mir.pe (일반/밝은 화면)
최근 수정 시각 : 2023-10-30 17:49:06

후견인

{{{#!wiki style="margin: -7px -10px;"
{{{#!wiki style="margin: -6px 0px; display: inline-table;" 		<tablebordercolor=#fff2e0,#333020><tablebgcolor=#fff2e0,#333020> }}} {{{#!wiki style="margin: -5px -2px; display: inline-table;" <tablebordercolor=#fff2e0,#333020><tablebgcolor=#fff2e0,#333020> }}}}}}
{{{#fff,#ddd {{{#!wiki style="min-height: 28px; margin: 0 -10px -5px;"
{{{#!folding [ 펼치기 · 접기 ]
{{{#!wiki style="margin: -6px -1px -11px" 		<colbgcolor=#e68808,#331D00> 총칙
總則篇 		법원 · 신의성실의 원칙 · 인 · 인격권* · 인격표지영리권* ( 초상권 · 음성권 · 성명권) · 법인 ( 이사) · 사단인 법인 · 비법인사단 · 물건 · 법률행위 ( 의사표시( 흠 있는 의사표시) / 대리( 표현대리· 무권대리) / 무효 / 무효행위의 전환 / 취소 / 부관 / 조건과 기한) · 기간 · 소멸시효 · 제척기간
물권편
物權篇 		물권 · 물권법정주의 · 물권적 청구권 · 변동 ( 등기 / 인도 / 소멸) · 점유권 ( 선의취득) · 소유권 ( 합유 · 총유 · 공유 · 부합 · 취득시효) · 지상권 ( 법정지상권 / 분묘기지권) · 지역권 · 전세권 · 유치권 · 질권 · 저당권 ( 근저당권) · 비전형담보물권 ( 가등기담보 / 양도담보 / 동산담보 / 채권담보)
채권편
債權篇 		종류 ( 특정물채권 / 종류채권 / 선택채권 / 임의채권 / 금전채권 / 이자채권) · 채무불이행 ( 선관주의의무 / 이행불능( 대상청구권) / 이행지체 / 불완전이행) · 채권자지체 · 사해행위 · 효과 (이행청구 / 강제집행 / 손해배상( 손해배상액의 예정)) · 보전 ( 채권자대위( /판례) / 채권자취소) · 다수채권관계 ( 분할채권 / 불가분채권채무/ 연대채무 / 보증채무) · 채권양도 · 채무인수 · 소멸 ( 변제( 대물변제/ 변제자대위) / 공탁 / 상계 / 경개 / 면제 / 혼동) · 지시채권 · 무기명채권
계약 (유형: 증여 / 매매 / 교환 / 소비대차 / 사용대차 / 임대차( 대항력) / 고용 / 도급 / 여행계약 / 현상광고 / 위임 / 임치 / 조합 / 종신정기금 / 화해 / 디지털제품*) · 담보책임 ( 학설 / 권리담보책임( 타인권리매매) / 하자담보책임 / 기타담보책임) · 동시이행의 항변권 · 위험부담 · 제삼자를 위한 계약 · 해제 · 해지
개별쟁점: 부동산 이중매매 / 명의신탁
사무관리 · 부당이득 ( 삼각관계의 부당이득 / 전용물소권) · 불법행위 ( 위자료 / 감독자책임 / 사용자책임 / 명예훼손) · 과실책임의 원칙 · 과실상계· 손익상계
친족편
親族篇 		가족 · 혼인 ( 약혼 / 이혼 / 사실혼 / 혼인무효 / 혼인취소) · 부모와 자 ( 자의 성과 본 / 친생자 / 양자 / 친양자 / 파양 / 친생추정) · 친권 · 후견 (미성년후견 / 성년후견 / 한정후견 / 특정후견 / 후견계약) · 부양
상속편
相屬篇 		상속 ( 상속회복청구권 / 상속인 / 공동상속 / 분할 / 승인 / 포기 / 재산의 분리) · 유언 ( 유증) · 유류분
부칙
附則 		확정일자
(* 민법 개정안의 내용)
공법 ｜ 행정법 ｜ 형사법 ｜ 민사법 ｜ 현행 법률
[[틀:대한민국 헌법|{{{#!wiki style="display: inline; padding: 2px 3px; border-radius: 3px; background: #e3f7f5; font-size: .9em;" 		}}}}}}}}}}}}


