중지미수

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1. 개요

2. 중지미수의 필요적 감면

• 형사정책설 : 범죄행위를 중지하면 처벌을 감경받을 수 있다는 정보를 알게 되면, 범행을 결의한 범죄자의 범죄발생률을 낮출 수 있다는 근거이다. 황금의 다리이론이라고 부르기도 한다. 그러나 '중지미수가 가장 약하게 처벌된다'는 정보가 일반인에게 많이 알려져있지 않기 때문에 설득력이 낮은 이론이다.
• 법률설 : 범죄를 하다가 자의로 중지한 사람에게는 위법성과 책임이 감경되거나 소멸한다는 입장이다. 학설적으로는 꽤나 그럴듯하게 들리기는 하지만 위법성조각과 책임조각이 인정된다면 그 사건은 무죄가 돼 버리기 때문에 유죄취지의 형의 면제와는 다르다는 맹점이 있다. 즉, 위법성과 책임이 소멸하는 경우라면 아예 무죄판결을 해야지 왜 유죄판결을 하냐는 것.
• 보상설 : 범죄자가 범행을 중지하면 법적 안정감과 법질서가 회복되므로 이를 공적으로 보상해주겠다는 입장이다. 준법사회를 만들어준 것에 대한 보답인 것. 그러나 형벌은 범죄예방이라는 형법의 목적을 달성하기 위해서인데, 이를 간과했다는 비판이 제기된다.
• 형벌목적설 : 형벌은 일반예방[2]과 특별예방[3]의 목적이 없어졌으므로 형을 감면한다는 것.
• 책임이행설 : 스스로 범죄실현을 예방하고자 하는 책임을 이행하여 기수를 방지하였으므로 형을 감면한다는 입장이다.

3. 중지미수의 성립요건

3.1. 학설

• 주관설 : 행위자의 주관적인 의사나 동기를 기준으로 구분한다.
• 심리설 : 자유롭게 선택하여 중지하였으면 중지미수, 심리적 강제로 어쩔 수 없이 하였다면 장애미수가 된다.
• 윤리설 : 윤리적 동기에 의한 중지라면 중지미수, 그 외의 동기라면 장애미수가 된다.
• 프랭크 공식 : 하고 싶지 않아서 중지한 경우라면 중지미수, 할 수 없어서 중지한 경우라면 장애미수가 된다.
• 객관설 : 외부적인 요인에 의해 중단하게 되면 장애미수가 되고, 내부적인 요인에 의해 중단하게 되면 중지미수가 된다고 보는 관점이다.
• 절충설(다수설 및 판례) : 객관설과 같이 내부적인 동기에 의해서 중지하면 중지미수가 될 수 있다고 보지만, 모든 동기가 중지미수의 요인이 되는 것은 아니다. 내부적인 동기 중에서도 사회적 통념상 장애로 볼 수 있는 타율적인 동기에 의한 중지라면 장애미수가 된다. 대표적으로 범행을 하려는데 창문이 퉁퉁거리는 소리를 듣고 경찰이 온줄 알고 범행을 중지한 경우. 실제로 이 경우에 퉁퉁거리는 소리가 단순한 바람 소리에 불과했다면 타율적인 동기에 의한 중지로서 장애미수가 된다.
• 규범설 : 형을 감경할 만한 보상할 가치가 있는 동기로 중지했다면 중지미수, 형을 감경할 만한 가치가 없는 동기로 중지했다면 장애미수가 된다. 이 관점은 정의의 구현에는 일치하지만, 조문[6]에 상응하지 않고, 보상할 만한 가치가 있는지를 평가하기가 곤란하다는 단점이 있다.

