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최근 수정 시각 : 2024-02-11 10:25:44

무권대리

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1. 개요2. 계약의 무권대리
2.1. 무권대리의 추인권2.2. 상대방의 철회권2.3. 무권대리인의 책임
3. 단독행위의 무권대리

1. 개요

제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

[ 제131조~제136조 펼치기 · 접기 ]
제131조(상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.
제132조(추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
제134조(상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.
제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.
제136조(단독행위와 무권대리) 단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 대리권없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.

대리권이 없는 자가 대리한 것을 무권대리라 한다. 무권대리는 대리권이 없이 행하여진 대리행위이므로 그 행위의 법률효과가 본인에게 귀속되지 않는 것이 원칙이다. 또한 본인의 이름으로 행한 것이므로 그 효과를 대리인에게 귀속시킬 수도 없기 때문에, 법률행위 자체가 무효가 된다. 그리하여 무권대리의 경우에는 무권대리인과 상대방 사이의 불법행위 및 채무불이행의 문제만 남게 된다.

그런데 이를 전적으로 불법행위라고 한다면 대리라는 제도는 상대방에게 굉장히 위험한 것이 되어 이를 전혀 이용하려고 하지 않을 것이다. 그래서 민법은 본인의 이익을 부당하게 침해하지 않으면서 대리제도에 실효성을 유지하기 위해서 무권대리를 다음과 같이 규율하고 있다.

무권대리의 경우 두가지 개념으로 나뉘는데, 넓은 의미의 무권대리는 대리인의 대리권이 없음을 전제로 하고, 이는 또다시 표현대리가 인정되지 않는 좁은 의미의 무권대리와 표현대리로 나뉜다. 좁은 의미의 무권대리는 다시 계약에서의 무권대리와 상대방 있는 단독행위에서의 무권대리로 나뉜다.

2. 계약의 무권대리[3]

제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

계약에서 좁은 의미의 무권대리는 무효가 원칙이다. 다만, 절대적 무효인 아래의 단독행위에서의 무권대리와는 다르게 추인권 및 철회권, 책임조항을 두고 있어 상대방을 보호할 수 있는 유동적 무효이다.

2.1. 무권대리의 추인권

제131조(상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.
제132조(추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.
제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

무권대리행위라도 본인이 그 효과를 원할 수도 있기 때문에, 민법은 본인이 원하는 경우에 그것을 추인하여 대리행위는 소급하여 유권대리가 될 수 있도록 한다.

추인의 법적 효과에 대해서는 해당 문서를 참조.

제132조에 의하면, 추인은 무권대리인, 상대방, 상대방의 법률 승계인 등에게 할 수 있지만, 상대방에게 하지 못하면 선의의 상대방에게는 추인의 효력이 없다. 이는 상대방의 철회권에 있어서 문제가 된다. 상대방은 거래를 원할텐데 굳이 철회권을 보장해도 되느냐는 의문이 있을 수 있다. 하지만 거래 상황이 바뀌면서 계약의 유불리가 변경될 수 있기 때문에 상대방의 철회권을 보호해줄 필요가 있어야 한다.

남편(본인) 몰래 아내(대리인)가 매수자(상대방)에게 남편 소유의 건물(시가 5억)을 매도했다면, 이 대리행위는 원칙적으로 무권대리로서 무효이다.[4] 하지만 시간이 지난 뒤에, 건물의 시가가 급락하여 2억원으로 가라앉았다. 남편 입장에서는 해당 매매계약을 인정하면 5억원을 그대로 받을 수 있기 때문에 해당 매매계약을 추인했다. 그런데, 추인 행위를 대리인인 아내에게만 한다면, 상대방에게는 그 효력이 없다. 이 때문에 상대방은 철회권을 행사할 수 있다.

제133조에 의하여 추인은 소급하여 유권대리행위가 된다. 단, 이 경우에 제3자의 권리를 해하지 못한다. 판례는 추인의 소급효가 제한되는 제3자에 대하여 배타적 효력이 있는 물권적 권리에서만 인정된다고 보고 있다. 만약 제3자가 갖고 있는 권리가 채권적 권리에 불과하다면 제3자 보호규정은 적용되지 않고 매매계약이 성립한다.

2.2. 상대방의 철회권

제134조(상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

보통 거래의 상대방은 매매계약을 성립싶어하기 때문에 철회권을 행사하는 경우는 많지 않지만, 앞선 예시처럼 매매 목적물의 가격 변동에 따라 철회권을 행사할 수도 있다. 철회권을 행사하기 위해서는 (1) 계약 당시에 무권대리임을 몰라야 하고, (2) 본인이 추인하기 전에 철회해야 한다.

사례에서 남편이 매수자를 향해서 추인하지 않았다면, 매수자는 2억원으로 급락한 건물을 5억원으로 구매하는 계약을 철회할 수 있다. 이 때, 아내가 남편의 대리권이 없음을 몰라야 한다. 철회권을 정상적으로 행사하게 되면 매수자는 2억짜리 건물을 5억원에 사지 않아도 되고, 거래는 불성립하게 된다.