1. 개요2. 후견인의 선임과 사임, 변경
2.1. 후견인의 수와 자격2.2. 후견인의 결격사유2.3. 후견인의 선임
2.3.1. 최초선임2.3.2. 재선임2.3.3. 추가선임
2.4. 후견인의 사임2.5. 후견인의 변경
3. 가정법원의 후견사무에 관한 처분4. 후견인의 임무
4.1. 미성년후견인의 임무의 특색4.2. 재산관리
4.2.1. 재산조사와 재산목록 작성4.2.2. 재산관리권과 대리권4.2.3. 대리권의 제한
4.2.3.1. 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무의 부담4.2.3.2. 피후견인의 신상과 관련된 법률행위의 제한4.2.3.3. 이해상반행위4.2.3.4. 후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위4.2.3.5. 피후견인의 재산 등의 양수에 대한 취소
4.3. 신상보호
4.3.1. 신상감호권4.3.2. 신상감호권의 제한
4.4. 신분행위에 관한 권한4.5. 가족관계등록 또는 후견등기에 관한 의무
4.5.1. 미성년후견인의 신고의무4.5.2. 성년후견인등 및 임의후견인의 신청의무 등
5. 후견인의 권한 등의 변경6. 후견인의 보수와 사무비용7. 후견의 종료 등8. 관련 문서

1. 개요

후견인( 後 見 人)은 직역하면 '뒤를 봐 주는 사람'으로, 후견의 직무를 맡은 사람을 말한다.

대한민국 민법에 규정된 후견인의 기본 법리를 설명한다.

후견인에 관한 민법 규정의 준용체계를 보기 좋게 정리해 보면 아래와 같다.
미성년후견인ㆍ성년후견인 한정후견인 특정후견인
930②(후견인의 수)[1] 959의3② 959의9②
930③(후견인의 자격)[2]
936②(후견인의 재선임)
936③(후견인의 재선임)
936④(후견인 선임의 원칙)[3]
937(후견인의 결격사유)
938③(후견인의 신상감호권) 959의4② (해당 없음)
938④(후견인의 대리권 등의 변경) [4]
939(후견인의 사임) 959의3② 959의9②
940(후견인의 변경)
947(피후견인의 복리와 의사존중) 959의6 959의12
947의2(피후견인의 신상결정 등) (해당 없음)
949①(재산관리권과 대리권) [5]
949의2(후견인이 여러 명인 경우 권한의 행사 등) 959의12
949의3(이해상반행위) 959조의3②, 959의6[6]
950(후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위) 959의6
951(피후견인의 재산 등의 양수에 대한 취소)
952(상대방의 추인 여부 최고)
953(후견감독인의 후견사무의 감독) 959의12
954(가정법원의 후견사무에 관한 처분)
955(후견인에 대한 보수)
955의2(지출금액의 예정과 사무비용)
957(후견사무의 종료와 관리의 계산) 959의7 959의13
958(이자의 부가와 금전소비에 대한 책임)

다만, 민법 제920조 단서(즉, '피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다.') 및 위임에 관한 규정(민법 제681조, 제691조, 제692조)을 준용하는 규정은, 미성년후견인ㆍ성년후견인에 관한 규정을 한정후견인, 특정후견인에 관한 규정이 각각 준용함으로써 간접적으로 준용하는 것이 아니라, 해당 규정(민법 제681조, 제691조, 제692조)을 각각 직접 준용하고 있다.
미성년후견인 · 성년후견인 한정후견인 특정후견인
920但 949② 959의6[7] 959의12
681(후견인의 선관의무) 956
691(후견종료시의 긴급처리) 959 959의7 959의13
692(후견종료의 대항요건)

2. 후견인의 선임과 사임, 변경

2.1. 후견인의 수와 자격


임의후견인의 수와 자격에 관해서는 민법에는 규정이 없으나, 후견등기에 관한 법률이 임의후견인이 여러 명인 경우와 법인이 임의후견인인 경우를 전제로 한 규정을 두고 있다.

옛날에는 외국인은 후견인이 되지 못하는 것으로 해석되던 때도 있었으나, 현행법의 해석으로는 외국인도 후견인이 될 수 있는 것으로 풀이되고 있다.[8]

대한민국에서 법인이 후견인으로 선임된 유명한 예로서, 신격호의 한정후견인으로 사단법인 선(법무법인 원이 프로 보노 활동을 위해 설립한 비영리법인)이 선임된 것을 들 수 있다.

