채권자취소권

1. 개요

민법 제406조(채권자취소권)
①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.
민법 제407조(채권자취소의 효력) 전조의 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.

채권자취소권(債權者取消權)이란 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자신의 일반재산을 감소시키는 법률행위( 사해행위)를 하였을 때, 채권자가 이를 취소하고 채무자의 재산을 회복시킬 수 있는 권리이다. 채권자대위권과 함께 책임재산의 보전을 위해 채권자가 행사할 수 있는 권리이다.

즉, 채권자취소권은 채무자의 자유와 이익, 거래안전 등을 희생하는 대신에 채권의 책임재산을 보전하고 유지하는 데에 목적이 있다. [1]

2. 법적성질

채권자취소권은 ① 채권자가 사해행위를 취소하고(형성권)[2], ② 책임재산을 반환(청구권)하는 권리인데, 이를 두고 채권자취소권의 본래 성질이 형성권인지, 청구권인지, 아니면 형성권과 청구권이 결합한 것인지에 대한 학설 대립이 존재한다. 판례는 채권자취소권에 형성권적 성질과 청구권적 성질이 모두 있다고 본다.(병합설)( 2007다84352판결)

따라서 채권자취소소송은 (1) 사해행위를 취소하고(형성의 소), (2) 원상회복을 청구하는 소(이행의 소)의 결합이 된다. 별개의 소송물이기 때문에 반드시 동시에 제기할 필요도 없으며, 취소소송에서 승소하더라도 원상회복 청구 소송에서 패소할 수도 있다. 다만, 취소소송을 승소하게 되는 경우에는 채권자 전체에게 이득이 있기 때문에, 원상회복 청구 소송이 패소된다고 하더라도 소의 이익 전체가 부정되는 것은 아니다.( 2011다60421판결)

채권자취소권은 소송법상 권리가 아니고 실체법상의 권리이다. 채권자취소권은 채권의 효력으로 인정된 것이다. 따라서 채권이 양도되면 그 권리도 이전한다.

2.1. 채권자대위권과의 비교

채권자취소권은 채권자대위권과 마찬가지로 채무자의 책임재산 보전을 목적으로 한다. 그런데 채권자대위권은 채무자가 본래 행사하여야 할 권리를 행사하지 않는 때에 채권자가 대신 행사하는 것이다. 그리하여 그것은 채무자나 제3자에게 미치는 영향이 적다. 그에 비하여 채권자취소권은 채무자가 제3자와 행한 완전히 유효한 법률행위를 취소하고 재산을 회복시키는 것이다. 따라서 채무자나 제3자에 대하여 재산상의 손해를 입히는 등 영향이 크다. 때문에 민법은 채권자취소권에 대하여 규제(단기의 제척기간, 소송만으로만 행사, 채권은 사해행위 전에 발생)를 많이 가하고 있다.

채권자대위권에 비해 요건이 완화된 것은 이행기만 해당된다. 채권자대위권은 이행기가 도래해야 하지만, 채권자취소권은 이행기가 도래하지 않아도 행사할 수 있다.

위의 내용을 표로 정리하면 아래와 같다.

<rowcolor=#fff> 성립요건	채권자대위권	채권자취소권
성질	일종의 법정재산관리권	형성권과 청구권의 결합
행사	재판상 및 재판 외에서 모두 행사가능	재판상으로만 행사가능
성립	피보전채권과 피대위권리의 선후여부는 묻지 않음	채권이 사해행위 이전에 형성되어 있어야 함[3]
이행기	피보전채권의 이행기가 도래해야 함	채권의 이행기가 도래하지 않아도 됨
무자력	금전채권 : 채무자의 무자력을 요함 특정채권 : 채무자의 무자력을 요하지 않음 [4]	채무자의 무자력을 요함
피보전채권	금전채권 및 특정채권	금전채권
제3자의 소멸시효 원용	불가능	가능
제척기간	없음	사해행위를 안 날로부터 1년 이내 사해행위로부터 5년 이내

3. 예시

갑은 을에게 1억원을 받을 채권을 가지고 있다. 즉, 을은 갑에게 1억원을 갚아야 한다. 그런데 을은 갚으라는 돈은 안 갚고 자기가 가진 유일한 재산인 시가 1억원 상당의 토지를 자신의 친구 병에게 헐값인 5천만원에 팔아버렸다. 그 결과 을은 경제적 무자력 상태가 되어 갑에 대한 채무를 이행할 수 없는 상태가 되어버렸다.

을이 병에게 토지를 헐값에 팔아버리는 이 행위는 채권자인 갑의 이익을 해치는 사해행위이며, 만약 을과 병이 이러한 사정을 알면서도 고의적으로 토지를 처분한 것이라면, 즉 사해의사까지 갖추었다면 비로소 채권자취소권의 요건이 만족된다. 이제 갑은 병을 상대로 소송을 제기하여 을과 병 사이의 처분행위를 취소하고 토지를 을에게 반환시켜 을의 무자력 상태를 해소할 수 있다.

위 관계를 도식화하면 아래와 같다. (채권자 → 채무자 관계, ↔ : 매매관계)

갑 [ruby(→, ruby=1억원 채권)] 을 [ruby(↔, ruby=거래행위)] 병

이 때 청구취지는 아래와 같이 나타난다.

피고 병과 소외 을 사이에 토지에 관하여 체결된 매매계약을 5천만 원의 한도 내에서 취소한다. 피고 병은 원고 갑에게 5천만 원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

이 때, 을과 병 사이의 계약 취소는 사해행위취소로서 형성소송에 해당하고, 갑이 자신에게 돈을 지급하라는 청구는 원상회복으로서 청구소송에 해당한다.

채권자취소권에서 쓰이는 용어는 다음과 같다.

피보전채권 : 채권자취소권을 통해 보전받는 1억원 채권
사해행위 : 채권자를 해하는 을과 병 사이의 거래행위
채권자 : 취소권을 행사하는 갑
채무자 : 피보전채권의 채무자 을
수익자 : 사해행위를 통해 이익을 보는 병
전득자 : 위 예시에서는 없다. 채권자취소권을 행사하기 이전에 병이 또다른 사람인 '정'에게 건물을 팔았다면, '정'이 전득자가 된다.

아래에서는 내용의 전개를 위해 위 예시를 그대로 사용한다.

4. 요건

민법 제406조(채권자취소권)
채무자가 ③채권자를 해함을 알고 ②재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 ①채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 ③그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

채권자취소권이 성립하려면 다음 세 가지 요건을 만족해야 한다. 아래의 요건을 결핍하면 청구는 기각된다.

① 채권자의 채권(피보전채권)이 존재할 것[5]
② 채무자가 사해행위를 할 것
③ 채무자와 수익자(or 전득자)가 사해의 사실을 알고 있을 것

이 중 ① 피보전채권의 존재와 ② 사해행위의 존재를 채권자취소권의 객관적 요건이라 부르고, ③ 채무자와 수익자(or 전득자)가 사해의 사실을 알고 있을 것을 채권자취소권의 주관적 요건이라 부른다.

채권자취소권은 오로지 소송으로써만 행사할 수 있는데 채권자취소권의 소를 제기하기 위해서는 다음 세 가지 요건을 만족해야 한다. 아래 요건들을 충족하지 못하면 소는 부적법한 소제기로 각하된다.

당사자적격. 즉 악의인 수익자 혹은 전득자만이 소의 피고가 된다. 따라서 채무자를 피고로 소를 제기하면 소는 각하된다.[6] 수익자나 전득자가 모두 피고가 될 수 있을 때에는 채권자가 상대방을 선택할 수 있다.
제척기간. 취소원인이 있음을 안 날로부터 1년 내, 법률행위(사해행위)가 있는 날로부터 5년 내에 제기해야 한다.
대상적격. 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위이다. 따라서 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 아니한다.

