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최근 수정 시각 : 2024-04-02 14:30:20

경합범

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형법 제1편 총칙
제2장 죄
제5절 경합범

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다. <개정 2004. 1. 20.>

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.[전문개정 2020. 12. 8.]

제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005. 7. 29.>
② 삭제 <2005. 7. 29.>
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.

제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.[전문개정 2020. 12. 8.]

1. 개요2. 종류
2.1. 실체적 경합범2.2. 상상적 경합범2.3. 구분
3. 처벌
3.1. 흡수주의3.2. 가중주의3.3. 병과주의
4. 예제5. 사례
5.1. 국내의 사례5.2. 외국의 사례

1. 개요

경합범( 競 合 犯)은 판결이 확정되지 않은 복수(複數)의 죄를 범한 경우, 혹은 그 죄를 말한다. 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 이전에 범한 죄 사이에도 경합범 관계가 성립한다.[1]

2. 종류

경합범의 종류에는 실체적 경합범과 상상적 경합범이 있다.

2.1. 실체적 경합범

각각의 행위로 인해 복수의 죄를 범하게 된 경우를 말한다. 좁은 의미의 경합범이 이에 해당한다. 이를테면 공문서를 위조하고, 이를 행사하였다면 공문서위조죄와 위조공문서행사죄가 따로 성립하게 되는 것과 같은 예가 있다. 판례에서 수식어를 빼고 그냥 '경합범'이라고 하면 이 경합범을 뜻한다.

2.2. 상상적 경합범

단 하나의 행위가 복수의 죄에 해당되는 경우를 말한다. 1타 2피 이 경우에는 가장 중한 죄에서 정한 형으로 처벌한다, 이는 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지로, 다시 말하면 수개의 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 각 법조중의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로, 이는 그렇게 보지 아니하면 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다 함이 무의미하게 되기 때문으로 대법원은 전체적 대조주의 원칙을 따르고 있다.

예를 들어서 물건을 부수려고 총을 한 발 쐈는데 물건도 부서지고 구경하던 사람도 죽었다면 중손괴치사와 총포화약법상 미허가소지의 상상적 경합이 된다. 총포화약법상 미허가소지가 10년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금이고, 중손괴치사 쪽이 3년 이상 징역[2]이므로 중손괴치사쪽 범위에서 형을 정한다. 물론 전과기록에는 모두 남는다. 따라서 상상적 경합에 해당하는 여러 죄라고 해도 유무죄 여부는 다 따져보아야한다.
선고할 수 있는 범위가 그렇다는거지 중한 죄의 경우는 상상적 경합이라고 해도 양형과정에서 고려한다. 보통 사람을 살해하면 특별한 경우가 없는 한 적어도 15년 이상은 선고한다. 하지만 다중이 있는 곳에서 폭탄을 터뜨려 동시에 많은 사람을 살해했다면 폭발물사용죄[3]와 여러 살인죄가 상상적 경합[4]이 되지만 사형도 충분히 가능하다.[5][6]

2.3. 구분

대반 1991. 6. 25. 91도643 판결에서 다음과 같은 구분을 하였다.

3. 처벌

경합범의 처벌 방법은 흡수주의, 가중주의, 병과주의가 있다. 형의 양정 문서도 참조할 것.

3.1. 흡수주의

가장 중한 죄에 정한 형 그대로 처벌하는 경우를 말한다.

대한민국 형법에서는 상상적 경합범이거나, 가장 중한 죄에 정한 형이 사형, 무기징역 또는 무기금고인 경우 흡수주의에 의해 처벌 수위를 결정한다.