2.2. 후견인의 결격사유

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 후견인이 되지 못한다(민법 제937조, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항, 제959조의17 제1항).[9]
해석상 논란의 소지가 있는 규정들이 숨어 있지만 일단 법적으로 정해진 결격사유는 이러하다.

2.3. 후견인의 선임

가정법원이 성년후견인등을 선임할 때에는 피후견인의 의사를 존중하여야 하며, 그 밖에 피후견인의 건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인등이 될 사람의 직업과 경험, 피후견인과의 이해관계의 유무(법인이 성년후견인등이 될 때에는 사업의 종류와 내용, 법인이나 그 대표자와 피후견인 사이의 이해관계의 유무를 말한다) 등의 사정도 고려하여야 한다(민법 제936조 제4항, 제959의3 제2항, 제959의9 제2항).

임의후견인은 후견계약의 본인이 스스로 선택하므로 위와 같은 원칙이 적용되지 않는다.

미성년후견인은? 위 원칙이 준용되어야 할 것이나, 입법자가 하여간 명시적인 언급을 하지는 않고 있다.

대체적인 실무 경향은, 원칙적으로 청구인이 추천한 사람을 후견인으로 선임하되, 이해관계인 사이에 다툼이 있으면 제3자를 후견인으로 선임하고 있다.[12]

성년후견인등이 여러 명인 경우, 가정법원은 직권으로 여러 명의 성년후견인등이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정할 수 있다(민법 제949조의2 제1항, 제959조의6, 제959조의12). 법문에는 "정할 수 있다"라고 되어 있지만, 반드시 정하여야 하는 것으로 풀이된다.
다만, 임의후견인이 여러 명인 경우에는 후견계약에서 이를 정하여야 한다.

여러 명의 성년후견인등이 공동으로 권한을 행사하여야 하는 경우에 어느 후견인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 법률행위의 대리 등 필요한 권한행사에 협력하지 아니할 때에는 가정법원은 피후견인, 후견인, 후견감독인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 그 후견인의 의사표시를 갈음하는 재판을 할 수 있다(민법 제949조의2 제2항, 제959조의6, 제959조의12).

2.3.1. 최초선임

후견인이 처음 선임되는 사유는 후견의 종류별로 미묘하게 다르다.

2.3.2. 재선임

기존의 후견인이 없게 된 때에도 후견인을 다시 선임한다(임의후견인 제외).
그런데 결국 그 내용이 그 내용인데도 조문을 쓸데없이 제각각 만들어 놨다.

임의후견은 후견인이 없게 되면 후견 자체가 종료된다.

2.3.3. 추가선임

성년후견인, 한정후견인은 필요하면 추가로 선임할 수도 있다(민법 제936조 제3항, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항).

이에 반해, 미성년후견인이나 임의후견인은 추가선임이라는 것이 있을 수 없다.

2.4. 후견인의 사임

임의후견인 외에는, 후견인은 정당한 사유가 있는 경우에는 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있다. 이 경우 그 후견인은 사임청구와 동시에 가정법원에 새로운 후견인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제939조, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항).

그러나 임의후견인은 사임이라는 것이 있을 수 없고, 후견계약의 종료허가를 청구할 수 있을 뿐이다.

2.5. 후견인의 변경

임의후견인 외에는, 필요하면 후견인을 변경할 수 있다(민법 제940조, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항).

그러나 임의후견인은 변경이라는 것이 있을 수 없다. 당초의 임의후견인이 부적당하면 그냥 후견계약을 종료하든가 해야 한다.

3. 가정법원의 후견사무에 관한 처분

미성년후견과 성년후견등의 경우에 가정법원은 직권으로 또는 피후견인, 후견감독인, 제777조에 따른 친족, 그 밖의 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 피후견인의 재산상황을 조사하고, 후견인에게 재산관리 등 후견임무 수행에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(제954조, 제959조의6, 제959조의12).

임의후견에 관해서도 비슷한 제도가 있으나(제959조의16 제2항), 이는 임의후견인을 직접 터치하는 처분이 아니고 임의후견감독인을 터치하는 처분이다.