4.1. 피보전채권의 존재

채권자가 보전하여야 할 채권을 가지고 있어야 한다. 채권자의 채권과 관련하여서는 금전채권이 아닌 특정채권도 피보전채권이 될 수 있는지, 채권의 성립시기는 어떠한지, 그리고 채권의 변제기가 도래하여야 하는지 여부가 문제된다.

4.1.1. 피보전채권의 종류

금전채권과 특정채권을 모두 인정하는 채권자대위권과 달리, 채권자취소권에서는 원칙적으로 특정채권 자체의 보전을 위한 취소는 허용되지 않는다.( 2009다99129판결, 98다56690판결) 채권자취소권은 모든 채권자의 공동담보인 채무자의 재산의 감소를 방지'하기 위하여 부여된 것이기 때문이다.( 64다1483판결) 예를 들어, 위의 예시에서 채권자 갑이 을에게 금전채권이 아닌 아파트(시세 1억원) 소유권이전등기청구권을 갖고 있다고 해보자. 이 청구권은 을의 재산에서 1억원 내놓으라고 하는 것이 아닌, 아파트를 달라고 하는 채권일뿐이다. 즉, 을이 이 아파트를 5천만원에 팔아서 채무자의 재산은 감소되었지만, "아파트의 소유권을 달라는 권리" 자체는 을의 (금전)재산을 요구하는 권리는 아닌 것이다. 따라서 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채권자취소권을 행사할 수는 없다.

그렇다면 채권자 갑이 어떻게 아파트를 받을 수 있을지 궁금해질 수 있을 것이다. 채무자 을이 수익자 병에게 아파트를 헐값에 팔아버리고, 소유권이전등기를 마치는 순간[7] 이행불능에 해당하여 채권자 갑에게 손해배상청구권이 발생한다. 그리고 보통 이행불능의 손해배상은 이행이익이므로 시세 1억원의 손해배상청구권(금전채권)이 된다. 그리고 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것은 허용된다. 만약 을이 위의 사해행위를 한 이후 추가적으로 다른 사해행위를 하였다면(을의 귀중품을 다른 수익자인 영희에게 헐값에 파는 등), 이 손해배상청구권을 피보전채권으로 이 행위를 취소할 수 있다.

하지만 정작 문제가 되는 을-병 사이의 원래 사해행위는 취소할 수 없다.( 98다56690판결) 이는 손해배상청구권이 발생하기 이전에 이미 사해행위가 발생했기 때문이다. 시간 순으로 배열하면 다음과 같다.

<rowcolor=#fff> 시간순	1	2	3
계약	갑-을의 채권성립	을-병의 매매계약	병 명의로 소유권이전등기
법률효과	소유권이전등기청구권 (피보전채권)의 성립	사해행위의 발생	피보전채권이 손해배상청구권으로 변화

즉, 금전채권인 손해배상청구권이 발생하기 이전에 사해행위가 이미 발생하였으므로 아래의 성립시기 기준을 만족하지 않는다. 따라서 을-병의 매매계약을 원인으로 하는 사해행위는 취소할 수 없는 것이다. 게다가 성립시기의 예외가 되는 고도의 개연성도 이 사례에는 해당되지 않는다.

한편 소수설로 특정물채권의 실현 그 자체를 위하여서는 취소권을 행사할 수 없지만 공동담보의 보전을 목적으로 하여서는 행사할 수 있다는 견해도 있다.

4.1.2. 피보전채권의 성립시기

원칙적으로 채권자의 채권은 사해행위가 있기 전에 발생한 것이어야 한다.( 98다56690판결) 사해행위 이후에 발생한 채권은 사해행위에 의하여 침해될 수 없기 때문이다.

하지만 예외적으로 사해행위에 이후에 성립한 피보전채권도 인정하는 경우가 있다. (ⅰ) 사해행위 이전에 성립된 법률관계[8]가 있고, (ⅱ) 이로 인해 채권이 성립할 가능성이 높으며, (ⅲ) 실제로 그 채권이 성립할 때이다.( 97다34334판결) 대표적으로 보증채무로부터 발생한 구상권[9]이 있다. 보증인 갑이 주채무자 을을 보증해줬는데, 주채무자 을이 자신의 재산을 자신의 아버지인 병에게 증여한 경우가 대표적이다. 갑과 을은 보증인과 피보증인 사이의 관계이지만, 나중에 을이 돈을 못 갚으면 갑이 대신 변제해줘야 하고, 이로 인해 을에 대한 구상권이 발생할 가능성이 매우 높다. 그리고 나중에 진짜로 을이 돈을 못 갚아 갑이 을에게 구상권을 갖고 있다면 갑은 채권자취소권을 행사할 수 있다. 사해행위 이후에 피보전채권을 인정하는 판례로는 경개 [10]로 인한 구채무와 신채무의 보증인( 2001다81870판결), 보증채무의 구상권( 97다34334판결), 연대보증이 성립하기 직전[11]에 보증인이 재산을 처분한 경우( 2002다42957판결)가 있다. 반대로 기초 법률행위와 사후 채권관계의 개연성이 인정되지 않는 경우로는 신용카드 사용 이전의 사해행위( 2004다40955판결), 특정채권이 손해배상채권으로 변화되기 이전의 사해행위( 98다56690판결)가 있다.

사해행위 시점 이전에 피보전채권이 ‘성립’되었다면 피보전채권의 양도는 사해행위 이후에 발생하더라도 문제 없다. 예를 들어, 채권자 갑과 채무자 을의 채권이 2010년에 성립되었고, 을이 2015년에 사해행위를 했다고 해보자. 이후 사해행위 이후인 2020년에 채권을 양도해도 채권자취소권을 행사할 수 있다. 대항요건이 사해행위 이후에 갖추어도 채권자취소권을 행사할 수 있다.( 2004다5822판결) 다만, 채권양도 특성상 채무자에 대한 대항요건[12]이 갖추어지기 전까지는 제3자인 수익자(or 전득자)를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 없다.

4.1.3. 피보전채권의 변제기

피보전채권의 변제기가 도달하지 않더라도 채권자취소권을 행사할 수 있다. 별도로 변제기를 규제하는 조항은 없기 때문이다. 반대로 채권자대위권은 피보전채권이 변제기에 도달할 것을 요구한다.

더 나아가 조건부 채권이나 기한부 채권도 조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피보전채권이 될 수 있다.( 2011다55542판결) 이는 채무 이행을 구하는 것이 아니라, 채무자의 자력 감소를 방지하는 데 목적이 있기 때문이다. 특히, 조건이나 기한 모두 별도의 침해금지 조항이 있기 때문에[13] 당연히 침해금지를 목적으로 하는 채권자취소권을 행사할 수 있다. 다만, 장래의 정지조건이 성취되기 어렵다는 특별한 사정이 있다면 예외적으로 행사할 수 없다.

또한, 수익자(or 전득자)는 별도로 피보전채권의 소멸시효의 완성을 주장할 수 있다.( 2007다54849판결) 이는 채권자취소로 인해 직접 법률행위가 취소될 위험에 처한 사람이므로 소멸시효로 직접 이익을 받는 경우에 해당하기 때문이다. 반대로 채권자대위권의 경우 제3채무자가 피보전채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 없다. 소멸시효로 직접 이익을 받는 것은 피보전채권의 채무자밖에 없기 때문이다.

