대법원-헌법재판소 관계

1. 개요

대한민국헌법 제101조

① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.
② 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.
③ 법관의 자격은 법률로 정한다.

대한민국헌법 제111조

① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판
탄핵의 심판
정당의 해산 심판
국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판
법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.
③ 제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다.
④ 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다.

대한민국 헌법은 사법권을 원칙적으로 법원에 귀속시키면서도 제111조에서는 별도로 헌법재판권을 헌법재판소에 부여하고 있어 민사·형사·행정사건 등에 대한 심판권(일반재판권)과 위헌· 탄핵· 권한쟁의 등에 대한 심판권(헌법재판권)을 분리시키고 있다.[1]

헌법상으로 헌법재판소와 대법원은 모두 최고사법기관으로 동등한 위치에 존재하며 각 기관의 장인 헌법재판소장과 대법원장은 대한민국 사법부의 공동 대표로서 모두 각부 요인의 대우를 받는다.[2]

헌법재판소나 대법원이나 국내 최고의 법기관으로 서로를 존중하는 태도로 지금까지 재판활동을 해왔기 때문에 두 기관이 정면으로 충돌한 일은 많지는 않다. 다만, 헌법재판소와 대법원이 만에 하나 서로 정면충돌을 하면 현행법상으로는 해결할 수 있는 방법은 없다. 두 기관 모두 서로간에 우열관계가 없는 독립한 기관인데다가 두 기관 사이를 중재해줄 권한이 있는 기관도 따로 없기 때문.[3] 두 기관 모두 분쟁을 사법적으로 해결한다는 공통된 기능을 가진다는 점에서 시간이 지남에 따라 그 권한을 둘러싼 충돌은 불가피하고, 그래서인지 본 문서의 내용도 대부분 대법원과 헌법재판소 간 협력이나 상보관계보다는 갈등관계를 중심으로 서술되어 있다.

헌법재판소와 대법원의 대립 주요 쟁점

2. 갈등의 연원

개정한 헌법에 따라 헌법재판소의 신설을 위해 헌법재판소법의 제정에 착수한 것은 좋은데, 이 과정에서 헌법소원제도가 새 헌법에 의하여 생겼다는 것을 대법원에서 알게 되었고, 그렇게 되면 법원의 재판이 헌법소원의 대상이 된다는 사실에 대법원은 크게 당황하였다. 이것은 헌법재판소가 대법원의 재판을 재심사하는 사태로 발전하게 되어 대법원 위에 헌법재판소가 군림하게 되는 결과로 이어질, 대법원의 위상에 결정타가 될 ‘큰일’이었다. 대법원은 혼신의 힘을 다하여 헌법재판소법에서 ‘헌법소원에서 재판 배제의 예외’를 관철시켰다. 이것은 헌법재판소법 제정과정에서 큰 쟁점이 되었던 것으로, 이 문제가 클로즈업 되자 여기에 몰입하느라 헌법재판소법이 좀 더 다듬어질 여유가 없었던 것이 아닌가 생각된다. 헌법학자들은 독일의 예에 비추어 대법원의 태도에 불만이 있었다. 이 때 대법원은 헌법재판소의 신설 개헌을 방치 혹은 무관심했던 것에 대해 후회했을 것이다.

원로법학자 이시윤의 소송야사 칼럼 중 #

의회가 제정한 법률을 무효로 할 수 있는 위헌심사권[4]은 권력분립의 원칙상 입법부를 견제하는 사법부의 핵심적인 권한이다. 이 권한은 제1공화국 출범 당시부터 법원과 독립된 헌법위원회라는 별개의 재판기관에 있었으나, 박정희 대통령이 제3공화국 헌법을 제정하며 잠시 대법원으로 옮겨진 적이 있다. 그러나 대법원은 이중배상금지를 위헌으로 결정하였다가 박정희 대통령으로부터 제1차 사법 파동이라는 큰 탄압을 받았고, 그 이후 위헌심사권은 다시 헌법위원회로 복귀하게 되었다.

그 후 민주화가 이루어지면서 제6공화국이 출범하자, 위헌심사권을 어떻게 제도화할 것인지[5]가 다시 쟁점으로 떠올랐는데, 대법원은 이중배상금지 위헌 사건이 상당히 큰 트라우마였는지 스스로 위헌심사권을 거부하면서 유럽형 모델인 헌법재판소의 설립에 찬성하였다.[6] 문제는 헌법재판소를 설치하며 새롭게 도입한 헌법소원제도라는 것이, 독일에서는 단순히 국민의 권리를 구제하는 제도에 그치는 것이 아니라 일반법원의 재판까지도 통제하는 고차원적인 제도로 운영되고 있다는 사실을 대법원이 잘 몰랐던 것이다(...).[7] 독일은 헌법소원을 통해 연방헌법재판소(한국의 헌법재판소 격)가 연방일반법원 등[8](한국의 대법원 격)의 재판도 취소해버릴 수 있으므로 연방헌법재판소가 연방일반법원보다 사실상 더 높은 지위를 지니고 있었다. 따라서 독일의 사법제도를 그대로 한국에 들여올 경우 대법원은 헌법재판소보다 사실상 낮은 수준의 사법기관이 될지도 몰라 안절부절하는 상황이 되었다.

대법원은 이 사실을 현행 헌법이 제정될 때까지도 잘 몰랐고, 결국 헌법의 명문규정으로는 헌법재판소가 관할하는 사항으로 헌법소원이 그냥 규정되어 있을 뿐이므로 재판소원이 불가능하지 않은 상황이 되었다. 그러다 뒤늦게 재판소원의 파괴력을 알게 된 대법원은 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하는 내용을 혼신의 힘을 기울여서 헌법재판소법에 관철하고야 말았다.[9] 그렇지만 재판소원의 금지는 법률로 정해진 사항일 뿐이므로 국회에서 마음을 바꾸면 언제든지 재판소원이 가능한 상황이 될 수 있었으니, 그때부터 대법원은 헌법재판소를 견제하기 위해 총력을 기울여 온갖 종류의 견제를 날리게 된다. 그 중에는 헌재를 말려달라고 양승태 대법원장이 청와대에 로비를 하거나(...), 헌재소장을 비난하는 신문기사를 대필하게 하는 등(...) 온갖 흑색작전도 포함되어 있지만, 한편으로는 법리적으로 최대한 논리를 세워 헌법재판소의 권한을 좁히려는 전략도 포함되어 있었다. 아래에서 살펴볼 갈등들은 이러한 대법원의 견제를 벗어나려는 헌법재판소의 노력이 대법원과 충돌하는 법리적 지점이라고 할 수 있다.

3. 재판관할에 관한 갈등

대법원의 일반재판권과 헌법재판소의 헌법재판권이라는 것이 엄밀히 구분되는 개념은 아니기에 일반재판과 헌법재판 사이에 애매하게 끼어있는 사건과 관련하여 그 관할을 둘러싼 갈등이 발생하곤 한다.

3.1. 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사권

대표적으로 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사권이 대법원과 헌법재판소 중 어느 기관에 있느냐를 두고 다투는 경우가 많다. 헌법 제107조제2항은 "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다"고 규정하는데, 이를 보면 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사권은 당연히 대법원에 귀속되어야 할 것처럼 보이나, 헌법재판소 판례는 위법한 명령·규칙으로 인하여 기본권의 침해를 당한 당사자는 헌법재판소에 직접 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 판시하여[10] 헌재가 명령·규칙에 대한 규범통제 권한도 가진다고 한 바 있다. 명령·규칙 역시 헌법재판소법 제68조제1항[11]에 따라 헌법재판소의 심사대상이 되는 공권력의 행사라는 점에서 헌재의 주장도 나름의 논리는 있으나, 2017년 당시 고영한 법원행정처장이 "명령·규칙에 대한 헌법소원 허용이 사법부의 행정재판권 침해로 이어진다"며 불쾌감을 드러내는 등, 이에 반대하는 주장도 있는 상황.