하여간 후견의 종류를 막론하고, 실무상 후견개시 심판이 있으면 직권으로 기본 후견감독사건을 개시한다(쉽게 말해서 후견개시 사건 외에 사건번호를 추가로 하나 더 딴다). 기본 후견감독사건은 특별한 사정이 없는 이상 해당 후견이 종료할 때까지 계속하고, 법원은 해당 후견이 종료하면 심판 없이 기본 후견감독사건 절차를 종료할 수 있다.

4. 후견인의 임무

친권을 행사함에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려하여야 하는바(민법 제912조 제1항), 이는 미성년후견인의 경우에도 마찬가지다.

성년후견인등은 피후견인의 재산관리와 신상보호를 할 때 여러 사정을 고려하여 그의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리하여야 한다(민법 제947조 전문, 제959의6, 제959조의12).
이 경우 성년후견인등은 피후견인의 복리에 반하지 아니하면 피후견인의 의사를 존중하여야 한다(민법 제947조 후문, 제959의6, 제959조의12).

임의후견인은 후견계약을 이행할 때 본인의 의사를 최대한 존중하여야 한다(민법 제959조의14 제4항).

미성년후견인과 성년후견인등은, 후견의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 후견사무를 처리하여야 한다(민법 제956조, 제959조의6, 제959조의12에서 각 제681조의 준용).[14]
이는 임의후견인도 마찬가지이다(민법 제681조의 적용).[15]

임의후견인의 임무는 후견계약에서 정한 바에 따르므로, 이하에서는 나머지 후견인들의 임무를 중심으로 본다.

4.1. 미성년후견인의 임무의 특색

미성년후견인은 친권을 행사한다는 점에서 성년후견인등과 차이가 있다.

이와 관련하여 일차적으로 주의할 점은, 미성년후견인은 어디까지나 친권자가 친권이 없는 한도에서만 친권을 행사한다는 것이다(민법 제946조).
예를 들어, 친권자들이 재산관리권ㆍ대리권만을 상실하였다면, 미성년후견인은 재산관리권ㆍ대리권만을 행사하며, 양육권은 여전히 친권자들이 행사한다.

그 다음으로 주의할 것은, 양육권을 행사하는 미성년후견인이라 하더라도, 친권자에 비해서는 권한이 제한적이라는 점이다.
즉, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제945조 단서).
후견을 받는 미성년자가 자녀가 있을 경우에는, 그 미성년자의 자녀에 대한 친권 역시 그 미성년후견인이 행사한다(민법 제948조).

4.2. 재산관리

4.2.1. 재산조사와 재산목록 작성

민법
제941조(재산조사와 목록작성) ① 후견인은 지체 없이 피후견인의 재산을 조사하여 2개월 내에 그 목록을 작성하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다.
② 후견감독인이 있는 경우 제1항에 따른 재산조사와 목록작성은 후견감독인의 참여가 없으면 효력이 없다.

제942조(후견인의 채권·채무의 제시) ① 후견인과 피후견인 사이에 채권·채무의 관계가 있고 후견감독인이 있는 경우에는 후견인은 재산목록의 작성을 완료하기 전에 그 내용을 후견감독인에게 제시하여야 한다.
② 후견인이 피후견인에 대한 채권이 있음을 알고도 제1항에 따른 제시를 게을리한 경우에는 그 채권을 포기한 것으로 본다.

제943조(목록작성전의 권한) 후견인은 재산조사와 목록작성을 완료하기까지는 긴급 필요한 경우가 아니면 그 재산에 관한 권한을 행사하지 못한다. 그러나 이로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

제944조(피후견인이 취득한 포괄적 재산의 조사 등) 전3조의 규정은 후견인의 취임후에 피후견인이 포괄적 재산을 취득한 경우에 준용한다.
얼핏 보기에는 별 것 아닌 듯하지만, 깊이 따져 보면 난해한 규정이다.

일차적으로 문제되는 것은, 민법 제941조 내지 제944조에서 말하는 "후견인"은 체계해석상 미성년후견인과 성년후견인만을 지칭한다는 사실이다.
나머지 후견인들에 대해서는 위 규정을 준용하는 규정이 없지만, 그렇다고 정말로 준용이 없다고 해석할 경우 뭔가 심히 골룸해진다는 것을 알 수 있다.

하여간 기본적인 내용은 이런 식이다.