4.1.4. 담보 있는 피보전채권

저당권, 질권 등으로 담보되고 있는 채권은 담보물로부터 우선변제를 있으므로, 우선변제를 받지 못하는 부분에 한하여 채권자취소권이 인정된다.( 2000다63912판결, 2013다72169판결) 채권자 갑이 채무자 을에 대해 1억원의 채권을 가지고 있었는데, 을의 건물 Y에 대해서 7천만원만큼 선순위 근저당권을 설정했다고 해보자. 이 경우 우선변제를 받을 수 있는 부분은 7천만원이므로 나머지 3천만원의 한도 내에서만 채권자취소권 행사가 가능하다. 이 상태에서 을이 시세 1억짜리 토지 X를 5천만원에 처분하는 사해행위를 했다면, 전체를 취소하는 것이 아닌 3천만원만큼인 60%의 부분만 취소가 가능하다.

그렇다면 채권자 갑이 건물 Y에 후순위 근저당권을 설정한 경우에는 어떻게 될까? 이 경우 선순위 근저당권에 의해 우선변제받지 못한 금액이 있을 것이다. 채권자는 선순위 근저당권자에 의해 우선변제 받지 못한다는 것을 주장할 수 있으며, 이 때 증명책임은 채권자인 갑에게 있다.( 2009다30823판결)

한편, 인적담보에 해당하는 보증채무와 연대보증에 대해서는 보증인의 변제자력이 충분하더라도 전 범위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다. 인적담보에서 채권자에게 항상 우선변제가 보장되는 것은 아니기 때문이다.

4.2. 사해행위

채권자취소권이 성립되려면 사해행위가 있어야 한다. 어떤 행위가 사해행위인지에 대해서는 사해행위 문서 참조.

4.3. 채무자 등의 악의(사해의사)

크게 채무자의 사해의사 + 수익자(또는 전득자)의 악의로 나뉜다.

통정허위표시에서의 통정과 사해의사는 상당히 유사하지만, 내용적으로는 살짝 다르다. 사해의 의사란 채권자의 권리를 해하는 것인 반면에, 통정의 의사는 진의와 다른 것을 의미하기 때문이다. 그런데 통정허위표시와 사해의사가 중첩적으로 발생할 수 있는데, 이에 대한 내용은 사해행위 내용 참조.

4.3.1. 채무자의 사해의사

사해행위취소가 가능하려면, 채무자는 채권자를 해함을 알고 있어야 한다. 이를 '사해(詐害)의 의사'라고 하는데, '채권자를 해함을 안다'는 것은 적극적인 의욕이 아니고 소극적인 인식으로 충분하다. 특정한 채권자를 해한다는 것을 인식할 필요는 없고, 공동담보에 부족이 생긴다는 것(=일반적으로 채권자를 해한다는 것)을 알고 있으면 된다.( 2007다63102판결) 연대보증의 경우에는 그 요건이 더 완화되어 주채무자의 자산상태를 인식할 필요없이 자신의 재산이 연대보증채무를 담보하는데에 부족하다고 생각이 들면 사해의사가 성립한다.( 97다54420판결)

이때 사해의사에 대한 증명책임은 취소와 원상회복을 주장하는 채권자에게 있지만( 2003다60822판결), 채무자가 자신의 유일한 재산을 사해행위로 처분하는 경우(단순 매도나 담보권 설정)에 채무자의 사해의사는 추정된다.( 2010다12067판결, 2009다104564판결) 반대로 말하면 다른 재산이 있는 경우에는 여전히 사해의사는 추정되지 않고 채권자 측에서 입증할 필요가 있을 것이다.

사해의사의 판단기준은 사해행위 당시가 된다.( 2000다73377판결) 만약 사해행위 당시에 자신의 계좌에 많은 돈이 들어있는 줄 알아서 부동산을 무상으로 양도했는데, 나중에 알고보니 그 계좌에 들어있던 돈이 자신의 것이 아님을 안 경우에는 사해의사가 인정되지 않는다.

4.3.2. 수익자 또는 전득자의 악의

사해행위의 수익자(또는 전득자)가 사해행위 또는 전득 당시에 악의여야 한다. 즉 수익자만이 있을 때에는 그가 악의이어야 하고, 전득자도 있는 때에는 그들 중 적어도 하나가 악의이어야 한다. 여기에서의 악의란 '사해행위의 객관적 요건을 구비한 것에 대한 인식'을 말한다.( 2004다61280판결)

주의할 점은, 전득자에 대해 채권자취소권을 행사하고 싶다면 전득자가 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 사해성을 알고 있다는 것만 증명하면 된다는 것이다. 전득자가 수익자와 전득자 사이의 전득행위가 사해행위였다는 걸 알고 있었다는 걸 증명해야만 채권자취소권을 행사할 수 있는 것이 아니다.

예시로 들면, 채권자 A, 채무자 B, 수익자 C, 전득자 D가 있다고 하자. 사해행위 피해자인 A는 D에게 406조의 소를 제기하고 싶다. 그렇다면 D가 B와 C 사이의 법률행위가 사해행위라는 것을 알았다는 것만 증명하면 된다. D가 C와 D사이의 법률행위(= 전득행위)가 사해행위라는 걸 알았다는 것을 증명할 필요까지는 없다.( 2004다61280판결)

그리고 채무자의 처분행위가 사해행위에 해당하는 경우 수익자나 전득자의 사해의사도 추정된다.( 2006다5710판결) 따라서 대부분의 재판상에서는 사해행위만을 입증한다면 별도로 사해의사를 증명할 필요는 없다. 사해의사가 추정되는 경우 수익자와 전득자는 자신에게 사해의사 없음을 증명하여야 한다.( 2000다41875판결) 특히 대부분의 채권자취소소송은 수익자나 전득자가 채무자와 가족관계인 경우가 많은데, 이런 경우 채무자의 재산상태를 잘 알 수 있었을 것이므로 선의의 주장은 잘 받아들여지기가 어렵다.

악의의 판단시점은 수익자의 경우 수익자-채무자의 법률행위 시이고, 전득자의 경우 전득 당시를 기준으로 한다.

4.4. 제척기간

민법 제406조(채권자취소권)
②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.

채권자취소소송은 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있는 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다. 제척기간이므로 법원의 직권조사사항에 해당하며, 기간이 도과했다면 소는 부적법 각하된다.( 95다50875판결) 제척기간이 도과한 경우 피고인의 이익으로 취급되므로, 피고인이 제척기간 도과의 증명책임을 진다.( 2007다63102판결)

채권자취소소송은 그 상대성으로 인해 소송상대방 내에서만 효력이 발생한다. 즉, 수익자에 대하여 소송을 했다면 제척기간 내에 전득자에게도 소송을 해야한다.( 판결)

사해행위취소소송과는 별도로 원상회복청구 소송도 진행할 수 있고 이 둘은 다른 소송으도 할 수 있는데, 사해행위취소 소송을 이미 제척기간 내에 했다면 원상회복청구는 제척기간이 지난 뒤에 해도 무방하다.

법률행위가 있은 날(장기 제척기간)은 사해행위가 행해진 날을 기준으로 한다. 즉, 매매나 양도로 사해행위를 한 경우, 매매계약이나 증여계약을 맺은 시점이 사해행위 날짜가 된다.

그런데 취소원인을 안 날(단기 제척기간)에 대해서는 여러 판례가 있다.

4.4.1. 취소원인을 안 날

채권자가 취소원인을 안 날이라 함은 채권자취소권의 요건을 안 날을 뜻한다. 즉, 채무자의 사해행위 + 사해의사를 안 날부터 단기 제척기간의 기산점이 된다.