3.2. 관습법

관습법에 대해서도 심판 대상을 두고 두 기관이 대립하고 있는데 대법원은 위헌심사의 대상인 '법률'이란 국회의 의결을 거친 이른바 형식적인 의미의 법률을 의미한다. 또한 민사에 대한 관습법은 성문의 법률에 반하지 않는 한 보충적인 법원에 불과하며 만약 관습법이 헌법에 위반된 경우 법원은 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 위헌법률심판의 대상이 아니라고 판시했다. # 하지만 헌법재판소는 '법률'이란 국회의 의결을 거친 법률 뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 가진 조약 등도 포함된다고 한다. 따라서 관습법도 법률과 같은 효력을 지니므로 심판 대상에 해당된다고 판시했다. #

3.3. 긴급조치

대통령 긴급조치의 위헌 여부에 대한 판단권이 어디에 있는지를 두고도 두 기관이 부딪쳤는데, 대법원은 "긴급조치는 명령"이라고 하여 자체 법률이 아니므로 대법원 스스로 위헌 결정을 할 수 있다고 했다. 그 근거로 긴급조치는 "법률과 동일한 효력"일 뿐이지 법률은 아니므로 헌법 제107조 제2항에 따라, '명령·규칙 또는 처분'이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우이므로, "긴급조치는 국회의 입법절차에 따라 만들어진 법률이 아니어서 위헌여부에 대한 심사권이 대법원에 속한다"고 해석했다. 반면 헌법재판소는 헌법 제111조 제1항은 헌법재판소는 '법률'의 위헌여부를 심판할 수 있도록 규정하고 있으므로, "헌법소원 대상이 되는 '법률' 여부는 그 규범의 효력을 기준으로 판단해야 한다"며 "긴급조치는 법률과 동일한 효력을 가진다"고 하였다.

이러한 대법원과 헌법재판소 간 견해대립은 2010년 12월 16일 대법원이 긴급조치 1호가 위헌이라는 판결을 내리고( 2010도5986)[12], 2011년 2월 11일 서울고등법원이 긴급조치 4호가 위헌이라는 판결을 내린 것에 대응하여, 2013년 3월 21일 긴급조치 1, 2, 9호에 헌법재판소가 재판관 전원일치로 위헌 결정( 2010헌바132)[13]을 내리면서 표면화되기에 이른다. 그러나 다시, 대법원은, 2013년 4월 18일 긴급조치 제9호에 대해 위헌 및 무효 선고를 하면서 다시 대법원이 긴급조치에 대한 위헌 심판권이 있다고 하여, 두 최고 사법기관이 충돌하고 있다. 다만 이용훈 코트를 다룬 '대법원 이의 있습니다.' 라는 책에서 나오길, 당시 대법원장이었던 이용훈 대법원장은 헌법재판소가 나중에 위헌 결정을 한 것을 두고 헌법재판소가 대법원의 판결로 과거의 잘못을 시정할 수 있는 기회를 준 것으로 받아들였다고 한다.

대법원이 이미 했으면 됐지 왜 헌법재판소가 따로 위헌결정이냐? 삽질하냐? 하는 반응은 명령·규칙심사권과 헌법재판소 결정의 효력을 잘 알지 못하는 것에서 비롯된 촌극이다. 이미 대법원이 무죄판결을 선고한 사건은 원칙적으로 헌법재판의 전제성이 인정되지 않지만, 이 사건을 예외로 특별히 심판하면서 여기에 대한 실익 역시 헌재는 분명히 적시하고 있기 때문이다.

(전략) 그러나 앞에서 본 바와 같이 법률과 같은 효력이 있는 유신헌법에 따른 긴급조치의 위헌 여부를 심사할 권한은 본래 헌법재판소의 전속적 관할 사항인 점, 법률과 같은 효력이 있는 규범인 긴급조치의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성이 있는 점, 당해 사건의 대법원판결은 대세적 효력이 없는 데 비하여 형벌조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 대세적 기속력을 가지고 유죄 확정판결에 대한 재심사유가 되는 점 등에 비추어 볼 때 (중략) 당해 사건에서 재판의 전제성을 인정함이 타당하다.

헌재결 2013.3.21. 2010헌바132

4. 헌법재판소 변형결정의 기속력에 관한 갈등

헌법재판소 변형결정에 관한 상세 설명
{{{#!folding 【 펼치기 · 접기 】 헌법재판소 변형결정의 기속력을 대법원이 인정하는지와 관련한 복잡한 논의를 설명하기에 앞서, '변형결정'이란 대체 무엇인지 알아보자. 헌법재판소는 위헌법률심판 등[14]을 통해 헌법에 위반되는 법률 조문을 무효화시킬 수 있는 권한이 있는 것은 잘 알려진 사실이다. 헌법재판소에 의해 위헌으로 선언된 법률조문은 그 문장의 전부가 그 즉시, 통째로 사라지는 것이 원칙이다.[다만] 예컨대, 2015년 2월 26일 헌법재판소는 2009헌바17등 결정에서 형법 제241조에 규정된 간통죄를 위헌결정했는데, 이 경우 형법 제241조는 아래와 같이 그 즉시 사라진다. 여기까지는 당연하다.	위헌결정 직전의 「형법」	위헌결정 직후의 「형법」
제241조 (간통) ①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. 제242조(음행매개) 영리의 목적으로 사람을 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.	제241조 <삭제>[다만] 제242조(음행매개) 영리의 목적으로 사람을 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

그런데 어떤 법조문의 경우 설령 그 법조문이 위헌이라고 하더라도 그 즉시 통째로 사라지게 하는 것은 곤란한 경우가 있다. 예컨대 아래와 같은 법조문(형법 제7조)에 대해 위헌심판이 청구되었다고 가정해보자. 위헌심판의 청구인은 해당 조문이 "형을 감경 또는 면제하여야 한다"가 아니라 "형을 감경 또는 면제할 수 있다"라고 규정한 것이 잘못이기에 해당 법조문은 위헌이라고 주장한다. 어떤 범죄로 이미 외국에서 징역을 얼마 살다 왔다면 국내에서 다시 처벌받을 때는 외국에서 징역을 살았던 만큼 형을 줄여주는 것이 의무적인 것이지, 여기에 재량이 있을 수는 없다는 것.

형법 제7조(외국에서 받은 형의 집행)
범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

설령 청구인의 주장대로 이 법조문이 정말 위헌이더라도 이 법조문을 그 즉시, 통째로 사라지게 하는 것은 곤란하다는 것은 쉽게 눈치챌 수 있을 것이다. 이 법조문이 즉시, 그리고 통째로 사라진다면 외국에서 이미 징역을 살다온 사람이 국내에서 다시 처벌받을 때 그 사람의 형량을 깎아줄 근거가 아예 사라져 버리게 된다. 청구인이 바라는 결과는 "형량을 의무적으로 깎아주는 것"인데, "형량을 재량으로 깎아주는 것"조차도 불가능해졌으니 도리어 청구인에게 더 불리해지는 셈. 국회가 부랴부랴 후속입법을 하더라도 적절한 법조문이 만들어지는데 최소 수 개월은 걸릴 것이고, 이 기간동안 법조문의 공백으로 인해 수많은 사람이 피해를 입게 될 터이다. 이런 결과는 누구도 바라지 않는다.

법조문이 그 즉시 통째로 사라지면 안 되는 다른 사례도 있다. 아래와 같이 형법 제129조제1항은 공무원의 뇌물수수를 무겁게 처벌하고 있다.

형법 제129조(수뢰, 사전수뢰)
①공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
②(이하 생략)

A라는 직위의 공무원은 일단은 공무원에 해당하기는 하나, 그가 맡은 업무의 특성을 고려할 때 설령 그가 직무와 관련하여 금품을 수령했다고 하더라도 그를 뇌물수수로 처벌하는 것은 가혹하다고 가정해보자.[17] 그렇다면 형법 제129조제1항은 A라는 직위의 공무원이 금품을 수령한 경우를 뇌물수수로 처벌하는 규정이므로 위헌이다.[18] 하지만 이 법조문을 그대로 무효화시켜버린다면 다른 공무원의 뇌물수수마저도 처벌할 수 없게 되는 공백이 발생하게 되므로 이 법조문을 즉시, 통째로 사라지게 하면 안 된다.