4.2.2. 재산관리권과 대리권

성년후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다(민법 제938조 제1항).
미성년후견인은 법정대리인인 친권자가 없으면 역시 피후견인의 법정대리인이 된다(같은 항).
명문의 규정은 없지만, 한정후견인 역시 피후견인의 법정대리인이 된다.
특정후견인은 가정법원으로부터 대리권을 수여받았다면 법정대리인이 된다고 할 수 있다.
임의후견인은 본인으로부터 대리권을 수여받았다면 임의대리인이 된다고 할 것이다.

성년후견인이나 한정후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다(민법 제949조 제1항, 제959조의6). 그러나 이에 관해서는 매우 주의할 점이 있다.
'재산관리권ㆍ대리권 있는' 미성년후견인 역시 해당 권한을 갖는다(민법 제949조 제1항). 이 경우 원칙적으로 포괄적 재산관리권ㆍ대리권을 갖는다.

특정후견인 역시 가정법원으로부터 재산관리권 또는(and/or) 대리권을 수여받았다면 이를 행사할 수 있다.

임의후견인의 재산관리권과 대리권은 후견계약에서 정한 바에 의한다.

4.2.3. 대리권의 제한

4.2.3.1. 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무의 부담
미성년후견인, 성년후견인 또는 한정후견인이 피후견인을 대리하여 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(민법 제949조 제2항, 제959조의6, 제959조의12에서 각 제920조 단서의 준용).

특정후견은 피후견인이 동의해야 개시되고, 임의후견은 본인이 내용을 후견계약에서 정하기 때문에, 위와 같은 제한이 딱히 문제될 소지가 없다.
4.2.3.2. 피후견인의 신상과 관련된 법률행위의 제한
미성년후견인, 피성년후견인이나 피한정후견인은 피후견인을 대리하여 피후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제5항, 제959조의6).
4.2.3.3. 이해상반행위
미성년후견인, 성년후견인, 한정후견인과 그 피후견인 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 후견인은 가정법원에 그 피후견인의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제949조의3 본문, 제959조의3 제2항에서 각 제921조 제1항의 준용).

위 경우에 후견인이 그 후견을 받는 수인의 피후견인 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 가정법원에 그 피후견인 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제949조의3 본문, 제959조의3 제2항에서 각 제921조 제2항의 준용)..

다만, 후견감독인이 있는 경우에는 특별대리인의 선임을 청구할 필요가 없는바(민법 제949조의3 단서, 제959조의6), 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리하기 때문이다(민법 제940조의6 제3항, 제959조의5 제2항).

임의후견의 경우 역시 같은 이유에서(민법 제959조의16 제3항, 제940조의6 제3항) 특별대리인의 선임을 요하지 않는다.

특정후견인에 관하여서는 별다른 규정이 없는데, 이는 특정후견의 성질상 이해상반행위가 일어나기 어렵기 때문이 아닐까 한다.
4.2.3.4. 후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위
미성년후견인이나 성년후견인 또는 한정후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 피후견인의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제950조 제1항, 제959조의6).
그런데, 후견감독인만 없으면 후견인이 위와 같은 행위를 맘대로 할 수 있다는 것이 되기 때문에,[16] 개정법의 "후견감독인이 있으면"이라는 제한규정은 오류라고 까이고 있다.

후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(민법 제950조 제2항, 제959조의6).

후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 후견감독인의 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(민법 제950조 제3항, 제959조의6).

이에 따라 위와 같은 행위의 상대방의 지위가 불안정해지므로, 상대방으로서는 제한능력자의 상대방의 경우(민법 제15조)와 마찬가지로 최고권을 갖는다(민법 제952조, 제959조의6).
4.2.3.5. 피후견인의 재산 등의 양수에 대한 취소
미성년후견인이나 성년후견인 또는 한정후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수(讓受)하는 경우에는, 피후견인은 이를 취소할 수 있다(민법 제951조 제1항, 제959조의6).

이러한 권리의 양수의 경우 후견감독인이 있으면 후견인은 후견감독인의 동의를 받아야 하고, 후견감독인의 동의가 없는 경우에는 피후견인 또는 후견감독인이 이를 취소할 수 있다(민법 제951조 제2항, 제959조의6).

이 경우 역시 상대방으로서는 제한능력자의 상대방의 경우(민법 제15조)와 마찬가지로 최고권을 갖는다(민법 제952조, 제959조의6).