단순히 ①채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 안 것만으로는 부족하다.( 2003다40286판결) 그것이 ②채권자를 해하는 행위[14]임을 알아야 알고, 더 나아가 ③채무자의 사해의사까지 알아야 한다.( 2016다272311판결) 예를 들어, 채무자가 자신의 부동산을 친구에게 양도한 사실을 채권자가 알았다고 해보자. 이 사실 자체만으로는 사해행위를 알았다고 보기에는 부족하다. 실제로는 채무자의 재산상태가 많았다고 생각한 경우에는 채권자를 해하는 행위가 아니기 때문이다. 채무자가 부동산을 무상 양도한 뒤에 채무자의 남은 재산이 없었다는 것을 안 시점부터 제척기간의 기산점이 된다. 수익자와 전득자의 사해의사까지 알 필요는 없다. 채무자의 사해행위가 있다면 수익자와 전득자의 사해의사도 추정되기 때문이다.

취소원인을 안 날에 관한 주요 판례로는 아래가 있다.

채무자 소유 부동산의 가등기가 됨을 안 뒤에 가압류를 한 경우 : 채무자의 재산을 조사한 결과 채무자의 남은 재산이 없다는 것을 알고 가압류를 신청하였다면, 가압류 시점이 취소원인을 안 날이 된다.( 2001다11239판결)
수익자를 상대로 처분금지 가처분을 하기 전에 부동산 등기부등본을 발급받은 경우 : 등기부등본을 확인한 시점이 취소원인을 안 날이 된다. 즉, 등기부등본을 확인하면 채무자가 처분행위( 증여 등)를 했는지 안했는지 확인할 수 있으므로 처분금지가처분 시점이 아닌 등기부등본을 떼본 순간부터 취소원인을 안 날로 하는 것이다. ( 2006다46483판결)
채무자의 유일한 재산인 부동산을 처분한 경우 : 처분 사실을 안 시점부터 채무자의 사해의사도 확인된다. 이는 유일한 재산인 부동산을 처분할 경우, 사해의사도 자동적으로 추정되기 때문이다.( 2000다3262판결)
채무자의 금전증여행위를 명의신탁으로 오해한 경우 : 채무자는 수익자에게 금전을 빼돌린 사해행위를 했고, 수익자가 빼돌린 돈으로 자기 소유의 부동산을 샀는데[15] 채권자가 이를 오해하여 명의신탁을 했다고 생각한 경우이다. 이후 채권자는 처분금지가처분신청을 했는데, 이 같은 경우에는 취소원인을 알았다고 볼 수는 없다.( 2008다81398판결) 채권자가 안 사실과 실제의 사해행위가 다르기 때문이다. 만약 금전을 빼돌린 행위를 사해행위로 알았다면 채권자는 처분금지가처분이 아닌 가압류를 걸었을 것이다.
구체적으로 형성되지 않은 권리 : 특정 법원의 판단이 있기 전까지는 그 권리가 구체적으로 형성되지 않는 권리들이 있다. 대표적으로 부양료청구권이 여기에 해당한다. 부양료청구권은 가정법원의 심판이나 당사자의 협의로 인하여 그 구체적 권리가 확정되는데, 이 경우 제척기간의 기산점은 그 권리가 확정되는 시점이 아니라, 취소원인을 안 날로부터 시작한다.
채권양도 시에는 양도인과 양수인 중 양도인이 취소원인을 안 날을 기준으로 판단한다.( 2016다272311판결)
채권자취소권도 채권자대위권에 의하여 대위행사할 수 있는데 이 때에는 피대위채권자(채권자대위권에서의 채무자)를 기준으로 한다.( 2000다73409판결) 법률관계가 복잡하므로 채권자대위권/판례 문서 참조.
국가나 행정기관(행정청)이 원고가 되어 채권자취소소송을 제기할 때, 대통령이나 국세청장을 기준으로 삼을 것은 아니고 해당 기관의 추심 담당 직원을 기준으로 '안 날'을 판단한다.

5. 행사

5.1. 당사자

채권자취소권의 원고는 채권자가 된다. 다만, 여러명의 채권자가 따로따로 제소가 가능하다고 해도, 개인회생절차 하에서는 채권자가 취소소송을 제기할 수 없다. 예컨대, 채무자 을이 파산해서 개인회생절차에 들어갔다고 해보자. 이 경우 채권자는 갑뿐만이 아니라, 정, 무, 기 등등 많은 사람들이 존재할 수 있기 때문에 갑만이 원고가 되어 채권자취소소송을 제기할 수 없다는 것이다.

피고는 수익자와 전득자가 되며, 채무자를 상대로 하는 취소소송은 부적법 각하된다. 따라서 사해행위가 채무면제와 같은 단독행위인 경우에도 수익자만을 상대방으로 하여야 한다. 누구를 피고로 할지는 자유이지만, 선택한 피고에 대해서만 효력이 있다. 본래의 채무자에 대한 이행청구(갑과 을의 소송)와의 병합도 가능하며, 본래 채무자에 대한 이행청구에서의 승패 여부가 수익자나 전득자에게도 영향을 미치기 때문에 수익자 병이나 전득자 정도 여기에 보조참가할 수 있다.

채권자취소권 행사의 대상은 채무자와 수익자 간의 법률행위, 즉 사해행위이다. 수익자와 전득자 간의 법률행위는 대상적격이 없다. 따라서 채권자취소소송을 제기할 때 청구취지에 "채무자와 수익자 간의 법률행위를 취소하라"라고 기재해야지 "수익자와 전득자 사이의 법률행위를 취소하라"라고 기재하면 소 각하를 당하게 된다.

5.1.1. 당사자에 따른 효력

선택한 피고에 대해서만 효력이 있기 때문에 누구를 상대로 하느냐에 따라 그 방법이 달라진다.

예컨대, 아래와 같은 상황에서 을이 10억원에 병에게 부동산을 팔고, 다시 병이 정에게 10억원에 부동산을 팔았다고 해보자.

채권자 갑 [ruby(→, ruby=채권)] 채무자 을 [ruby(↔, ruby=1차 거래)] 수익자 병 [ruby(↔, ruby=2차 거래)] 전득자 정

즉, 현재 부동산의 소유자 명의는 전득자 정이다. 이 경우 케이스는 여러가지로 나뉜다.

(1) 병, 정 모두를 피고로 한 경우 / 병, 정 모두 악의인 경우

이 때에는 사해행위취소에 따른 효력이 병과 정 모두에게 적용되므로 둘 다에게 원상회복을 청구할 수 있다. 즉, 정에 대한 원물반환청구와 병에 대한 가액배상 모두 가능하다.

(2) 병만을 피고로 한 경우 / 병만 악의인 경우
이 때에는 병에게밖에 적용되지 않으므로 병에 대한 가액배상만이 가능하다.

(3) 정만을 피고로 한 경우 / 정만 악의인 경우
이 때에게는 정에게 밖에 적용되지 않는데, 정에 대한 원물반환청구가 가능하다. 그 대신 소유권이전말소등기를 하려면 중간에 껴있는 병을 어찌할 수 없기 때문에 말소등기청구만 가능하다. 따라서 채무자 명의로 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 하여야 한다.

(4) 이번에는 병이 부동산에 자기 명의의 저당권 5억원을 설정했다고 해보자. 병만을 피고로 한 경우 / 병만 악의인 경우
이 때에는 병에게 소유자 명의가 있는 경우인데, 이상한 저당권이 딸려 있는 경우이다. 이 때에는 병에 대해서 저당권이 부착된 채의 원물반환청구도 가능하지만, 이 경우에는 5억원을 손해를 본다 따라서 10억원 전체를 가액배상을 할 수도 있다.