이와 같이 법조문을 즉시 무효로 만들어버릴 경우 법적 혼란이 발생할 우려가 있는 경우에 대한 대책으로서 헌법재판소는 여러 변형결정을 개발하여 왔는데, 법조문을 즉시 무효화하지 않고 일정기간이 지난 후 무효가 되도록 함으로써 국회가 개선입법을 할 시간을 벌어주는 헌법불합치 결정[19], 법조문이 다양한 뜻으로 해석될 수 있는 때에 '특정 뜻으로 해석하면 안 된다'고 지침을 달아주는 한정위헌결정[20] 등이 그것이다. 이것들로 앞서 언급했던 두 사례를 해결해보면, 먼저 형법 제7조 사건에서는 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내려 국회가 "형량을 의무적으로 깎아주는 쪽으로" 법조문을 개정하도록 시한을 주면 된다. 시한이 지나기 전까지는 해당 법조문은 여전히 유효하므로 누구도 피해를 볼 일이 없다. 다음으로 형법 제129조 사건에서는 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내려 국회가 "A 직위 공무원을 적용대상에서 빼도록" 법조문을 개정하게 시간을 주거나, 아니면 "형법 제129조의 '공무원'에 A 직위가 포함된다고 해석하면 위헌이다"라는 한정위헌 결정을 내려 형법 제129조로부터 A 직위를 배제하도록 강제하면 될 것이다. }}}

법률이 헌법에 위반되기는 하나 그 법률을 즉시 무효로 만들어버리면 법적 혼란이 발생할 여지가 있는 경우, 또는 법률이 부분적으로만 헌법에 위반되는 경우 등에 내리는 특수한 주문(主文)의 결정을 변형결정이라 한다. 그런데 주목할 것은, 변형결정은 헌법재판소법으로 그 종류와 효력이 명시되지 않았기에 법률적인 근거가 없는 '관습'에 불과하다는 것이다. 즉, "모든 국가기관은 헌법재판소의 헌법불합치결정 및 한정위헌결정을 따라야 한다"는 명시적 규정이 없다![21] 그저 정부와 국회가 헌법재판소를 존중하여 따르고 있을 뿐. 그러나 대법원에서는 이들 변형결정들 중 헌법불합치 결정을 제외한 나머지의 기속력을 "명시적 규정이 없다"는 이유로 부정하고 있기에 항상 갈등의 여지는 여기서 생긴다.

일단, 대법원은 헌법재판소의 헌법불합치결정에 대한 기속력은 인정하고 있다. 즉, 헌법불합치결정에서 정한 시한이 지날 경우 해당 법조문은 소멸함을 인정하고 있다는 뜻이다.

헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 집시법 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다 할 것이고, 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결

반면, 대법원은 한정위헌결정의 기속력은 인정하지 않는다. 헌법재판소가 한정위헌결정으로 "이 법률은 A라는 의미로 해석한다면 위헌이다"라고 결정하더라도, 그 후 대법원이 멋대로 그 법률에 대해 A라는 해석을 할 수도 있다는 소리[22].

헌법재판소의 결정이 그 주문에서 당해 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌 결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져온 것이 아니라 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는, 이른바 한정위헌 결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 그냥 존속하고 있는 것이므로 이와 같이 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상 이러한 한정위헌 결정은 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이라고 이해하지 않을 수 없다. 그런데 구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다. [...] 그러므로 한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다.

대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결[23]

그렇다고 헌법재판소가 고분고분 굴복하는 것은 아니고 A라는 해석을 적용한 그 재판 자체를 취소해 버릴 수 있다! 그러면 또 대법원은 지지 않고 그 취소 결정을 씹을 수도 있다. 그래서 끝이 안난다.[24] 따라서 두 기관이 충돌할 경우 해결책은 현행법상 없기 때문에, 헌법재판소에서 한정위헌 결정을 최대한 자제하는 것 이외에는[25] 방법이 없다. 하지만 국민의 헌법의식이 높아지고, 아래의 굵직굵직한 사건들로 인해 헌법재판소의 위상이 높아진 지금 헌법재판소가 위헌 결정을 내린 법률을 토대로 대법원이 판결을 내리기는 쉽지 않을 것으로 보인다.

한편, 2017년 3월 대법원은 헌법재판소의 헌법불합치 결정 효력에 제한을 가할 수 있다는 취지의 판결을 내리기도 했다. #

5. 헌법재판소의 대법원 재판 취소(재판소원)

헌법재판소와 대법원 사이의 갈등이 최고조에 달할 때 즈음 헌법재판소가 사용하는 필살기가 바로 대법원 재판의 취소이다. 헌법재판소는 헌법소원심판을 통해서 헌법에 어긋나는 모든 국가작용을 취소할 수 있는 권한을 가지고 있는데( 헌법재판소법 제68조제1항), 여기에서 '취소할 수 있는 국가작용'에는 당연히 '대법원의 재판'이 포함된다는 것이 헌법재판소의 주장이고, 헌법재판소는 이러한 주장에 따라 법원의 재판을 1997년에 1번, 2022년에 2번 총 3번에 걸쳐 취소해왔다. 공통적으로 아래와 같은 과정으로 일어났는데 공교롭게도 모두 상술했던 한정위헌 결정의 기속력이 문제된 사안이다.

1. 헌법재판소가 어느 법률규정에 대해 'A의미'로 해석하는 것을 금지하는 한정위헌 결정을 함.
1. 대법원이 헌법재판소의 한정위헌 결정을 무시하고 그 법률 규정에 대해 'A의미'로 해석하는 판결을 함.
1. 분노한 헌법재판소가 위 대법원 판결이 한정위헌 결정의 기속력을 위반했다는 이유로 그 판결을 취소함.

헌법재판소의 재판취소가 일어나는 양상

이처럼 헌법재판기관이 청구에 따라 법원의 재판을 취소할 수 있는 제도를 보다 일반적인 용어로 재판소원[26]이라 하며 일반법원과 독립한 헌법재판기관을 두고 있는 독일 등 일부 국가에서 인정되는 제도이다. 그런데 주목할 것은 대한민국 법률 명문의 규정상으로는, 헌법재판소는 법원의 재판을 취소할 권한이 없다는 사실이다. 일단, 헌법재판소가 재판소원의 근거로 삼고 있는 규정인 헌법재판소법 제68조제1항의 내용은 아래와 같다.

헌법재판소법 제68조제1항

공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

즉, 헌법재판소법 명문의 규정은 헌법재판소에 헌법소원심판을 통해 공권력의 작용을 취소할 권한을 부여하면서도, 그 헌법소원의 대상에서 '법원의 재판'을 제외하고 있다. 법률규정만 보자면 대한민국에서 재판소원은 불가능한 것. 그러나 헌법재판소는 법률이 헌법에 위배된다는 이유로 법률 자체를 뜯어고치거나 특정 방식의 해석을 강제할 수 있는 막강한 권한을 가진 기관임을 잊어서는 안 된다. 이러한 막강한 권한을 바탕으로, 헌법재판소는 1997년과 2022년 두 차례에 걸쳐 자기 자신에게 걸린 법률적 제약을 스스로 파훼해왔다. 먼저 1997년, 헌법재판소는 헌재법 제68조제1항 규정에 대해 다음과 같은 한정위헌결정을 내린다.

헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.

헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 결정 주문 中

이 말이 무슨 말인고 하니, "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"는 제68조제1항 규정에서 밑줄 친 법원의 재판에는 '헌법재판소가 위헌결정한 법률을 적용한 일반법원의 재판'이 포함되지 않는다는 것. 다시 말해, '헌법재판소가 위헌결정한 법률을 적용한 일반법원의 재판'에 대해서는 헌법소원을 청구하여 이를 취소시킬 수 있다는 말이다. 이로써 일반법원의 재판에 대한 재판소원이 가능해진다.

2022년에도 비슷한 취지의 결정이 나왔다. 이번 결정을 통해 1997년보다 재판취소가 가능한 범위가 더욱 넓어졌다.

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다.

헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760 결정 주문

헌재 재판취소 결정 사건, 모두 법원으로 다시 왔다

5.1. 96헌마172 결정

먼저 1997년, 헌법재판소가 최초로 대법원 재판을 취소한 사례를 살펴보자. 조세 문제였는데, 대법원이 이전에 헌법재판소에서 한정위헌 결정을 한 바 있는 법률을 토대로 판결을 내려버린 것. 당시 대법원은 헌법재판소의 한정위헌 결정을 두고 "그것은 헌재의 의견 표명에 불과하다."라고 하여 헌재의 한정위헌 결정을 씹었고, 이에 잔뜩 부아가 돋은 헌법재판소는 대법원의 판결을 취소해버렸다!

1. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.[27]
1. 대법원 1996. 4. 9. 선고, 95누11405 판결은 청구인의 재산권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
1. 피청구인 ○○세무서장이 1992. 6. 16. 청구인에게 양도소득세 금 736,254,590원 및 방위세 금 147,250,910원을 부과한 처분은 청구인의 재산권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

1997. 12. 24. 선고 96헌마172 결정 주문

결국 당사자인 이길범 전 국회의원이 소를 취하하여 마무리되었다.[28]

5.2. 2014헌마760 결정

대법원·헌법재판소 25년 만의 충돌, 헌재 "'한정위헌 결정 기속력 무시… 법원 판결 취소"

2022년 6월 30일, 헌법재판소는 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력을 부인한 대법원의 재심청구 기각결정[29]이 헌법에 위배된다는 이유로 헌법재판관 전원일치 의견으로 대법원의 재판을 취소하는 결정을 선고하였다. 사건의 개요는 다음과 같다. 제주시 통합환경영향평가 심의위원으로 재직하던 A씨는 뇌물을 수령했다는 혐의로 기소당했는데, 법원은 '심의의원'이 공무원에 해당한다고 해석하여 A씨를 공무원 뇌물수수 혐의로 징역형을 선고하였다. 그러자 A씨는 헌법재판소에 자신이 공무원에 해당하는 것으로 해석되게 한 특정범죄가중처벌법 규정에 대한 헌법소원을 청구했고, 헌법재판소는 "심의의원'을 공무원으로 해석하는 한 위헌이다"라는 한정위헌결정을 선고하였다. 이에 A씨는 법원의 징역형 판결에 대해 재심을 제기하였으나, 재심을 접수한 고등법원과 대법원은 모두 "헌재의 한정위헌결정은 기속력이 없다"는 이유로 재심청구를 기각한다. 그 후 A씨는 본 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 재판관 전원일치로 고등법원과 대법원의 재심청구 기각결정을 취소한 것. 헌법재판소가 대법원의 재판을 취소한 사례는 상술한 1997년 사례 이후 두 번째인데, 법원의 재심기각결정이 취소된 이상 A씨가 다시 법원에 재심청구를 할 것이 자명한 상황이므로 이에 대한 대법원의 반응 등 앞으로의 귀추가 주목되는 부분. 아래는 법원의 재판을 취소한 본 헌법재판소결정의 주문이다.

1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’ 부분은 헌법에 위반된다.[30]
1. 광주고등법원 2013. 11. 25.자 (제주)2013재노2 결정 및 대법원 2014. 8. 11.자 2013모2593 결정은 청구인 남○○의 재판청구권을 침해한 것이므로 이를 모두 취소한다.
1. 대법원 2014. 8. 20.자 2013모2645 결정은 청구인 이□□의 재판청구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
1. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

2022. 6. 30. 선고 2014헌마760 결정 주문

위 헌법재판소 결정이 선고된지 일주일 가량이 지난 7월 6일, 대법원은 "법원의 권한에 다른 국가기관이 간섭하는 것은 우리 헌법에 규정된 국가권력 분립구조의 기본원리와 사법권 독립의 원칙상 허용될 수 없다"는 입장을 내놓으며 불쾌감을 드러냈다. #

국민의힘 전주혜 의원실에 따르면 법원행정처는 21일 오전 한정위헌에 대한 법원행정처의 검토의견을 묻는 질의에 "헌재의 법률해석에 기속될 때 대법원은 더 이상 최고법원일 수 없다"며 "이는 곧 헌법이 설정한 사법제도의 변질을 의미한다"고 강하게 비판했다. 법원행정처 "헌재는 제4의 국가기관일 뿐… 한정위헌 결정, 사법제도 변질시켜"

5.3. 2013헌마496 결정

헌재, 한달만에 또… 역대 3번째 '재판 취소' 결정

한정위헌 결정의 기속력과 관련하여 2022년에 연달아 2연타가 터졌었다. 첫 타는 이번에도 세금 사건이다.[31] 원칙적으로 법이 개정되면, 예전 법은 부칙까지 당연히 모두 대체되는 게 맞지만, 입법에 실수가 있어서 당연히 같이 옮겨적었어야 할 부칙을 개정법에 옮겨적지 않는 바람에 문제가 된 사건이다.

2012년 6월, GS칼텍스는 국세청이 감면했던 법인세 700억여 원을 재부과하자 위법이라고 주장했지만 대법원은 입법자의 실수에 불과하다고 판단하여 종전 법 부칙이 적용되어야 한다고 판단해 이를 받아들이지 않았다. 그러자 바로 헌법소원으로 직행, 헌법재판소는 재판관 전원일치로 대법원의 해석은 위헌이다라고 결정해버렸다. 헌법재판소 2012. 5. 31. 자 2009헌바123 결정. 다만 앞의 96헌마172 결정처럼 대놓고 대법원 판결을 취소한 것은 아니고, 대법원 해석이 잘못되었다는 결정만 했다. 기사 법원은 "헌재가 최종심인 대법원의 판결을 다시 판단(재판소원)하면서 사법체계를 흔들었다"며 반발.

한편 리셋에 성공한 GS 칼텍스는 다시 재심을 청구했지만 이에 대법원은 반격을 날렸다! 유사한 한정위헌 결정에 대한 재심이었던 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결에서 대법원은 기존의 입장에 따라 한정위헌 결정은 헌법재판소 늬들 의견일 뿐이지 법원을 기속하는 게 아니라는 이유로 헌법재판소의 한정위헌 결정은 재심 사유가 안 된다고 결정해버린 것.[32] 이 대법원 결정에 따라 GS 칼텍스의 고등법원에 대한 재심도 기각.

그러자 GS 칼텍스는 대법원에 재항고를 다시 걺과 동시에, 다시 헌법재판소에 가서, 위 재심재판 및 당초의 과세처분을 다시 취소해달라는 결정을 구하는 재판소원을 다시 걸었다(사건번호 2013헌마496). 다시 공이 헌법재판소에 넘어간 상황. 앞의 사건처럼 당사자가 소를 취하하거나, 과세관청이 과세를 깔끔하게 포기하면 더이상의 판단이 나오지 않을 것도 같지만, 이번에는 소송가액이 700억을 넘는 데다가 GS 칼텍스 승소 시 후폭풍으로 관련된 기업을 모두 구제한다면 천문학적인 비용이 되기 때문에 GS 칼텍스든 과세관청이든 쉽게 물러설 수 없는 상황. 여러 모로 헌법재판소의 결정에 귀추가 주목되는 상황이다.

2013년 7월 15일 접수된 사건인데 헌법재판소가 빠르게 결정을 내리지 않자, GS 칼텍스 대리인이 2014년 10월 17일에 헌법소원심판 심리촉진신청을 한 상황이다. 그 신청에도 묵묵부답. 헌법재판소에서 나온 한정위헌이 근거가 된 법률은 이미 개정되어서 법적 마무리는 되어 있다. 특히 2014년부터 한국의 세법은 각 세목을 다룬 법을 전부 특별법으로 쪼갠 상태. 문제는 GS 칼텍스한테는 소급 적용이 되지 않기 때문에 국세청 쪽에서 700억이 넘는 세수를 포기하지 않는 한 이건 계속 갈 수밖에 없다. 아예 헌법재판소가 현행 부가가치세법 전체를 날려버리지 않는 한...

그리고 마침내 사건 접수 후 9년이 흐른 2022년 7월 21일, 헌법재판소는 2013헌마496 사건에 대한 결정을 선고한다. 결론은 재판관 전원의 일치된 의견으로의 재판취소. 700억 원이라는 거금의 세수가 걸린 소송이었으니만큼 이번 재판취소결정의 파급효는 위의 두 사례에 비해 훨씬 클 것으로 보인다. #

1. 서울고등법원 2013. 6. 26. 선고 2012재누110 판결 및 대법원 2013. 11. 15.자 2013두14665 판결은 청구인의 재판청구권을 침해한 것이므로 이를 모두 취소한다.
1. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

2022. 7. 21. 선고 2013헌마496 결정 주문

이 대치 상황을 해결할 유일한 방법은 과세당국인 국세청이 물러서서 해당 세금 800억 원에 대한 부과 처분을 철회(취소가 아닌 '철회'임에 유의[33])하고 돈을 전부 돌려주는 것이다. 대법원과 헌법재판소 간 핑퐁 게임이 지속되면 부담되는 것은 회사도 부담이지만 국세청도 부담이므로 결국 국세청이 최종적으로 해당 세금 부과 처분을 철회하는 결정을 하고 돈을 전부 돌려줄 것으로 예상된다. 다만 단기간에 되지는 않고 2022년 기준 최소 10년은 더 있어야 돈을 돌려줄 것으로 보인다. 국세청이 부과처분 '철회'시 해당되는 모든 기업들에 돌려줘야할 세금 액수는 최소 1조 원 이상으로 추정되고 있다.

