자가 생명·신체라는 기본권적 법익을 보호받지 못하는 일이 없도록 관련 형법 및 소년법규정을 재검토하고 이를 보완하는 입법적 시정조치가 있어야 한다.
헌법재판소에서는 책임주의 원칙에 따라 형사미성년자 제도는 정의에 부합하되, 그 기준을 어떻게 할 지는 입법자의 재량에 속하는 것이라고 밝혔다. 동시에 시대의 변화에 따라 어느 정도의 개정 조치가 필요하다는 견해를 드러냈다.

이 당시에는 보호처분 연령이 12세 이상이었으나 이후 법개정으로 10세 이상으로 하향되었다.

7. 기타

8. 해외사례

유엔 가입 190여개국 중 유일하게 UN 아동권리협약을 비준하지 않고 있는 미국의 경우, 주에 따라 다르긴 하지만[9] 무관용 원칙에 따라 청소년도 성인과 똑같은 처벌을 받는 경우가 있다.[10] 또한 최저 형사처분 연령이 없다[11] 보니 설령 8살 아이라도 경찰이 원하면 수갑을 채워 긴급체포하고 구치소에 일정기간 수감시킬 수 있다.[12]10살 미만의 아이도 형사 처벌을 완전히는 면할 수 없다는 것이다.

살인 등의 중죄는 성인과 동일한 일반 교도소에 수감이 되는 경우도 적은 편이 아니다. 다만 성인 교도소와 같이 수감되어도 성년이 될 때까지 성인 재소자들과는 분리되는 경우도 있다. 일단 최근에 들어서는 미성년자 범죄자들을 부트캠프 등의 훈련소로 보내는 듯하다.

미성년자에 대한 사형은 2005년 이후로는 하지 않고 있으며, 총기난사 같이 큰 범죄가 아닌 이상 무기징역을 선고하는 경우는 적은 편이다. 그마저도 20~30년이면 가석방 기회가 주어진다.

물론 금수저들은 돈을 이용해서 비교적 가벼운 형량을 받는 경우도 적지 않다. 애초에 미국은 유전무죄 무전유죄 성향이 강한 자본주의의 끝판왕인 국가이기 때문이다. 어션 카우치라는 미성년자 소년은 2013년에 맥주를 훔치고 운전을 하다가 4명을 죽게 만들었으며 심리에 문제가 있다는 것을 이용해 10년간 보호관찰형을 받았다. 2016년에 보호관찰 조건[13]을 위반한 것이 밝혀졌음에도 징역 2년밖에 선고되지 않았으며 2018년에 출소했다.

중국의 경우, 원칙적으로는 16세로 하나, 살인·중상해·상해치사·강간·강도·마약 밀매·방화·폭파·유독성 물질 투입 등에 한해 14세로 한다.

일본의 경우, 대한민국과 같이 만 14세 미만에게는 형사책임을 부과할 수 없다. 사카키바라 세이토 사건 이후로 16세에서 14세로 내려갔다.

독일의 경우, 대한민국과 같이 만 14세 미만에게 형사책임을 부과할 수 없다. 그야 그럴 것이 독일의 견진성사 연령이 우리 형법에 영향을 미쳤기 때문이다.

대만의 경우, 만 14세 미만에게 형사책임을 부과할 수 없다. #

노르웨이의 경우, 만 15세 미만에게는 형사책임을 부과할 수 없다.

프랑스의 경우, 만 13세 미만에게 형사처벌을 부과할 수 없다.

캐나다의 경우, 만 12세 미만에게는 형사처벌을 부과할 수 없다. # 2022년 12월, 토론토 노숙자 살인사건 범인이 12세를 넘었으므로 2급 살인 혐의로 송치되었다. #

북한의 경우, 조선민주주의인민공화국 형법에 14세로 규정되어 있기는 하다. 하지만 북한에서는 초법적 권력을 보유한 국가보위성 등의 비밀경찰들이 활동하는 등 사실상 형사법의 보장적 기능이 사문화된 수준이기에 이 규정 또한 당연하게도 전혀 지켜지지 않는다. 일반 범죄에 대해서 알려진 바는 없지만 정치범이라면 청소년이라도 잡히면 사형 혹은 로동교화형을 선고받아 정치범수용소로 직행이다.

이란, 이라크, 코스타리카[14]의 경우, 형사책임 최저연령이 없다.


[1] 활동정지, 계정삭제 등 [2] 차량 수리비는 몇백만 원은 보통이고 외제차 등 고가 차량이면 몇천만 원 이상은 된다. [3] "제3조(적용범위) ①담배와 유사한 형태의 것으로서 연초의 잎을 원료로 사용하지 아니하고 제조되어 끽연용으로 사용될 수 있는 것(이하 "담배대용품"이라 한다)은 담배로 보아 이 법을 적용한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 것을 제외한다. <개정 2007. 4. 11., 2011. 6. 7.>
1. 「 마약류 관리에 관한 법률」 제2조제2호부터 제4호까지에 따른 마약· 향정신성의약품 대마
2. 「 약사법」 제2조제4호 및 제7호에 따른 의약품 의약외품
②제1항의 규정에 불구하고 제19조·제25조의3 및 제27조의 규정은 담배대용품에 대하여 이를 적용하지 아니한다."
담배사업법 구판 2014.1.21. 개정 이유는 좌측 상단의 제정, 개정이유를 클릭하면 알 수 있다.
[4] 한국담배인삼공사에 관한 규정들이다. 2001년 4월 7일 담배인삼공사가 민영화되면서 통째로 삭제되었다. [5] 구.한국담배인삼공사, 전매공사, 전매청 [6] 다만, 술과 담배 판매는 모두 판매자 기준이므로 구입은 상관없다. 이는 술과 담배의 인터넷 해외직구가 가능한 이유이다. 해외 사업자에게 국내법을 적용할 수는 없고, 구매는 (제대로 통관절차를 거치면) 법에서 규정하지 않고 있기 때문이다. [7] 이건 외국인 부모들이 잘못 알고 있는 것이다. 촉법소년 본인에게의 형사적 책임만 면해지는 것이지 감독자들에게는 민사적 책임이 부과될 수 있다. [8] 대표적으로 대구 서구 존속살해 사건의 범인 형제의 경우 형은 아예 소년이 아니고 동생은 고등학생임이도 촉법소년 운운이 나왔다. [9] 주로 미국 남부 주들이 세계에서 가장 높은 수준의 엄벌주의로 유명하다. [10] 종신형 선고도 가능하다. 한때 가석방이 불가능한 절대적 종신형을 선고하기도 했으나 연방 대법원이 위헌으로 판결한 이후 지금은 살인 등 흉악범죄를 저지르는 미성년자에 대해 가석방이 가능한 종신형을 선고하고 있다. [11] 일부 주에서는 7세 미만에게 형사처분을 할 수 없다. [12] 물론 연방법상 형사미성년자가 규정되어 있지 않았지 주에서 주법으로 형사미성년자를 규정한다. 대개 7세부터 14세까지 규정한다. 다만 대부분의 주는 형사미성년자를 규정하지 않는다. [13] 술을 마실 수 없고 운전도 할 수 없으며 약물 복용할 수 없다. [14] #


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