(5) 이번에는 정이 부동산에 자기 명의의 저당권 5억원을 설정했다고 해보자. 정만을 피고로 한 경우 / 정만 악의인 경우
이 때에는 병에게 소유자 명의가 있는 경우인데, 정만이 저당권이 딸려 있는 경우이다. 이 때에는 정에 대한 저당권등기 말소를 청구하는 것이 이론상 가능하기는 하지만, 그렇게 말소된다고 하더라도 채무자 을의 재산이 회복되는 것이 아니기 때문에 별 실익이 없다. 따라서 이 때에는 저당권 가치인 5억원의 가액배상만을 요구해야 한다.

5.2. 행사의 방법

채권자취소권은 반드시 법원에 소를 제기하는 방법으로 행사하여야 하며, 소송상의 공격방법이나 방어방법으로 행사할 수 없다.( 2004다17535판결) 이와 같이 소제기의 방법으로만 행사하도록 하는 이유는 채권자취소권이 제3자의 이해관계에 영향을 크게 미치기 때문이다. 반대로 채권자대위권의 경우에는 재판상, 재판외 행사가 모두 가능하며, 항변으로 행사하는 것도 가능하다,

원상회복청구만을 하는 것은 불가능하다. 사해행위취소도 같이 해야 한다. 반면에 사해행위취소만 따로 하는 것은 가능하다.( 2001다14108판결)

보통은 원물반환을 청구하게 되는데, 원물반환이 어려워진 경우에는 가액반환을 요구해야할 수도 있다. 이 때에는 별도의 청구취지의 변경없이 그대로 가액반환을 내려도 된다.( 2002다41589판결) 원물반환의 청구취지 속에 가액반환도 포함되어 있기 때문이다.

사해행위 취소소송 중에 피보전채권을 추가하거나 교환하더라도 소의 변경이 아니다.( 2001다13532판결) 원래 민사소송 중에는 소송의 목적물을 마음대로 변경할 수 없다. 그러나 채권자취소소송의 경우의 목적물은 사해행위이지, 피보전채권이 아니므로 이를 추가해도 무방하다는 것이다. 즉, 예컨대 채권자 갑이 갖고 있던 피보전채권이 5억원이었다가 나중에 숨겨놨던 채권 2억원을 추가하더라도 가능하다. 이 경우에 제척기간 준수는 처음에 제기했던 5억원짜리 소를 기준으로 한다. 즉, 소송의 기준은 사해행위가 된다.

그래서 원물반환을 구한 뒤에, 이를 다시 가액반환으로 내용을 거는 소송은 소의 이익이 없어 각하된다.( 2004다54978판결) 예컨대, 1억원짜리 부동산매매를 취소하여 돌려받으려고 했는데, 모종의 이유로 원물반환이 막혀버린 경우. 이 때에는 별도로 가액반환을 신청할 수는 없고, 일반적인 이행불능에 따른 대상청구권으로 그 수익을 받아낼 수 있다.( 2010다71431판결)

5.3. 중복제소

원칙적으로 여러명의 채권자가 있더라도 그 중 한 채권자가 채권자취소소송을 제기할 수 있고, 다른 채권자가 채권자취소소송 중에 별도로 소를 제기할 수도 있다. 즉, 중복제소에 해당하지 않는다.( 2007다84352판결) 그런데 이 경우 이중배상의 문제가 발생할 수 있다. 예컨대, 채권자 A(1억원), B(2억원), C(1억원)가 있고, 채무자와 수익자 간에는 2억원 상당의 사해행위가 있다고 해보자. 수익자가 B와의 소송에서 패소해서 수익자가 2억원을 돌려줘야 하는데, B에게 다 돌려주면 나중에 A와 C에게 돌려줄 금액이 없어져 난감해진다. 이 때에는 청구이의로 이중지급을 거부할 수 있다. 즉, 'A와 C도 같이 소송 중이므로 너에게 2억원 다 못돌려주겠다'라고 항변하는 것이다. 만약 A와 C가 소송 중이지 않다면, 법원이 채권액에 비례하여 안분한 금액대로 반환을 명한다. 예컨대, 여기서 B에게는 1억원의 반환을 명할 것이다.

만약 어느 채권자가 승소판결을 받아서 재산회복을 마쳤다면, 다른 채권자가 제기하는 소송은 중첩되는 범위 내에서는 권리보호의 이익이 없어서 각하된다. 위의 예시를 다시 활용해보자. B가 수익자를 상대로 승소하여 2억원의 범위를 취소하고 1억원을 받아냈다. 이 경우, 나머지 1억원은 어차피 B에 의해서 취소되었기 때문에 나중에 채권자 A나 C가 찾아와서 "채무자와 수익자 간의 사해행위를 취소해주세요"라고 해도 소의 이익이 없어서 각하된다.

이는 나중에 해당 부동산의 시가가 높아져도 마찬가지이다.( 2004다65367판결) 예를 들어, 위의 예시에서 B가 사해행위를 취소한 뒤에 수익자가 갖고 있던 재산의 가치가 2.5억원으로 늘어났다고 해보자. 이 경우 A와 C는 나머지 5천만원에 대해서도 취소할 수 있을 것 같지만, 판례는 B가 확정판결을 받은 시점에서 이미 2억원으로 취소범위가 적용되었기 때문에 또다시 가액배상을 내릴 수는 없다고 한다.

5.4. 행사의 범위

취소의 범위는 자신의 채권액을 그 한도로 한다. 예를 들어, 채권자 A(1억원), B(2억원), C(1억원)가 있고, 채무자와 수익자 간에는 현재 2억원 어치의 부동산 증여의 사해행위가 있다고 해보자. 이 경우, 채권자 A는 1억원의 범위 내에서만 취소할 수 있다.

다만, 목적물이 불가분이거나 다른 채권자에게 배당을 요구할 것이 명백할 때에는 자신의 채권액을 초과할 수도 있다. 예를 들어, 위의 사례에서 2억원이 부동산이 아닌 예술작품이라고 해보자. 이 경우, 예술작품을 50%로 쪼개서 취소할 수는 없기 때문에, 그냥 2억원 전체에 대해서 취소해야 한다.

피보전채권액의 산정시기는 원칙적으로 사해행위 시를 기준으로 한다. 즉, 사해행위 이후에 더 채권을 가져도 취소의 범위로 넣을 수는 없다. 애초에 채권자취소소송의 목적이 사해행위 이전의 채권의 보호이기 때문이다. 그러나 사해행위 이전에 가졌던 채권액에 포함된 이자나 지연손해금 역시 보전되는 채권 범위 내에 포함된다. 지연손해금의 경우에는 기존 채권액에서 발생한 성질의 것이기 때문이다.

가액배상을 명할 때에는 장래이행에 구하는 소에 해당하여 소촉법에 따른 이율을 적용받지 않고, 민사 법정이율인 5%만 적용된다.( 2000다3583판결)

6. 원상회복

6.1. 원물반환

원물반환을 원칙으로 하고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란할 때에만 가액반환을 예외로 한다.( 2009다1045464판결) 단순히 물리적, 절대적인 불능뿐만 아니라, 거래상의 관념이나 경험법칙에 의한 불능도 여기에 포함된다. 예컨대, 예술작품을 빼돌린 사해행위의 경우, 예술작품이 불타서 소실되어 버린 경우(절대적 불능)에도 가액반환을 할 수 있지만, 단순히 제3자에게 팔아버린 경우에도 이행불능이 되므로 원물반환이 안 된다.(거래상의 불능)

상장주식의 경우에는 주식시장에서 언제든지 다시 구매할 수 있으므로 가액반환이 아니라 원물반환의 대상이 된다.( 2007다21818판결)

조금 특이한 경우로는 공평의 관념에서 원물반환이 불가능한 경우도 있다. 예컨대, 다음의 상황을 생각해보자.