6. 그 밖의 갈등

앞서 살펴본 재판관할이나 재판효력에 관한 갈등 외에도 종래보다 헌법재판소의 입지가 강해진 현재에 와서는 헌법재판소가 은근히 대법원의 판결에 대립각을 세우는 등의 미묘한 신경전이 있다고 한다. 주로 법원이 사건 당사자의 위헌법률심판제청 신청을 기각한 후에 헌법재판소가 해당 법률조항이 위헌이라고 결정하는 식으로 충돌하는 경우가 많다. 쉽게 말해, 재판 당사자가 해당 재판에 적용될 어떤 법률이 헌법에 위배된다고 주장하며 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나 _법원이 그 법률이 헌법에 합치된다고 판단_하여 그 신청을 기각한 뒤에, _헌법재판소가 그 법률이 헌법에 위배된다고 결정_하는 일이 벌어진다는 소리다.

대표적으로 이른바 미네르바 사건에서 문제된, 온라인상 허위글 작성을 처벌토록 한 전기통신기본법 제47조제1항 규정이 헌법에 위반되는지 여부와 관련하여 2010년에 법원과 헌법재판소가 충돌한 사례가 있다. 이 사건에서 법원[34]은 당사자의 위헌법률심판제청 신청이 이유 없다고 하여 기각하였으나, 이후 해당 사건과 관련하여 제기된 헌법소원심판에서 헌법재판소는 해당 조문이 헌법에 위반된다고 선고하였다.

그리고 다시 일이 하나 터졌는데, 2015년 1월 22일 대법원에서 고등법원의 원심대로 이석기의 내란선동죄에 대해서는 유죄를 선고했지만 내란음모에 대해서는 무죄를 선고해서 2014년 12월 19일 통합진보당 해산의 헌법재판소 결정과는 반대되는 판결을 내렸다.[35] 통합진보당 해산은 종북 문제로 정치권은 물론 사회 전체를 달군 뜨거운 감자라 결정, 판례의 정당성과는 별개로 상당한 논란이 일어날 것으로 예상된다. 법조계에서는 내란선동만으로도 정당해산의 근거로서는 충분하기 때문에 해산 자체에 정당성이 없어지는 것은 아니지만 내란음모에 대해서 전혀 정 반대의 해석이 나온 것은 국민을 혼란에 빠뜨리고 사법부에 대한 신뢰를 무너뜨릴 수 있다고 지적했다. #

양승태 전 대법원장과 관련한 이른바 사법농단 수사 과정에서 법원 수뇌부가 헌법재판소 결정에 대한 통제권을 확보하려 했던 시도가 드러나기도 했다. 헌법재판소의 통합진보당 해산결정으로 의원직을 상실한 5명의 前국회의원들이 대한민국을 상대로 2015년 국회의원지위확인청구 소송을 제기한 사건에서 서울행정법원은 "헌법재판소의 결정에 의해 의원직이 상실된 국회의원의 지위확인 청구는 실질적으로는 헌법재판소 결정의 효력을 직접 다투는 것을 내용으로 하는 소송이므로 법원이 이를 다시 판단할 수 없다”는 이유로 각하판결을 선고하였는데, 이와 관련하여 해당 사건의 재판장인 반 모 판사가 대법원으로부터 주의를 받았다고 한다. 본 사건은 헌법재판소 결정에 대해 법원이 판단할 권한이 있는지 여부를 가리는 중요한 사건으로서 주목을 받았었는데, 해당 사건의 재판장이 법원은 헌법재판소 결정의 효력을 다툴 수 없다는 판결을 내놨으니 대법원 입장에서는 불쾌했던 것.[36]

7. 갈등해소 방안?

일각에서는 최고재판소와 헌법재판소가 따로 있는 것은 후진국에만 있는 것이라며 개헌을 통해 아예 헌법재판소를 대법원과 통합시키고 위헌심사는 대법원의 헌법부 같은 것을 신설하여 대법원에서 해야 한다고 주장한다. 그러나 이러한 헌법재판 통합 주장에 대해서는 억지라는 비판이 상당하다. 당장에 독일, 프랑스 같은 선진국이 바로 예로 존재한다. 독일은 연방헌법재판소가 법원의 재판에 대한 위헌여부를 따질 수 있고, 변형결정이 모두 법률로 정해져있어 (한국 기준)변형결정의 기속력도 인정된다. 게다가 프랑스의 경우 아예 민/형사재판의 최종심을 담당하는 파기원, 행정재판의 최종심을 담당하는 국사원, 사법법원과 행정법원의 관할분쟁을 조정하는 권한쟁의법원(= 관할법원), 헌법재판을 담당하는 헌법위원회 이렇게 최고법원이 4개나 있다.[37] 한국과 정체체제와 정치의식이 가장 비슷한 중화민국( 대만)은 오권분립에 따라 사법권을 사법원이 행사한다. 사법원은 헌법심판과 탄핵심판, 정당해산 등만을 담당하고, 사법원은 법률 최종심을 담당하는 대만 최고법원 [38] 위에 존재하기 때문에 한국식으로 따지면 헌재가 대법원 위에 있다. 대만은 아예 지방법원 - 고등법원 - 최고법원(한국의 대법원) - 사법원(한국의 헌법재판소)로 최고법원의 판결에 불복하여 재판소원을 내는 것도 가능한데 재판소원은 사법원에서 소원사전심사제를 이용해 99%는 사전에 걸러내고 판결을 확정하므로 사실상 3심제로 기능한다.

헌법재판소에서는 대법원이 가지고 있는 명령, 규칙에 대한 위헌 심사권한뿐만 아니라 헌법재판소법에서 규정되지 않은 재판 판결에 대한 위헌 심사권을 가져야 한다고 주장하고 있으나, 대법원은 이에 대해 대법원의 최고법원 지위를 사실상 제한할 우려가 있다며 반대하고 있다.[39] 하지만 판결에 대한 위헌 심사권이 전면적으로 허용될 경우 헌법재판소의 업무량은 폭증할 것이 자명하다. 사법부에 대한 불신이 심화되면서 대법원의 연간 처리 사건이 2011년 기준 3만 7천 건에 달하는 이 상황에, 헌법재판소가 재판에 대한 위헌 심사권까지 가질 경우 대법원에서도 패소한 이들이 헌법재판소로 몰려들 것은 자명하다. 대법원장 포함하여 14인인 대법원에서도 대법관 증원, 상고법원, 상고허가제 부활, 사실관계와 관련된 법률 문제는 상고 이유에서 빼기로 명문으로 규정하는 소송법 개정안이 발의 등 별별 갖은 방법을 다쓰는 와중에, 9인에 불과한 헌법재판소가 과연 몰려드는 사건들을 처리할 수 있을지는 의문이다. 안 그래도 연간 처리 사건이 1,500건 정도인 지금도 헌법소원에는 몇 년씩 걸리는데 말이다.[40]

물밑에서 아슬아슬하던 세력싸움이 결국 펑 하고 터져버렸다. 박근혜 정부의 첫 헌법재판소장인 박한철 헌법재판소장의 취임 직후인 2013년 6월, 헌법재판소가 재판에 대한 헌법소원을 허용해야 한다는 법 개정 의견을 국회에 공식 제출했기 때문이다.[41] # 그 내용은 헌법재판소법 제68조제1항 규정인 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 _법원의 재판을 제외하고는_ 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."에서 '법원의 제판을 제외하고는'을 빼자는 것. 헌법재판소의 논리를 간단하게 말하면, 헌법소원은 공권력에 의한 국민의 기본권 침해를 보호하기 위한 것인데 그 공권력에 행정부와 입법부는 포함되면서 사법부만이 빠질 이유가 없다는 것이다.[42] 당연히 대법원에서는 반대한다. 재판에 대한 헌법소원을 허용하게 되면 헌법재판소가 사실상 대법원의 상위에 위치하게 돼 헌법재판소가 최고법원으로 바뀌게 되기 때문이다. 헌법에서 대법원과 헌법재판소를 동등한 지위로 규정하고 있는 상황에서 법률로 헌법재판소를 대법원의 상위에 두도록 할 수는 없다는 것이 대법원의 의견이다.

이와 관련해서 상고심절차에 관한 특례법 문서나 2021헌마917 결정문도 참고할 것.