예를 들어서 a.사형 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하는 죄와 b. 징역 3년 이하인 경우
1. a죄에서 징역형을 선택할 경우 후술하는 방식에 따라 5년 이상 33년 이하의 징역에 처할 수 있다.(형이 중한 a죄에 경합범 가중으로 5년이상 45년 이하이지만, 합산제한으로 5년 이상 33년 이하)
2. a죄에서 사형 혹은 무기징역을 택할 경우 b는 형량을 따져볼 필요없이 사형 혹은 무기징역을 선고하면 된다.(당연히 b죄가 유죄라는 전제하에)

두번째에 해당하는 게 흡수주의다. 즉, 핵노답+노답인 경우에는 핵노답을 선택할 수 밖에 없다는 뜻이다.[7]

3.2. 가중주의

가장 중한 죄에 정한 형을 일정 배를 가중해서 처벌하는 경우를 말한다. 다만 이것이 합산된 형량과 비교해서 높으면 합산된 형량으로 처벌한다.

대한민국 형법에서는 가중주의를 채택하고 있지만, 특별한 경우 병과주의에 의해 처벌 수위를 결정한다. 그 예외에 대해서는 아래 예 참고.

3.3. 병과주의

각각의 죄에 정한 형을 병과해서 처벌하는 경우를 말한다.

몇몇 국가[8]에서 징역 몇백 년이나 몇천 년같은 형이 나오는 게 이 병과주의를 채택하고 있기 때문이다. 다만 경한 범죄를 몇 건 저지르면 중범죄 한 건보다 형량이 높아지는 모순이 발생하기에 몇몇 국가에선 상한선을 둔다.

가중주의를 기본으로 하고 있는 대한민국 형법에서는 다음과 같은 경우 병과주의에 의해 경합범 처벌 수위를 결정하는 예외가 존재한다. (대한민국 형법 제38조 1항에 규정된 예외사항)
굳이 이런 경우에 해당하지 않더라도, 사실상 병과주의로 판결되는 범죄가 없지는 않다. 대표적인 사례가 바로 살인죄인데[9], 1명 당 형량을 매겨서[10] 2명 이상 살해했다면 그 형량이 2배, 3배가 되며 무기징역이나 사형이 선고될 가능성도 높다. 물론 이건 살해자 수에 따른 양형기준의 영향 때문인 것도 있다. 실제 판례도 2명 이상 살해한 사건에 대해서는 1명을 살해한 사건에 비해 압도적으로 높은 형량이 나온다.[11]

4. 예제

만약에, 이렇게 되어 있으면, 병과주의를 채택하는 경우 모두 합해서 징역 32년이 되지만, 가중주의를 채택하는 한국에서는 가장 중한 B죄의 형에서 1.5배까지 가중할 수 있으므로 징역 18년까지 선고할 수 있다.

하지만, 위의 예외에서도 나와있듯 가장 중한 죄의 형에서 1.5배를 가중한 게 각 죄의 형을 모두 합친 형량을 넘어가면 각 죄의 형을 모두 합친 형량을 상한선으로 해서 처벌해야 한다. 예를 들어, 이렇게 되어 있으면, 가장 중한 A죄의 형에서 1.5배를 적용하면 징역 7년 6월이 되겠지만, 각 죄의 합산 형량을 초과할 수 없으므로 이럴 때는 A죄와 B죄를 합친 징역 6년까지만 선고할 수 있다. (병과주의도 여기에선 6년이다.)

또 다른 경우로, 서로 다른 종류의 형이 경합하는 경우. 예를 들어, 이렇게 되어 있으면, 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하는 규정에 의해 B죄의 형량을 가중하여 징역 7년 6월까지 선고할 수 있고, 벌금 1,000만원을 병과하도록 되어 있다. (병과주의인 경우는 8년에 1,000만원 병과다.)

다만, 위의 예시가 상상적 경합범[12]이라면 첫 번째 예는 징역 12년까지, 두 번째 예는 징역 5년까지 선고할 수 있으며 세 번째 예는 금고 5년까지 선고할 수 있다.

5. 사례

5.1. 국내의 사례

2022년 발생한 청담동 스쿨존 사고의 가해자는 1심에서 실체적 경합범으로 판단받아 징역 7년을 선고받았지만, 2심에서 상상적 경합범으로 판단받아 징역 5년을 선고받았다.