채무자 을에게는 10억원짜리 건물 X가 있었는데, 여기에 근저당권이 3억원이 설정되어 있었다. 그리고 이 건물을 수익자 병에게 팔아 사해행위를 하였다. 병은 피담보채무를 모두 변제해 근저당권을 말소시켰다. 이 때, 을의 채권자 갑이 사해행위 취소소송을 걸어 해당 매매를 취소시켜버리고, 건물 X를 자신의 소유로 하였다.

위의 예시에서 사해행위 이전의 채무자 을의 공동담보는 7억원이었다. 부동산 가액 10억원 중 근저당권 3억원은 저당권자를 위한 우선변제 채무이기 때문이다. 그런데 나중에 취소소송을 겪다보니 채권자 갑은 근저당권이 없는 10억원을 획득하게 되었다. 우리 민법은 당사자가 억울한 일이 없도록 하긴 하지만, 누군가가 원인 없이 이득을 보는 것도 막도록 한다. 즉, 채권자 갑에게 건물 X의 소유권을 넘겨준다면, 갑은 아무런 원인 없이 꽁돈 3억원을 먹게 되므로 이는 공평의 원칙에 반한다. 따라서 판례는 이런 경우에 7억원만큼의 가액배상을 하도록 한다. 꼭 수익자 병만이 저당권을 소멸시켜버릴 필요는 없다. 소멸원인이나 변제자는 묻지 않는다는 것이다.( 2000다66416판결)

이미 저당권이 설정되어 버린 경우에 저당권이 부착된 원물 반환을 구할 수도 있다. 예컨대 이번에는 다음과 같은 상황이 있다고 해보자.

채무자 을에게는 10억원짜리 건물 X가 있었고, 이 건물을 수익자 병에게 팔아 사해행위를 하였다. 병은 새로운 사람 정에게 5억원의 근저당권을 설정해주고 5억원을 받아갔다. 이 때, 을의 채권자 갑이 사해행위 취소소송을 걸어 해당 매매를 취소시켜버리고, 건물 X를 자신의 소유로 하였다.

이 때, 전득자 정이 선의라고 해보자. 그렇다면 정의 근저당권설정행위는 취소해버릴 수 없다. 이런 경우, 갑에게는 두가지 선택이 있는데, (1) 건물 X에 저당권이 부착된 상태로 반환받는 방법(5억원)과, (2) 가액배상으로 공동담보액인 10억원을 받는 방법이다. (1)의 방법은 부동산 자체는 얻을 수 있지만 5억원밖에 받지 못하며, 반대로 (2)의 방법은 10억원을 온전히 배상받을 수 있다. 누구라도 (2)의 경우를 택할 것 같지만, 꼭 필요한 부동산의 경우 (1)의 방법을 사용하는 사람도 있을 것이다. 이처럼 손해를 감수하고 (1)의 방법을 선택했다면 추가적으로 5억원을 더 챙겨갈 수는 없다.

원물반환 시에는 별도로 사용이익이나 임료 등을 청구할 수 없다. 사해행위의 목적은 취소채권자가 그 부동산을 받아내려는 것이 아니라 채무자에게 그 소유권을 회복시켜줘 책임재산을 확보하겠다는 데에 있기 때문이다. 따라서 단순한 수익금인 사용이익을 청구할 수는 없다.( 2007다69162판결)

6.1.1. 원물반환의 예시

부동산 : 부동산을 원물반환할 경우, 소유권이전말소등기를 할 수도 있지만, 진정명의회복을 위한 소유권이전등기도 가능하다.( 99다53704판결) 당연하지만 채권자 갑의 이름으로 옮길 수는 없고, 채무자 을에게 옮기는 것일 뿐이다.
채권 : 이미 추심이 완료된 경우에는 가액배상밖에 못 받지만, 추심 전이라면 수익자 소유의 채권을 채무자에게 넘기면 된다. 이 때 채권양도에 따라 양도통지도 청구가 가능하다.( 97다8687판결)
동산 : 채권자 자신에게 직접 인도할 수도 있다.( 99다23468판결) 금전도 마찬가지이다.
가등기 : 해당 가등기를 말소해버리면 된다. 가등기담보라든가, 저당권 말소 등의 사정은 중요치 않다.( 99다20612판결)
근저당권 : 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기를 거친다.( 2006다43620판결)

저당권과 달리 가압류는 부동산의 가치에 어떠한 영향도 주지 못한다. 저당권의 피담보채권액은 우선변제권이 있지만 가압류의 피담보채권에는 우선변제권이 없기 때문이다. 예컨대, 10억짜리 건물에 3억짜리 저당권이 설정되어 있다면 해당 3억원은 반환범위에서 공제되어[16] 나중에 저당권을 말소시켜도 7억원의 가액배상만을 주장할 수 있다. 반면에 10억짜리 건물에 3억짜리 가압류가 걸려있다면 해당 3억원은 반환범위에서 공제되지 않는다. 즉, 이 경우에는 3억원의 가압류 채권을 모두 변제해도 그냥 10억짜리 부동산을 돌려줘야 된다.

마찬가지의 의미로 채권의 양도도 사해행위가 되므로, 해당 채권을 추심하여 채무자에게 돌려줬다고 해서 원상회복이나 가액반환의 범위에서 제외되지 않는다.( 2012다211판결 예컨대, 채무자가 갖고 있는 100만원짜리 채권을 자신이 대신 양수한 다음에 이를 추심하여 100만원을 얻고 다시 채무자에게 갖다 바친 경우가 있다. 이 경우에도 어차피 100만원의 범위 내에서 사해행위가 이루어졌으므로, 이후 반환되었는지의 여부와 관계없이 다른 채권자들은 100만원의 취소가 가능하다.

6.2. 가액배상

원물반환이 현저히 곤란하거나 불가능해질 때 가액배상을 활용하며, 공평의 견지에서도 가액배상이 인정되기도 한다. 목적물의 이행불능에 대한 고의나 과실은 불문한다.( 97다58316판결)

예를 들어서, 채무자와 수익자가 사해행위로 매매예약을 해서 가등기를 했다고 해보자. 이후 가등기가 다른 사람에게 넘어가고, 본등기가 되고... 이러한 복잡한 사정이 있어서 결국 수익자가 가등기를 말소할 수 없다고 해보자. 이런 경우에는 일단 사해행위인 매매예약을 취소하게 되고, 가등기를 말소할 수는 없으므로 수익자에게 가액배상을 명령하여 직접 취소채권자에게 줄 수 있도록 해야 한다.( 2012다952판결)

취소가 있어야 가액배상이 가능하므로 가액배상에는 가집행을 할 수 없다.