향후 10차 개헌이 이뤄진다면 헌법재판소와 대법원 사이의 위상에 대해 어느 쪽이 상위기관인지 헌법 조항상으로 확정해야 한다는 의견이 많다. 구체적으로 헌재를 대법원보다 상위법원으로 인정하고 헌법재판소장을 사법부 최고지위로 확정할 것인지, 대법원과 헌법재판소를 통합하여 사법부 최고법원으로 인정하고 대법원장을 사법부 최고지위로 확정할 것인지를 말한다. 그러나 양 방안 모두 문제가 있다. 재판을 대상으로 이야기하자면, 법리적 쟁점에 관해 모두 다루는 대법원과 헌법적 쟁점만 다루는 헌법재판소는 근본적으로 다르므로 헌재를 상위기관으로 하는 것은 불가능하다. 그렇다고 해서 헌재를 법원에 흡수시키는 것도 사법부에 대한 불신으로 탄생한 헌재 탄생 계기를 기준으로 보자면 바람직하지 않은 일이다. 견제와 균형 원리 하에서는 모든 헌법재판을 헌법재판소가 전담하고 구체적 사건에 관해서는 법원이 전담하도록 하여 서로 다른 권한을 갖는 한도에서 견제하는 것이 옳으나 각 기관의 조직과 역사적 요인으로 실현하기 어렵다.

8. 여담

사법농단 의혹과 관련해서 대법원이 여러 조사를 받았는데, 비정상적이고 불법적인 수단으로 헌재를 감시, 견제하려고 한 정황이 밝혀 졌다. 업무방해 헌법소원 재판 개입이나 박한철 헌법재판소장 비난 게시물 법률신문에 게재,[43] 통합진보당 의원 직위확인 소송 개입 등등.

9. 외국의 경우

대한민국뿐만 아니라 세계 여러 나라에서 일반법원과 독립한 헌법재판기관을 두고 있고, 이들 각국마다 일반법원과 헌법재판기관 사이의 갈등 내지는 견제관계가 매우 복잡하고 다양한 양상으로 나타난다.

한편, 대법원과 헌법재판소가 한 몸인 나라의 경우 당연히 이런 갈등은 발생할 여지가 없다. 대표적으로 미국과 일본은 각각 한국의 대법원에 해당하는 연방대법원과 최고재판소에서 위헌심판도 겸하므로 본 문서에서 다루는 다툼이 전혀 일어나지 않는다. 따라서 본 문단에서 다루는 나라는 전부 일반법원과 헌법재판기관이 독립한 나라들이다.

9.1. 대만

관련 문서: 사법원
오권분립에 따라 사법원에서 헌법재판을 시행한다. 한국의 대법원 역할을 하는 곳은 최고법원이라고 하는데, 최고법원은 사법원의 하위 기관일 뿐이다.

9.2. 독일

관련 문서: 독일/사법
독일은 연방 차원에서 헌법재판소와 일반법원이 구분된다. 일반법원의 확정된 종국판결에 대해 소송당사자는 연방헌법재판소에 헌법위반을 이유로 재판취소를 청구할 수 있고(이른바 '재판소원'), 연방헌재의 판단에 따라 일반법원의 종국판결은 일방적으로 취소될 수 있으므로 연방헌재는 일반법원과의 관계에서 절대적 우위를 가지는 것으로 평가된다. 대한민국에서의 재판소원이 오직 '헌재가 위헌결정한 법률을 적용한 재판'에 대해서만 가능한 것과는 달리 독일에서 재판소원은 매우 폭넓게 인정되는데, 대표적으로 '법원이 법률의 해석·적용 과정에서 기본권을 침해했다'는 다소 추상적인 사유로도 청구가 된다.

독일/사법 문서를 보면 알겠지만 독일은 일반법원 체계가 분야별(민·형사, 행정, 노동, 사회, 재정)로 5개로 나뉘어져 각 법원들 간 판결의 불일치가 발생할 수 있는데, 연방헌법재판소가 이들 법원들의 사실상의 상급심으로 기능함으로써 판결의 통일성 확보에 기여한다. 다만, 헌재가 모든 소송사건의 '4심이자 초상고심'으로 기능하는 것은 소송의 신속성과 전문성, 헌재의 업무부담 측면에서 바람직하지만은 않다는 비판도 존재하는바 헌재와 일반법원 간 역할 분담의 균형을 이루고자 하는 노력[44]이 지속적으로 행해지고 있다고 한다.[45]

애당초 독일 헌법상 편제만 보아도 연방헌법재판소가 다른 법원보다 먼저 등장한다[46]는 점에서 연방헌법재판소가 가진 파워를 실감할 수 있다.

9.3. 스페인

관련 문서: 스페인/사법
스페인 헌법재판소는 일반법원의 위헌적인 확정판결을 헌법소원심판을 통해 취소할 수 있는 권한(이른바 '재판소원')이 있다(스페인 헌법재판소조직법 제44조). 재판소원을 통해 일반법원의 확정판결이 취소되면 해당 사건은 일반법원으로 돌아가 다시 재판절차를 거치게 되며, 판결도 다시 내려지게 된다. 이 과정에서 일반법원은 "헌법재판소가 당초의 판결을 취소한 이유"를 존중하고, 그 이유에 합치되도록 판결할 의무가 있는데, 대부분은 잘 지켜지지만 간혹가다 일반법원이 헌법재판소의 견해를 무시하고 막나가는 경우가 발생한다.[47]

2004년에는 대법원과 헌법재판소가 정면으로 충돌한 사건이 있었다. 대법원이 "헌법재판소가 오판을 했다"며 재판관들이 청구인에게 손해배상해야한다는 판결을 내리고, 이에 분노한 헌법재판소가 해당 판결을 재판소원으로 취소하는 촌극이었는데, 자세한 사정은 다음과 같다. 2002년 스페인의 한 시민단체가 헌법재판소 재판관의 부패를 비판하면서 전원사퇴를 요구하는 헌법소원심판을 제기하였다. 해당 심판은 당연히 헌법재판소에서 기각되었으나, 해당 시민단체는 법원에 "헌법재판소의 사건처리 절차가 위법했다"며 재판관 개개인에 대한 민사상 손해배상을 청구하였다. 그런데 여기서 대법원이 청구를 인용하여 재판관들의 배상판결을 내리면서 헌법재판소의 심기를 건드리게 되었고, 이윽고 해당 손해배상 판결에 대해 청구된 재판소원 사건에서 2004년 헌법재판소는 "헌법소원심판의 절차 및 결정은 헌법재판소의 고유 권한이므로 다른 기관이 이래라 저래라 할 권리가 없다"며 대법원의 판결을 취소하는 결정을 내린다. 이러한 촌극을 거친 후, 2007년 스페인 의회는 헌법재판소조직법을 개정하여 "헌법재판소의 결정에 관해서는 어떠한 사법기관도 다시 재판할 수 없다"는 내용을 법에 추가하였다(스페인 헌법재판소조직법 제4조).

9.4. 이탈리아

관련 문서: 이탈리아/사법
이탈리아 헌법재판소는 출범 초기인 1950년대부터 수십 년간 현재의 한국처럼 한정위헌·한정합헌 결정[48]의 기속력과 관련해 대법원(파기원)과 상당한 갈등을 빚어왔으나 이러한 갈등은 헌법재판소가 1967년부터 이른바 '살아있는 법(diritto vivente)' 이론을 채택하고 대법원이 이를 인정하여 헌법재판소의 해석적 인용판결(한정위헌)을 존중하면서 2000년대에 접어들어서는 대부분 해소되었다고 평가된다.

본래 하나의 법문언(Text)은 관점에 따라 다양한 방식으로 해석될 수 있고, 각각의 해석들로부터 수많은 법규범(Norm)들이 도출된다. 일반적으로 헌법재판소는 하나의 법문언으로부터 도출 가능한 여러 법규범들을 스스로 찾아내고 각 규범들에 대해 독자적으로 위헌 혹은 합헌 판단을 할 수 있으나,[49] 살아있는 법 이론에 따르면 만약 어떤 법문언이 법원에 의해 특정한 하나의 법규범으로 지속적이고 '견고하게 해석(l’interpretazione consolidata)'되고 있음이 발견된다면 그 해석은 그 자체로 '살아있는 법'이 되어 헌법재판소는 해당 법문언을 반드시 그 의미로 해석하여 위헌성을 심리하여야 한다.

즉, 어떤 법률에 대해 '살아있는 법이라고 부를 수 있을 정도로 견고한 해석'이 이탈리아 대법원 판례를 통해 이미 확립되어 있다면, 이탈리아 헌법재판소는 이를 존중하고 다른 독자적인 방식으로 해석을 할 수 없다. 그러나 법률이 새로 제정되었다거나 소수의 하급심 판결만이 존재한다는 등 아직 판례가 확립되었다고 보기 어렵다면, 이탈리아 헌법재판소는 소수의 하급심 판결을 무시하고 독자적인 해석론을 제시할 수 있다.[50] 다만 이탈리아 법학계는 한정합헌과 한정위헌을 표리관계로 보지 않고 전혀 다른 결정처럼 취급하므로, '살아있는 법'이 없는 상태에서 이탈리아 헌법재판소가 한정합헌을 낸 경우에는 나중에라도 이탈리아 대법원이 그 결정에 구속되지 않고 새로운 해석론을 제시할 수 있지만, '살아있는 법'이 없는 상태에서 이탈리아 헌법재판소가 한정위헌 결정을 낸 경우에는 이탈리아 대법원이 그 결정에 구속을 받게 된다.[51]

한편, 이탈리아는 헌법소원제도를 두고 있지 않으므로 헌법재판소가 법원의 판결을 취소한 사례는 없다.