곱씹어 보면 뭔가 이상한 규정이지만, 일단 이런 게 있다고만 알고 넘어가자.

4.3. 신상보호

4.3.1. 신상감호권

피성년후견인이나 피한정후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피후견인이 동의할 수 없는 경우에는 후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다(민법 제947조의2 제3항, 제959조의6).

가정법원은 성년후견인이나 한정후견인이 피후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다(민법 제938조 제3항, 제959조의4 제2항).
환언하면, 성년후견인이나 한정후견인은 가정법원이 허여한 범위 내에서 피후견인의 신상감호권을 갖는다.

주의할 것은, 피성년후견인이나 피한정후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정한다(민법 제947조의2, 제959조의6). 따라서, 성년후견인이나 한정후견인의 신상감호권은 피후견인이 신상결정을 할 수 없는 경우에 이를 대신 결정할 수 있는 보충적 권한에 불과하다.

미성년후견인은 양육권을 행사할 친권자가 없는 경우에는 법률상 당연히 양육권을 갖는다. 이는 성년후견인, 한정후견인, 임의후견인의 신상감호권과 달리 보충적 권한이 아니다.

특정후견인에게는 가정법원이 신상감호권은 수여하지 못하는 것으로, 즉, 특정후견인은 신상감호권은 갖지 못하는 것으로 풀이된다(통설).[17]

임의후견인의 신상감호권은 후견계약에서 정한 바에 의한다.

4.3.2. 신상감호권의 제한

성년후견인 또는 한정후견인은 신상감호권과 관련하여 다음 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제2항, 제4항, 제959조의6).

4.4. 신분행위에 관한 권한

미성년후견인은 피후견인의 신분행위에 관하여 다음과 같은 권한을 갖는다.
성년후견인은 피후견인의 신분행위에 관하여 다음과 같은 권한을 갖는다.

4.5. 가족관계등록 또는 후견등기에 관한 의무

4.5.1. 미성년후견인의 신고의무

미성년후견인은 다음과 같은 가족관계등록신고를 할 의무가 있다.
여느 보고적 신고와 마찬가지로, 신고를 게을리하면 과태료의 제재를 받는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조).

4.5.2. 성년후견인등 및 임의후견인의 신청의무 등

성년후견인등 또는 임의후견인은 다음과 같은 후견등기신청을 할 의무가 있다. 특기할 것은, 미성년후견인과 달리 후견개시신청은 할 필요가 없다는 점이다. 후견이 개시된 경우에는 가정법원이 등기촉탁을 하기 때문이다.
위와 같이 등기를 신청할 의무가 있는 자가 정당한 사유 없이 기간 내에 등기신청을 하지 아니하면 50만원 이하의 과태료를 부과한다(같은 법 제44조 제1항).

그리고, 성년후견인등 또는 임의후견인은 등기에 착오가 있거나 빠진 부분이 있을 때에는 그 등기의 경정(更正)을 신청할 수 있다(같은 법 제30조 제1항).

후견등기와 관련하여 특기할 것은, 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제959조의19).

5. 후견인의 권한 등의 변경

후견인에 관해서 처음에 정한 사항 역시 가정법원의 심판으로써 변경될 수 있다.
다만, 임의후견의 경우에는 당초 정한 후견계약 내용의 변경을 변경하지 못한다. 가정법원이 이를 변경할 수 있는 제도도 없고, 당사자(본인, 임의후견인) 역시 변경하지 못한다. 굳이 변경하고 싶으면 후견계약 자체를 종료하고 다시 후견계약을 체결해야 한다.

구체적으로 변경의 대상인 사항을 나열해 보면 다음과 같다.[19]
이에 반하여 미성년후견인은, 그 권한은 정형화되어 있고(친권자가 없는 한도에서 친권을 행사), 1명만 존재하므로, 위와 같은 권한의 변경이 문제되지 않는다.

6. 후견인의 보수와 사무비용

미성년후견이나 성년후견등에서, 법원은 후견인의 청구에 의하여 피후견인의 재산상태 기타 사정을 참작하여 피후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 후견인에게 수여할 수 있다(민법 제955조, 제959의6, 제959조의12).
이러한 보수 수여 또한 가정법원이 후견인의 청구에 따라 심판을 함으로써 한다.

미성년후견이나 성년후견등에서, 후견인이 후견사무를 수행하는 데 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다(민법 제955조의2, 제959의6, 제959조의12).