가액배상액은 (1) 사해행위 당시의 공동담보가액, (2) 취소채권자의 피보전채권액, (3) 수익자나 전득자가 받은 이익[17] 중 적은 금액이 된다. 예컨대, 채무자의 총 재산이 5억원, 취소채권자의 피보전채권액이 7억원, 수익자가 받은 이익이 3억원이라고 해보자. 이 경우 수익자가 받은 이익 중 3억원만 반환하면 된다. 예외적으로 (2) 취소채권자의 피보전채권액의 경우, 다른 채권자가 배당참가할 것 같은 경우에는 본인의 범위를 초과하여 취소채권을 행사할 수 있다. 예컨대, 채권자 A(1억원), B(3억원)이 있고, 채무자와 수익자 간 사해행위 5억원 어치를 취소한다고 해보자. 이 때, B는 원래 3억원까지만 취소할 수 있는 것이 원칙이지만 A가 배당에 참가할 가능성이 높을 때에는 4억원까지 취소가 가능하다.( 2007다40802판결)

그런데 저당권이 설정된 부동산에 대해서는 조금 더 복잡하다. 이 경우 원칙적으로 사실심 변론 종결 시를 기준으로 그 부동산의 가액을 선정한다. 예컨대, 10억원짜리 부동산에 대해서 (사해행위 이전에) 3억원짜리 근저당권과 4억원짜리 근저당권이 잡혀있다고 해보자. 이 경우, 사해행위 시점을 기준으로 3억원(=10억원 - 3억원 - 4억원)의 공동담보액밖에 없었으므로 나중에 저당권이 말소된 거랑은 관계없이 3억원만큼이 그 대상이 된다. 대신 사실심 변론 종결 시에 부동산의 현 시세가 12억원으로 뛰었다고 해보자. 이 경우, 가액산정액은 결국 5억원(=12억원 - 3억원 - 4억원)이 된다.( 98다41490판결) 물론 부동산의 가치만 변하는 것이 아니라, 피담보채무액도 증감할 수 있으므로 나중에 근저당권 등이 감액되면 이 또한 사실심 변론 종결 시에 반영된다.

공동저당권의 경우에는 해당 부동산의 가치에 비례하여 안분된다.( 2012다77891판결) 예컨대, 위의 예시에서 3억원짜리 근저당권이 사실은 다른 20억짜리 부동산과의 공동근저당이 있었다면, 1:2로 나누어 위 사건 부동산에 안분되는 근저당권은 1억원에 불과하다. 대항요건을 갖춘 임차인의 우선변제권도 저당권과 같은 기능을 하여 가액배상에서 제외대상이 된다.( 99다51197판결)

선의의 제3자가 취득하는 경우라면, 증여세액이나 취득세액을 가액배상액에서 빼지는 않는다. 즉, 각종 세금은 수익자가 내야 한다.( 2003다40286판결)

대신 경매절차로 들어가는 집행비용 등은 공제한다.( 2008다26360판결) 이들은 무엇보다 경매에 있어서 최우선적으로 변제되는 금액들인 만큼, 채권자취소권에서도 가장 먼저 변젷고자 하는 금액인 것이다.

여러 수익자를 상대로 할 때에는 각각에 대해서 피보전채권액 전체 범위만큼 취소가 가능하다. 예컨대, 피보전채권액이 2억원이고, 수익자 C, D, E를 상대로 사해행위 취소를 할 때에는 각각에 대해서 2억원씩 취소가 가능하다. 법원은 굳이 다른 소송의 결과를 참작할 필요도 없고, 개별 사안에 대해 개별적으로만 판단하면 된다.( 2006다1442판결)~~피보전채권액을 훨씬 초래하는 거래가 정말로 사해행위에 해당하는지는 논외로 하고~~ 이 경우 피보전채권액(2억원)보다 원상회복금액(6억원)이 훨씬 커지게 되는데, 이런 경우에도 사해행위취소가 가능하다고 본다. 즉, C, D, E의 행위가 사해행위였다면, 분명 다른 곳에서도 소극재산이 있었을 것이기 분명하기 때문이다. 어차피 확보해야할 책임재산이라면 미리미리 재산을 확보해둘 명분이 있는 것이다.

7. 효과

7.1. 상대적 무효

판례는 사해행위취소의 효과는 소송 상대방에 대한 관계에서만 상대적인 효력을 미친다고 하여 상대적 무효설의 입장을 취하고 있다.( 2004다49532판결) 예를 들어, 채권자 갑이 을(채무자)과 병(수익자)을 상대방으로 하여 채권자취소소송을 하여 승소했다고 해보자. 그런데 병이 이미 다른 사람인 정(전득자)에게 매매물건을 팔아버렸다. 이 경우, 매매행위취소는 갑과 을, 병 사이에서만 효력이 있는 상대적 무효이기 때문에 전득자인 정으로부터 물건을 얻어올 수는 없다. 이 경우, 채권자 갑은 다시 악의의 전득자 정에 대하여 소송을 제기해야 한다.

따라서 채권자는 채무자를 상대방으로 사해행위취소의 소를 제기할 수는 없다. 그 소송에서 이기더라도 수익자나 전득자를 상대로 취소의 효력을 주장할 수는 없기 때문이다. 그래서 채권자취소의 소송은 악의의 수익자나 전득자를 피고로 해야 하며, 그 둘중 누구를 상대로 할지는 채권자의 선택이다.

한편, 수익자와 전득자 간의 행위, 이른바 전득행위에 대한 취소소송은 대상적격 자체가 흠결된다. 법률효과가 매우 강력한 취소를 먹이는 셈이니, 그 효과를 제한하려고 하는 것이다.

7.2. 원상회복 이후의 채무자의 책임재산

책임재산이 채무자로 복귀된 뒤에는 모든 채권자의 책임재산이 된다. 다만, 사해행위 이후에 새로 들어온 채권자는 해당 재산을 공동담보로 파악하지 않았으므로 원상회복의 효력을 받지는않는다.( 2009다18502판결)

또한 보통은 수익자 역시 채권자가 되는 경우가 많은데, 원상회복의 효력에는 해당 수익자도 포함된다.( 2003다15907판결) 따라서 수익자도 그 배당을 요구할 권리가 있다. 즉, 자기가 토해낸 재산을 다시 자기가 일부 주워서 가져가는 것...

취소 이후의 소유권은 여전히 수익자에게 존재한다.( 2013다206313판결) 즉, 취소판결은 상태에서 등기는 채무자에게 복귀하지만, 채무자 명의의 등기는 사실상 등기만 그렇게 해둔 것이고 실제 소유권은 수익자에게 있는 것이다. 이 때의 부동산의 지위는 사실상 채권자의 책임재산이 되기 때문에, 언제든지 강제집행의 대상이 될 수 있는 위험한 위치에 있는 것이다. 만약 이 상태에서 채무자가 ~~정신 못 차리고~~ 다시 한번 더 부동산을 처분해도 무권리자의 처분이 되어 타인권리매매로 효력이 없다. 이 때 채권자는 강제집행을 위한 말소등기청구로 다시 채무자 명의로 회복하면 된다.

나중에 강제집행 당해서 남은 부분이 있더라도 이는 채무자에게 속하지 않고 다시 수익자나 전득자의 소유로 돌아간다. 예컨대, 채권자 A가 피보전채권(3억원)을 보전하기 위하여 수익자 C를 상대로 예술작품(시세 5억원)[18]의 매매행위를 취소하여 강제집행을 통해 3억원을 받아갔다고 해보자. 이 때 나머지 2억원은 수익자 C에게 속하지 채무자 B가 갖는 것이 아니다.

7.3. 채권자에 대한 효과

채권자는 채권자취소소송에서 승소하더라도 우선변제권이 있는 채권자가 아니라 단순 일반채권자에 불과하므로 여러 채권자와 공평하게 강제집행한 금액을 배분받는다. 물론 원상회복의 목적물이 금전이거나 가액반환을 받는 경우, 채권자는 상계를 주장해 사실상의 우선변제를 받을 수 있다.

만약 채무자가 그 재산을 회복하여 채무초과상태에서 벗어나게 된다면 채권자취소권도 그 효력을 잃게 된다. 이 때에는 채권자취소권도 소멸된다.