2.3. 무권대리인의 책임

제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.

하지만 웬만한 상황에서 거래 상대방은 매매계약을 유지시키고 싶어하기 때문에 앞선 철회권 만으로는 온전히 상대방의 이익을 보전할 수 없다. 따라서 민법에서는 '일정한 조건'이 만족하였을 때, 무권대리인에게 손해배상책임을 물을 수 있게 한다. 무권대리인이 손해배상하기 위한 조건으로는 (1) 무권대리인이 대리행위를 하였을 것, (2) 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하였을 것, (3) 본인의 추인을 받지 못했을 것, (4) 대리권 없음에 대해 무과실 선의일 것, (5) 무권대리인이 제한능력자가 아닐 것을 요구한다. 이러한 조건이 만족되면, 상대방은 (1) 채무 이행의 책임, (2) 이행 이익을 배상할 책임을 무권대리인에게 요구할 수 있다. 이는 선택채권의 형태를 갖게 되어 무권대리인 입장에서 둘 중 하나를 선택해야 한다. 이 경우 소멸시효는 선택권을 행사할 수 있을 때부터 진행한다.

앞선 사례에서 남편 소유의 건물이 시가가 8억원으로 폭등했다고 보자. 이렇게 되면 매수자는 원래 매매계약이 성립했다면 5억원에 살 수 있어 시세차익으로 3억원을 받을 수 있었다. 그렇기 때문에 아무것도 모르는 선의의 매수자는 아내의 무권대리행위로 인해 3억원을 손해본 셈이 된 것이다. 이 경우 앞선 무권대리인의 손해배상 조건 5개를 만족했기 때문에, 무권대리인인 아내에게 손해배상을 요구할 수 있다. 이 때, 손해배상하는 방법은
(1) 채무의 이행 : 아내가 남편의 건물을 그냥 갖다 주면 된다. 이 계약은 쌍무계약이므로 매수자는 원래의 5억원을 줘야 한다.
(2) 이행 이익의 배상 : 매수자는 계약이 이행되었더라면 3억원의 이익을 얻었을 것이다. 따라서 그만큼을 배상해야 한다.

이 둘 중에 선택하여 배상할 수 있다.

3. 단독행위의 무권대리

제136조(단독행위와 무권대리) 단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 대리권없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.

민법은 단독행위의 무권대리는 계약에서와는 달리 절대무효를 원칙으로 하고 여기에 넓은 예외를 인정하고 있다.

(1) 상대방 없는 단독행위 : 언제나 절대무효이며 본인의 추인이 있더라도 아무런 효력이 생기지 않고, 무권대리인의 책임도 생기지 않는다.

유언과 같은 단독행위는 원칙적으로 대리가 금지되어 있고, 대신 권리의 포기[5]나 재단법인의 설립 등이 이에 속한다.

(2) 상대방 있는 단독행위 : 원칙적으로 무효이지만 아래의 예외가 있다.
능동대리에서는 채무면제, 의사의 통지, 해제와 같은 행위를, 수동대리는 통지의 수령 등이 이에 속한다.

채권자 A와 채무자 C가 서로 채무관계에 있는데, 갑자기 A의 대리인이라고 칭하는 B가 채무자 C에게 다가가 "A가 너 채무 안 갚아도 된다고 했어."라고 통지했다고 해보자. 이 때, C가 B에 대하여 "너 A의 대리인 정말 맞아? 위임장이라도 있어?"라고 말하는 것처럼 대리권에 대해 다투는 경우에는 채무면제은 무효가 되고, "너가 A의 대리인이 맞구나. 알았어"와 같이 대리권에 동의하거나 다투지 않는 경우에는 앞선 무권대리의 나머지 규정을 준용한다. 이 규정은 채무자 C가 무권대리인 B의 말만 믿고 흥청망청 자기 돈을 써서 채무를 갚지 못하는 선의의 피해자가 될 수 있기 때문에 이를 보호하고자 하는 것이다.

다만, 앞선 6개의 규정을 준용한다고 해도, C에게 큰 혜택이 들어오는 것은 아니다. 제131조의 최고권과 같이 A에게 "A야. 너 정말 내 빚 탕감해주는 것 맞니?"와 같이 추인을 요구할 수 있는 권리만 생기지 실제로 채무면제를 누릴 수 있는 것은 아니다. 어차피 A가 "응, 아니야. B는 무권대리인이고 빨리 내 돈이나 갚아"와 같이 채무변제의 추인을 거절하면 C의 채무는 여전히 유지되는 것일 뿐이다.




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[1] 그런데 표현대리에 해당하는 경우라 할지라도 상대방이 표현대리를 주장하지 않으면 좁은 의미의 무권대리로 다루어진다. [2] 대리의 법률행위를 인정할 수 있도록 하는 효과를 뜻한다 [3] 대리행위가 계약인 경우 [4] 일상가사대리권을 기본대리권으로 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수도 있지만, 상대방의 정당한 사유가 없으면 인정되지 않는다. [5] 채권의 포기는 채무면제로서 상대방 있는 단독행위에 속한다

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