7. 후견의 종료 등

미성년후견인이나 성년후견인등의 임무가 종료한 때에는 다음과 같이 관리의 계산 등이 문제된다.

후견인의 임무가 종료된 때에는 후견인 또는 그 상속인은 1개월 내에 피후견인의 재산에 관한 계산을 하여야 한다(민법 제957조 제1항 본문, 제959조의7, 제959조의13).
다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다(민법 제957조 제1항 단서, 제959조의7, 제959조의13). 이 허가를 받으려면 가정법원에 심판을 청구하여야 한다.

그런데, 이러한 계산은 후견감독인이 있는 경우에는 그가 참여하지 아니하면 효력이 없다(민법 제957조 제2항, 제959조의7, 제959조의13).

후견인이 피후견인에게 지급할 금액이나 피후견인이 후견인에게 지급할 금액에는 계산종료의 날로부터 이자를 부가하여야 한다(민법 제958조 제1항, 제959조의7, 제959조의13).
또한, 후견인이 자기를 위하여 피후견인의 금전을 소비한 때에는 그 소비한 날로부터 이자를 부가하고 피후견인에게 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(민법 제958조 제2항, 제959조의7, 제959조의13).

또한, 위임의 경우와 유사하게돈, 후견종료시에는 긴급처리 의무가 있고(민법 제959조, 제959조의7, 제959조의13에서 각 제691조의 준용), 후견종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다(민법 제959조, 제959조의7, 제959조의13에서 각 제692조의 준용).

8. 관련 문서

[1] 2인 이상이 선임될 수 있다는 것. [2] 법인도 선임될 수 있다는 것. [3] 피후견인의 의사 존중 등. [4] 준용규정은 없지만 변경이 불가능한 것은 아니다. [5] 특정후견인은 성년후견인과 달리 재산관리권과 대리권의 수여 여부가 선택적이어서 해당 준용규정이 없다. [6] 입법자가 준용규정을 만들다가 자기도 헷갈린 나머지 '준용하는' 규정을 이중으로 둔 것이다. [7] 민법 제959조의6은 제920조 단서와 제949조 제2항 단서를 모두 준용하고 있으나, 이는 입법자가 준용규정을 만들다가 자기도 헷갈린 나머지 '준용하는' 규정을 이중으로 둔 것이다. [8] 후견등기에 관한 법률 역시 이를 전제로 한 규정을 두고 있다. [9] 임의후견인에 관해서는 직접적인 규정은 없지만, 민법 제959조의17 제1항이 임의후견인이 결격사유에 해당한 때에는 임의후견을 개시하지 아니한다고 규정함으로써 간접적으로 결격사유를 규정하고 있다. [10] 금치산자나 한정치산자도 당연히 결격사유다. [11] 이 단서 규정은, 가령 피후견인의 배우자가 피후견인을 상대로 이혼 청구 소송 등을 하였거나 하고 있다는 이유만으로 피후견인의 직계비속은 후견인이 될 수 없게 되어 사안에 따라 구체적 타당성에 맞지 않게 된다는 반성적 고려에서 2016년 12월 20일 신설된 것이다. [12] 신격호에 대한 성년후견 사건에서도 그런 이유에서 제1심 법원이 제3자인 공익법인과 그 이사장을 공동후견인으로 선임하였다. [13] "가정법원은 민법 제959조의8에 따른 처분으로 피특정후견인을 후원하거나 대리하기 위한 특정후견인을 선임할 수 있다."(민법 제959조의9 제1항). [14] 특기할 것은, 미성년후견인은 친권자보다 재산관리에 관한 주의의무의 정도가 높다. 친권자의 경우에는 주의의무의 정도가 '자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의'에 불과하기 때문(제922조). [15] 후견계약 자체가 위임계약의 일종이기 때문이다. [16] 구법에서는 친족회의 동의를 받아야 하였다. [17] 입법과정에서 논란이 있었으나 결국 그와 같이 정하였다. [18] 후견인선임심판에 의한 가족관계등록부 기록은 후견인 본인의 신고나 관할법원의 촉탁에 의하여 행해진다. 2010년 법원행정처 발간 가족관계등록실무자료집(기재편) 135쪽을 참고할 것. [19] 제한능력자의 능력 범위 변경 문제는 논외로 하겠다.

분류