채권자취소소송을 걸어도 소멸시효는 중단되지 않는다. 채무자에 대해서 권리를 행사해야 그 소멸시효가 중단된다고 볼 수 있는데, 채권자취소소송은 원칙적으로 수익자와 전득자를 상대로 거는 소송이기 때문이다.

7.4. 수익자와 전득자

수익자와 전득자의 입장에서 보면 좀 억울할 수도 있을 것이다. 채무자에게 책임재산을 증여받은 경우라면 몰라도, 제값주고 산 수익자나 전득자는 그 금액만큼 손해를 보게 된다. 예컨대, 채무자가 3억짜리 건물을 3억원에 팔아서 수익자가 잘 가져갔는데, 여기서 채권자가 다시 취소소송을 걸어 가액배상으로 3억원을 토해낸 경우, 수익자는 결과적으로 3억원을 손해보게 된 셈이다.

이 때에는 채무자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다. 물론 채무자가 무자력인 경우가 99%이므로 실상은 거의 못 돌려받는다고 보면 된다. 게다가 이러한 부당이득반환청구는 원칙적으로 사해행위 이후에 발생한 채권에 불과하므로 위의 강제집행에서도 뜯어낼 수 있는 돈이 없다... 물론 수익자가 채권자의 지위에 있다가 사해행위로서 대물변제를 받은 경우에는 취소소송에서 채권자로서의 지위가 부활하여 다시 파이를 나눠먹을 수는 있다.( 2003다15907판결)

7.5. 가액반환의 효과

가액반환 시 채권자는 직접 그 금액을 수령할 수 있는데, 이 경우에는 상계를 통해 사실상 우선변제 받는 효과를 갖게 된다.( 2007다84352판결) 채권자취소소송을 통해 수고한 만큼 그만큼 더 이익을 주는 것이다. 반대로 수익자의 경우에는 이러한 형태의 상계를 주장할 수 없다.( 99다63183판결) 채권자취소소송에서 수익자는 악의이므로 수익자를 보호할 필요성은 낮은데, 오히려 상계를 통해서 수익자의 재산을 보호해주는 것은 공평에 어긋나기 때문이다. 여기에 더해서 취소채권자를 상대로 직접 안분액의 분배를 받는 것도 허용되지 않는다.( 2000다44348판결) 즉, 수익자는 강제집행을 통해 울며겨자먹기로 원상회복을 받는 수밖에 없다. 그런데 이는 사실 일반채권자도 마찬가지로 다른 채권자도 취소채권자를 상대로 직접 안분액을 청구받을 수는 없다.( 2007다37837판결)

8. 기타

근저당권과 양도계약이 같이 맺어진 경우에, 앞선 근저당권의 사해행위 여부에 따라 뒤의 양도계약의 성질이 달라지는 경우가 있다. 예컨대, 3억원짜리 건물 X가 있다고 해보자.(공동담보가액 : 3억원) 여기에 근저당권을 3억원을 설정해버리는 행위는 공동담보가액을 0원으로 만드므로 당연히 사해행위가 된다. 그리고 이렇게 근저당권을 맺은 상태에서 이 건물 X를 제3자에게 양도해버리면 이 역시 사해행위가 된다. 문제는 원래대로라면 어떤 건물 A(시세 5억원, 근저당권 5억원)가 있다고 했을 때, 채무자가 이 건물을 처분하는 것은 자유이다. 해당 건물 A에는 공동담보라고 부를 만한 가치가 없기 때문. 즉, 위 건물 X의 양도가 사해행위인지 판단하기 위해서는 해당 근저당권에 3억원을 박아버린 행위가 사해행위인지의 여부에 따라 달린다는 것이다. 이런 경우에는 그 날짜 여부와 관계없이 권리보호의 이익이 있다고 보아 각하 판결을 내리지 않는다.( 2011다75232판결)

학설 중에는 담보책임을 인정하는 견해도 있다. 채권자취소소송에서 승소하여 수익자 또는 전득자가 원물반환하거나 가액배상하게 되는 경우, 수익자는 채무자에 대해, 전득자는 수익자에 대해 담보책임을 청구할 수 있다는 것이다. 담보책임은 매수인의 선의를 요구하는데, 채권자취소권의 피고적격이 있는 수익자이거나 전득자라면 이미 악의의 수익자이거나 전득자이기 때문에 선의의 매수인이 아니므로 매도인(채무자 혹은 수익자)에게 매도인의 담보책임을 물을 수 없다는 설이 있기는 하다. 하지만 채권자취소소송에서의 선의, 악의란 추정된 악의이기 때문에, 매도인의 담보책임에서 매수인에게 요구되는 선의, 악의와는 다르다고 보아야 할 것이다. 따라서 제570조의 담보책임을 물을 수 있다. 정 제570조 담보책임을 물을 수 없다면 제576조의 담보책임을 요건을 확장하여 물을 수 있다고 본다.

[1] 같은 목적의 제도로 채무자회생 및 파산에 관한 법률의 부인권이 있다. 부인권에서는 관리인이나 재산관리인이 부인권을 행사하는 주체가 된다. [2] 의사표시만으로 법률효과가 발생하는 권리를 뜻한다. [3] 사해행위 이전에 기초가 된 법률행위가 있고, 이로 인해 채권-채무관계가 발생할 가능성이 높은 경우에는 예외적으로 채권자취소권을 인정한다. [4] 피보전채권과 피대위채권의 관련성이 크거나 담보적 성격이 강한 일부 금전채권도 무자력 요건을 요하지 않는다. [5] 채권자대위권에서는 피보전채권가 존재하지 않을 경우 청구가 각하되지만, 채권자취소권에서는 청구기각요건이다.( 98다56690판결) 이는 제3자소송담당인 채권자대위권과 달리, 채권자취소권은 채권자 자신의 권리를 행사하는 것이기 때문. [6] 채권자취소의 효력이 상대적이기 때문이다.(상대적 무효설) 만약 채무자에게 소를 제기하게 된다면, 상대적 무효에 따라 취소의 효력을 수익자나 전득자에게 주장할 수 없게 된다. 즉, 채무자를 상대로 승소하더라도 실질적으로 취소가 불가능해 소의 이익이 없다. [7] 매매계약을 맺을 당시는 아직 소유권이 이전되지 않았으므로 이행불능이 아니다. [8] 다만, 준법률관계나 사실관계이더라도 채권성립의 개연성이 있다면 널리 인정된다.( 2002다42957판결) [9] 보증인이 주채무자의 돈을 대신 갚았을 때, 보증인이 주채무자에게 '자신이 갚은 액수만큼 토해내라고 할 수 있는 권리'를 말한다. [10] 원칙적으로 경개가 발생하면 기존 채무에 있는 항변권이나 담보 등은 이전되지 않는다. [11] 엄밀히 말해 계약이 성립되지 않았으므로 법률관계는 아니지만, 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계라고 보아 사실상 법률관계에 포함된다고 보았다. [12] 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙 [13] 민법 제148조(조건부권리의 침해금지) 조건있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다. 제154조(기한부권리와 준용규정) 제148조와 제149조의 규정은 기한있는 법률행위에 준용한다. [14] 즉, 공동담보가 부족해지게 되거나, 이미 부족한 공동담보 상태를 악화시키는 행 [15] 즉, 흔히 말하는 계약명의신탁이 아닌 금전증여 이후 신탁관계 없이 수익자 명의로 부동산을 구매한 것이다. [16] 당연하지만 사해행위 이전에 성립된 저당권이어야 한다. [17] 취득 당시의 목적물 가액이며, 처분을 통해서 받은 금액이 아니다. [18] 불가분이므로 전체 행위를 취소해야 한다.

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