2024년 1월에 발생한 이재명 피습 사건의 범인에게도 경합이 적용될 수도 있다고 한다. #

5.2. 외국의 사례

튀르키예의 경우 대륙법체계임에도 불구하고 가중주의와 병과주의 모두를 적용한다. 위의 예시를 튀르키예 법으로 적용하면 병과주의에 따라 징역 32년에다 형법 43조 1항(동일한 범죄행위를 상이한 시간에 동일 피해자에게 2회 이상 행한 경우 하나의 형이 집행된다. 그러나 이 형벌은 1/4 내지 3/4까지 가중처벌한다.)에 근거해 위 죄중 일부 혹은 전부를 가중처벌할 수도 있다. 가령 성폭행범은 튀르키예 형법에 의해 징역 12년 이상(102조)으로 처벌하지만 피해자가 2회 이상 상습 강간을 당한 경우 위 43조 1항이 적용되며 성폭행 도중에 발생하는 협박, 재물손괴, 폭행등도 별도의 범죄로 간주해 병과 및 가중처벌된다.

[1] 다시 말해서, 경합범 관계에 있는 둘 이상의 죄 중 하나가 먼저 판결이 확정되더라도 그 죄와 나머지 죄 사이에 이미 성립한 경합범 관계는 계속 유지된다는 뜻이다. 또한, 동일인이 범한 여러 죄 중 일부만 먼저 기소돼 확정판결을 받은 경우도 나중에 기소된 나머지 죄와 경합범 관계가 성립하는데, 이를 '사후적 경합범'이라고 한다. [2] 상한선은 가중사유가 없을 경우 30년, 있을 경우 50년. [3] 법정형이 살인죄보다 높은 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이다. [4] 살인죄는 생명과 같은 전속적 법익을 침해하는 범죄로서, 하나의 행위로 평가되더라도 판례에 의하면 실체적 경합범이 된다. [5] 살인을 2번 행한 경우 선고할 수 있는 형량은 실체적 경합으로 사형, 무기 또는 5년 이상 50년 이하의 유기징역 내에서 한도를 정한다.(한도가 달라지는 이유는 특강법 참조.) 하지만 살인을 한 번 행해도 피해자가 여러 명인 상상적 경합의 경우에는 법정형 자체는 여전히 사형, 무기 또는 5년 이상 30년 이하의 유기징역이다. 하지만 양형과정에서 참작을 하기 때문에 후자의 선고형이 더 높게 나오는 경우가 대다수다. [6] 다만 이는 극단적 인명경시 살인에 해당하여 무기징역 이상이 나올 가능성이 대단히 높다. [7] 단, 경한 죄일지라도 단기가 중한 죄보다 더 길다면, 장기는 중한 죄를 따라가고 단기는 경한 죄를 따라간다. 이것을 결합주의라고 한다. 예를 들어 현주건조물방화치사죄(사형, 무기 또는 7년 이상 징역)와 강도강간죄(무기 또는 10년 이상 징역)가 결합할 경우 사형, 무기 또는 10년 이상 징역이 되며, 이는 특가법상 보복살인과 동일하다. [8] 주로 영미법을 채택한 국가가 그렇다. [9] 현주건조물방화치사죄도 2명 이상 사망했다면 1명이 사망했을 때보다 평균 2배 이상의 형량이 나온다. [10] 물론 처단형 자체에 영향을 주지는 않는다. 하지만 선고형 자체는 n배로 증가한다. [11] 2명을 살해하고도 유기징역이 선고된 케이스인 가산동 연쇄살인 사건에서조차 45년 형이 나왔다. 1명을 살해했을 때는 대개 15~20년의 형량이 나온다는 점을 감안하면 실질적으로 병과주의에 해당하는 범죄인 셈. [12] 하나의 행위로 A, B, C, D죄를 동시에 범한 경우다. 예를 들어서 총을 한 방 쐈는데 그 한 방이 사람도 죽이고 뚫고 들어가서 창문도 깨고, 그 깨진 유리조각에 사람이 다치면, 총을 쏜 하나의 행동으로 살인죄, 재물손괴죄, 상해죄를 동시에 범하게 된다.(모든 결과가 고의라고 가정할 때) 이를 상상적 경합으로 처리한다.

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