3.2. 객관적 성립요건

• 착수미수 : 범행의 종국적 포기와 결과가 발생하지 않으면 중지미수가 성립한다. 예를 들어, 칼을 꺼내 사람의 목에 칼을 댔다가 피해자가 갑자기 불쌍하게 느껴져 살인을 (종국적으로) 그만두는 경우에 중지미수가 된다.
• 실행미수 : 작위에 의한 직접적인 방지행위, 결과의 불발생, 방지행위와 불발생 사이의 인과관계가 있어야 중지미수가 성립한다.
• (1) 작위에 의한 직접적인 방지행위 : 피해자에게 칼을 찔러 상처가 난 상태에서 범행을 중지하려는 경우, 피해자를 병원으로 옮긴다거나 응급처리를 한다거나 하는 (사망의 결과를) 방지하려는 행위를 해야 중지미수가 된다. 작위이면서 직접적인 방지행위가 필요하므로 제3자가 구호행위를 하는 것은 방지행위가 아니다.[7]
• (2) 결과의 불발생 : 결과가 일단 발생하지 않아야 된다. 칼을 찔러서 구호하려고 했으나, 이미 피를 너무 많이 흘려 피해자가 사망한 경우에는 그냥 살인의 기수가 된다.
• (3) 방지행위와 불발생 사이의 인과관계 : 방지행위와 불발생 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 그런데 처음부터 불능미수가 된 경우에 중지미수가 성립할 수 있는지가 논란이 있다. 예컨대, 치사량에 미달하는 독을 타서 피해자를 죽이려고 했는데, 쓰러진 피해자를 보고 열심히 응급조치를 한 경우가 있다. 어차피 응급조치를 하지 않았어도 피해자는 죽지 않았을 것이므로(치사량 미달의 독) 엄밀히 보면 인과관계는 성립하지 않는다. 그러나 응급조치를 하지 않은 범죄자와 한 범죄자 모두를 동일하게 불능미수로 처벌하면 형의 균형이 맞지 않으므로 판례는 이 경우에 중지미수가 된다고 본다.[8]

4. 실패한 미수

5. 정범과 공범의 중지미수

5.1. 공동정범의 중지미수

• 예시 : 범죄자 A와 B는 피해자를 상해하려고 한다. A가 피해자를 포박하고 B가 피해자의 상해하려고 계획하였는데, A가 피해자를 측은히 여겨 피해자의 포박을 풀어 도망가도록 하였다

5.2. 간접정범의 중지미수

• 예시 : A는 B에게 총을 건네주며 "이 문에 총 한번 쏴봐"라고 하였다. 그런데 사실 문 뒤에는 피해자가 있었고 A는 이 사실을 알고 있었다. B가 총을 건네받고 문을 향해 총을 쏘려는데
• (1) A가 갑자기 마음을 바꾸어 총을 쏘지 말라고 했다.
• (2) B가 문 뒤에 인기척이 느껴져 발사행위를 그만두었다.

5.3. 교사범· 방조범의 중지미수

• 예시 : 범죄자 A가 피해자의 금품을 훔치려고 한다. 방조범 B는 망을 보면서 이를 돕기로 했다. 그런데
• (1) 범죄자 A가 갑자기 깨끗하게 살고자 하는 생각이 들어 훔치던 금품을 돌려놓고 달아났다.
• (2) 망을 보는 B가 이러면 안되겠다는 생각이 들어 망을 보는 행위를 그만두었고, A도 이에 범행이 어려워질거라 생각하여 절도행위를 중지했다.

6. 예비음모죄의 중지

• 예시 : 예비살인범 철수는 자신에게 돈을 안 갚는 영희에게 분노를 느껴 살해하려고 하였다. 살인 당일날 영희의 집을 방문하니 형편이 어려운 것이 느껴져 범행을 포기하고 돌아갔다.

• 긍정설 : 예비음모죄는 중지미수의 규정을 준용하여 형을 필요적으로 감면할 수 있다고 본다. 이 경우 살인예비음모죄의 중지미수가 되어 형이 감형된다.
• 절충설(다수설) : 판례의 입장처럼 예비음모죄의 일반범으로 처벌하되, 중지미수의 형보다 더 무거운 경우에는 더 가벼운 중지미수로 처벌한다. 예컨대, 살인예비음모죄로 처벌하면 징역 4년이고, 살인의 중지미수로 처벌하면 징역 3년을 부과한다는 판단을 하게 되면 중지미수에 해당하게 된다.
• 자수규정 준용설 : 예비음모죄의 경우 자수할 때에 필요적 감경하도록 하는데, 이러한 필요적 감경 규정을 유추적용[10]하자는 학설이다.

7. 판례

• 살인죄나 방화죄를 범하려고 하는 범죄자가 범행 도중에 피나 불길을 보고 겁을 먹은 경우가 있다. 이 때, 겁을 먹은 나머지 범행을 중지하는 경우에는 중지미수가 아닌 장애미수에 해당한다.( 97도957판결, 99도640판결)