9.5. 프랑스

관련 문서: 프랑스/사법
일반법원( 파기원, 국사원)과 독립한 헌법재판기관으로서 프랑스 헌법위원회가 존재한다.

종래 헌법위원회는 사전적·추상적 위헌심사 권한만을 가지고 있었으나, 2008년 헌법개정으로 법원 제청에 의한 사후적·구체적 위헌심사제도가 도입되었다. 이제 일반법원에서 소송을 심리하던 중 판사가 관련 법률이 위헌이라는 의심이 들 경우 헌법위원회에 위헌심사를 제청할 수 있게 되었다. 다만, 제청 과정에서 그러한 위헌주장이 재판지연을 위한 것이 아닌 진지한 성격의 것인지에 관해 최고법원( 파기원, 국사원)의 사전심사를 거쳐야 하며, 이러한 최고법원의 사전심사 절차는 무분별한 위헌심사 청구를 막는 일종의 여과장치로 작용하게 된다.

한편, 프랑스 헌법위원회는 한국과 달리 헌법소원심판 권한이 없으므로 헌법위원회가 일반법원의 재판을 직접 취소한 사례는 없다.

10. 관련 문서

[1] 이렇게 헌법재판권한과 일반재판권한을 서로 다른 기관에 맡기는 유형을 집중형, 동일한 기관에 맡기는 유형을 비집중형이라고 한다. 한국은 대표적인 집중형 국가이다. 이에 대한 자세한 내용은 헌법재판기관 문서 참조. [2] 국무총리는 행정부의 수반인 대통령의 최고위 보좌기관일 뿐, 사법부의 수장인 대법원장과는 급이 같을 수가 없다. 헌법재판소장 또한 대법원장과 같은 대우를 받기 때문에, 국무총리는 헌법재판소장에게도 밀린다. 국가행사에 있어서 의전서열은 대통령>국회의장>대법원장=헌법재판소장>국무총리 순이다. 순서대로 직접선거에 의한 선출직, 간접선거에 의한 선출직, 사법부의 최선임자 2명, 임명직 순이다. 나름대로 이유가 있는 서열인셈. [3] 원래 국가기관과 국가기관 사이에 그 권한을 두고 갈등이 발생할 경우 권한쟁의심판을 청구하면 해결된다. 그런데 그 권한쟁의심판을 관장하는 기관이 바로 헌법재판소다. [4] 사법부가 입법부, 행정부의 행위를 심사한다는 점에서 사법심사권(power of judicial review)이라고도 부른다. [5] 독일, 프랑스 등 헌법재판기관을 별도로 세우는 유럽형으로 갈 것인지, 또는 미국처럼 일반법원이 헌법재판을 겸하는 미국형으로 갈 것인지 [6] 원로법학자 이시윤의 소송야사(訴訟野史) - 1 [7] 대한민국은 민주주의의 역사가 서양에 비해 비교적 짧다보니, 판사들마저도 헌법재판이나 공법에 대한 관심이 다른 나라에 비해 부족했던 것이라고 할 수 있다. [8] 독일은 대법원이 5개 존재한다. [9] 아이러니한 것은 이렇게 재판소원을 법률로 금지하려는 노력의 최전선에 있던 실무자가 이강국 당시 법원행정처 판사였는데, 이강국 판사는 나중에 대법관을 거쳐 제4대 헌법재판소장이 되고나자 오히려 헌법재판소의 편에서 그 위상을 높이는데 최선을 다했다. ’4기 헌재’ 중흥 이끌고 떠나는 이강국 소장 [10] 헌재결 1990. 10. 15. 89헌마178. 법무사시험의 실시를 법원행정처장의 재량에 맡긴 법무사법 시행규칙이 국민의 직업선택의 자유를 침해한다고 하여 헌재가 위헌결정한 사건이다. 이 사건이 특히 문제됐던 것이, 법무사법 시행규칙은 대법원규칙이다. 헌법재판소가 대법원규칙이 위헌이라고 선언한 것이니, 대법원 입장에서 격분할 만하다. [11] 헌법재판소법 제68조제1항: 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. [12] [대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 중에서\] 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 헌법재판소에 의한 위헌심사의 대상이 되는 ‘법률’이란 ‘국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률’을 의미하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회에서 긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다. [13] [2013. 3. 21. 선고 2010헌바132 결정 중에서\] 헌법 제107조 제1항, 제2항은 법원의 재판에 적용되는 규범의 위헌 여부를 심사할 때, ‘법률’의 위헌 여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 ‘명령·규칙 또는 처분’ 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 그 심사권한을 갖는 것으로 권한을 분배하고 있다. 이 조항에 규정된 ‘법률’인지 여부는 그 제정 형식이나 명칭이 아니라 규범의 효력을 기준으로 판단하여야 하고, ‘법률’에는 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률은 물론이고 그 밖에 조약 등 ‘형식적 의미의 법률과 동일한 효력’을 갖는 규범들도 모두 포함된다. 따라서 최소한 법률과 동일한 효력을 가지는 이 사건 긴급조치들의 위헌 여부 심사권한도 헌법재판소에 전속한다. [14] '등'이라고 한 이유는 위헌법률심판뿐만 아니라 헌법소원심판을 통해서도 법률 조문을 무효화시킬 수 있는 경우가 있기 때문. [다만] 엄밀히 말하면 단순위헌결정이 있다고 하여 법조문이 그 즉시 물리적으로 사라지는 것은 아니고, 법조문의 효력만 사라진다. 법조문의 물리적 문언은 이후 국회의 입법을 통해 사라지는 것이다. 하지만 효력 없이 껍데기만 유지하고 있는 법조문은 사실상 사라진 것과 다름 없으니 이 문서에서는 위헌결정과 동시에 법조문은 삭제된다고 서술하기로 한다. [다만] [17] 아래 2014헌마760 문단 참조. [18] 즉, 법조문 의미내용 전체가 위헌인 것이 아니라, 의미내용 일부만이 위헌인 것이다. 어쨌거나 위헌이라는 사실은 달라지지 않는다. [19] 쉽게 말해, 법조문에 시한폭탄을 다는 것이다. 시한폭탄을 제거하려면 국회가 해당 법조문을 헌법에 합치되도록 개정하면 된다. 기한 내에 개정하지 못했을 시 법조문은 소멸한다. 그 기한은 사건마다 다르지만 보통 1~2년이다. [20] 법조문 자체에는 문언적 변화가 전혀 없다는 것이 특징. [21] 단순위헌결정, 즉 법조문을 그 즉시 통째로 없애버리는 결정에 대해서는 그 기속력에 관한 명시적 규정이 있다. 헌법재판소법 제47조가 바로 그것. [22] 한정위헌 결정은 "어떤 볍률을 A라는 의미로 해석한다면 위헌이다"라는 주문이 나가는 결정인데, 이는 상술했듯 법조문 자체는 변경하지 않은 채 법률 규정의 해석을 한정시키는 결정이다. 대법원은 이러한 결정에 대하여, 조문 자체의 위헌성 판단이 아닌 법규의 해석은 법원의 고유한 권한이라고 보고 있기 때문에, 한정위헌 결정의 기속력을 인정하지 않는다. 즉 헌법재판소의 법규 해석에 관한 의견을 표명한 것이지 그 의견에 법원이 구속되지는 않는다는 것이다. [23] 이외에도 95재다14 판결, 2004두10289 판결 등에서 대법원은 헌법재판소의 한정위헌결정의 기속력을 부인하였다. [24] 종합해보면, "△헌법재판소가 한정위헌 결정을 함 → △대법원이 한정위헌 결정의 구속력을 부정하므로 이를 무시하고 판결을 함 → △헌법재판소는 위 대법원의 판결은 헌법재판소가 위헌으로 선언한 법규를 적용하여 한 재판이므로 헌법소원심판의 대상으로 인정하여 취소할 수 있음"이 된다. [25] 상술했듯 대법원은 헌법재판소의 변형결정 중 헌법불합치 결정의 기속력은 인정하고 있다. [26] 裁判訴願. 해석하자면 '법원의 재판에 대하여 취소를 구하는 행위' 정도가 된다. 즉, 엄밀히 말하면 재판소원이란 불리한 재판을 받은 당사자가 헌법재판기관에 그 재판의 취소를 '요구'하는 행위이고, 재판의 취소는 재판소원의 '결과'이다. [27] 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 "헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하여 '법원의 재판'을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는데, 이 '법원의 재판'에는 '헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판'이 포함되지 않는다는 뜻이다. 즉, '헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판'에 대해서는 헌법소원을 제기할 수 있다는 것이 본 주문의 요지. [28] 세금사건은 소송진행중이라도 언제든지 과세관청이 세금 부과했던 걸 철회할 수 있기 때문에 소 취하를 해주는 조건으로 과세관청이 부과취소를 해주는 사례가 많다. 아마도 이 사건에서는 두 기관이 얼굴 붉힐 일 없게 과세관청이 어느 정도 물러서주고, 납세자 입장에선 어쨌든 원하는 대로 됐으니 소를 취하하였을 가능성이 높다. [29] 정확히는 고등법원의 재심청구 기각결정에 대한 재항고를 대법원이 기각한 것 [30] 헌법재판소법 제68조제1항 본문은 "헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하여 '법원의 재판'을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는데, 이 '법원의 재판'에는 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판'이 포함되지 않는다는 뜻이다. 상술한 1997년도 결정 주문에 비해 적용범위가 더 넓어졌다. [31] 대한민국의 세법 제도가 복잡해지면서 세금을 걷는 정부나 지방자치단체에서도 이걸 제대로 인지하고 운용하지 못하는 게 현실이다. 그래서 세금 관련 시비는 날이 갈 수록 늘어나는 게 현실. [32] 이 사건은 GS 칼텍스 사건은 아니고, 해운 회사에 대한 재심판결이지만, 문제된 법규정도 같고 법리가 같기 때문에 사실상 헌법재판소의 결정에 대한 반격이 맞다. [33] 취소가 아닌 '철회'가 중요한 이유는 같은 법리로 세금이 부과된 기업이 GS칼텍스 및 기사에 나오는 회사만 있는게 아니기 때문이다. 최소 수백개 이상의 대기업한테 모조리 돈을 돌려주는 처분을 하는 것이 바로 부과 처분 '철회'의 효과다. [34] 정확히는 서울중앙지방법원. 즉, 엄밀히 말하면 이는 대법원-헌법재판소 관계와 관련한 것은 아니지만, 이 문서의 주제가 넓게 보아 '법원-헌법재판소 관계'에 관한 것이기에 여기에 서술한다. [35] 헌재는 내란음모와 RO의 존재를 인정했는데 대법원이 그러지 않은 것은, 헌법재판소의 위헌정당해산심판은 민사소송법에 근거하여 결정을 내리나 대법원의 형사재판은 당연히 형사소송법에 근거하여 판결을 하기 때문이다. 형사소송법에서는 무죄추정의 원칙이 매우 엄격하게 적용되기 때문에 증거가 불충분하다고 판단되면 피고인 측에게 유리한 판결을 내리는 경우가 많다. [36] 어디까지나 여담이지만 이 사건은 상고심까지 올라가 2021년 최종적으로 의원직 상실 판결이 났다. [37] 자세한 내용은 프랑스/사법 문서 참고. [38] 한국에서 도입이 논의된 상고법원과 유사한 역할 [39] 헌법은 각급법원이라는 표현을 통해서 다심제를 규정하고 있지, 3심제를 규정하고 있지 않다. 따라서 3심제든 4심제든 입법자의 재량에 속하는 부분이라서 이러한 주장은 미흡한 반대 논리이다. 그러나 대한민국 헌법 제101조 제2항에 의하면 현행 헌법상 최고법원은 대법원으로 규정되어 있으므로 대법원의 판결을 뒤집을 수 있는 상위법원의 존재라는 것은 위헌의 소지가 존재한다고 볼 여지가 있다. 대신 대법원과 고등법원 사이에 새로운 법원을 넣는건 앞에서 말한대로 법률범위의 문제기 때문에 별 문제가 없다. 실제로 대법관들은 1인당 연 2,500~3,000건의 상고심을 견디지 못하고 고등법원과 대법원 사이의 법원인 상고법원의 설립을 입법부에 강하게 요구하는 상황이다. 그러나 결국 법무부의 반대와 국회의 임기 종료로 실패했다. [40] 사건접수 후 180일 이내에 헌법재판의 결정을 내도록 헌법재판소법에서 규정을 하고 있다. 하지만 실상은 180일을 훌쩍 넘어가기 때문에 헌법재판소는 해당 조항은 훈시규정으로 해석하는 입장이다. 입법자는 해당 규정을 강행규정으로 삼을 의도였겠지만, 헌법재판소든 법원이든 사건의 처리를 한 번에 한 사건씩 바로바로 처리할 수 있는 것도 아니고, 사건은 계속 쏟아져 들어오며, 사회가 발전할수록 법률분쟁해결의 난이도는 점점 올라가기만 한다. 헌법재판소 재판관들이나 대법관들은 말그대로 자신의 생명을 갉아먹으면서 일을 하고 있는 상황에서, 사건처리기한을 준수하기가 어려운 실정이다. [41] 헌법재판소나 대법원 둘 다 직접 법률을 상정할 수 있는 권한은 없고 국회에 의견을 제출할 수만 있다. [42] 정확히 말하자면, 헌재는 국가 공권력 전부를 통제대상으로 하는 헌법소원제도에서 공권력의 하나인 사법권을 제외할 근거가 없다고 밝혔다. 또, 민주적 정당성이 강한 입법권은 통제하면서 민주적 정당성이 취약한 사법권과 행정권을 제대로 통제하지 못하는 것은 권력분립 원리에 반한다고 지적했다. 더욱이 입법작용, 행정작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람과는 달리 사법작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람에게는 기본권 구제의 공백이 발생하므로 평등원칙에도 반한다고 설명했다. 그러나 재판소원을 허용하면 사건이 엄청나게 늘어날 수 있어 헌재 조직이 감당할 수 있는 수준에서 민사, 형사, 행정사건 중 소원대상을 제한할 필요는 있다는 의견도 있다. [43] 나운채, 2018년 9월 7일, "'헌재 소장 비난' 언론 기사, 양승태 행정처가 기획·대필했다" [44] 재판소원의 선별적 심리, 재판의 위헌성에 대한 심사 강도 강화 등 [45] 본 문단의 출처: 차진아, "독일 재판소원의 성격과 기능 - 연방헌법재판소와 연방최고법원들 간의 관계를 중심으로", 법학논고 제45집(2014). [46] 독일연방공화국 기본법 제92조: 사법권은 법관에 속한다. 사법권은 _연방헌법재판소_, 기본법이 정하는 연방법원 및 주 법원에 의하여 행사된다. [47] 대표적인 사례로, 연예인에 대한 어떤 가십성 기사를 사생활 침해로 보기 어렵다며 손해배상의무를 부정한 대법원 판결을 헌법재판소가 재판소원으로 취소했으나, 이후 재개된 재판에서 대법원이 극히 적은 손해배상액만을 인정하여 헌법재판소의 재판취소 취지에 어긋나는 판결을 내린 경우가 있었다. 결국 해당 대법원 판결은 재판소원으로 다시 헌법재판소로 올라갔고, 헌법재판소에 의해 다시 취소되었다(사건번호 STC 186/2001). [48] 정확히는 Sentenza interpretativa di accoglimento(한정위헌에 대응), Sentenza interpretativa di rigetto(한정합헌에 대응). 하기 논문에서는 각각 '해석적 인용판결'과 '해석적 기각판결'이라고 번역하였다. [49] 법문언으로부터 도출되는 수많은 법규범 중 일부만에 대해 위헌, 일부만에 대해 합헌의 판단을 하는 것이 다름 아닌 한정위헌·한정합헌 결정이다. [50] 본 문단의 출처: 김동훈, "살아있는 법 이론을 통한 한정위헌 갈등의 해소", 저스티스 통권 제189호(2022) 77~79쪽. [51] 상기논문 88~91쪽 참고. 우리나라 헌법재판소가 한정합헌과 한정위헌이 본질적으로 다르지 않은 것이라고 보는 입장과 달리, 이탈리아 헌법재판소는 한정합헌과 한정위헌을 다른 개념으로 취급하고 있다.