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해약

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제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
②제551조[1]의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

1. 개요2. 해약의 요건
2.1. 계약금 교부2.2. 해약금 배제 약정2.3. 이행의 착수
3. 제551조와의 관계

1. 개요

해약이란 민법 제565조에 규정된 것으로, 매매에서 당사자 일방이 계약금을 포기하거나 계약금에 상당하는 금액을 상대방에게 지불함으로써 매매계약을 해제하는 법률행위이다.

2. 해약의 요건

(1) 계약금을 교부할 것, (2) 당사자 간의 해약금에 의한 해제를 배제하는 약정이 없을 것, (3) 당사자 일방이 이행에 착수하기 전일 것, (4) 교부자[2]은 계약금을 포기하고, 수령자[3]는 배액을 상환[4]할 것, (5) 해제 통지가 상대방에게 도달할 것을 요한다.

일반적으로 해약금에 의한 해제는 계약 이행이 되기 전에 발생하므로 해제로 인해 발생하는 원상회복청구권[5] 등은 여기서 문제가 되지 않는다.

2.1. 계약금 교부

매매계약은 낙성계약[6]이지만 매매계약에 종속된 계약금계약은 판례에 따르면 요물계약[7]이다.( 2007다73611판결) 따라서 계약금이 일부만 교부된다면 계약금으로서의 효력이 없으므로, 해약금에 의한 해제도 불가능하다.

통상적으로 계약금이 해약금으로 추정되며, 통상적으로 계약금이 매매대금의 10% 정도가 되므로 해약금도 매매대금의 10%이다. 계약금이 일부만 지급되었다면 해약을 주장할 수 없으며, 계약금이 모두 교부되어야 해약할 수 있다. 이는 계약금 수령자 측에서도 마찬가지이며 그 이전에는 해제권이 존재하지 않는다.

예를 들어, 10억짜리 건물을 매매하는데(계약금은 1억원), 매수자가 돈이 없어 계약금을 5천만원만 낸 상황이 있다고 해보자. 그런데 매매계약 맺고 나서부터 주변에 호재가 나타나 시가가 두배인 20억원이 되면 매도인 입장에서는 계약금 1억원을 더 내더라도 계약을 해제하고 싶을 것이다. 하지만 판례는 이런 상황에서도 매도자가 계약을 임의로 해제할 수 없다고 본다. 계약금 1억원이 아직 모두 교부되지 않았기 때문이다. 그렇다면 매도자를 어떻게 보호할지가 문제가 되는데, 이 때에는 매수자에게 '계약을 해제하겠다'라는 해제의 통지를 한 뒤, 계약금의 배액인 2억원[8]을 공탁함으로써 안전하게 계약해제를 주장할 수 있다. 이렇게 되면 매수자가 5천만원을 더 납부한 때에 계약금계약이 성립하고, 계약해제가 가능하다.

이 경우에 반대로 매수자가 계약금을 내지 않고 버틴다면, 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매수자는 해약금인 2억원을 받지 못한다.

2.2. 해약금 배제 약정

당사자 간의 매매계약에 있어서 '이 계약은 계약금을 포기함으로써 해제할 수 없다'라는 해제권 배제 약정이 있다면, 계약 자유의 원칙에 따라 해약이 불가능하다. 다만, 현실에서 이렇게 특약을 두는 경우는 많지 않으므로 해약금 배제 약정에서 문제가 되는 것은 위약금[9] 문제이다.

현실에서 사용하는 대부분의 표준계약서와 약관에는 위약금에 관한 약정이 있다. 대표적으로 자주 사용되는 부동산매매계약서에서는 아래와 같은 해약금 및 위약금 규정이 있다.
부동산매매계약서 제5조 (계약해제) 매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없을때에는 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다.
부동산매매계약서 제6조 ( 채무불이행과 손해배상) 매도자 또는 매수자가 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해 배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.
출처 : 한국공인중개사협회 부동산매매계약서[10]

그런데 이러한 위약금의 존재가 해약금을 배제하는 약정으로 보는지에 대한 학설의 대립이 있다. 구체적으로 위약금과 해약금이 공존할 수 있다는 병존긍정설과, 해약금은 존재할 수 없다는 병존부정설로 나뉜다. 판례는 병존긍정설을 따라 위약금 규정이 있더라도 여전히 계약금이 해약금으로서도 기능하다고 보고 있다. 즉, 계약금은 일반적으로 위약금과 해약금의 성격을 모두 갖는다.( 95다33726판결) 판례에 따르면 위약금 약정이 위와 같이 부동문자[11]로 기재되어 있는 경우가 많기 때문에 위약금 약정 만으로 해약금을 배제할 수 없다고 본다.

이처럼 계약금은 해약금과 위약금의 성격을 동시에 갖기 때문에, 제398조(배상액의 예정)의 적용이 문제가 된다. 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되는데민법 제398조 제4항, 위약금이 과도하게 많은 경우에 그 금액은 감액이 가능하다민법 제398조 제2항.[12] 그런데 위약금은 채무불이행에서만 기능하므로 이행이 착수되었을 때만 위약금 감액을 요구할 수 있다.[13] 다만, 이는 학설상의 논의에 불과하고, 판례는 이행이 착수되든 착수되지 않든 간에 과도한 해약금은 부당이득반환 취지를 포함한 것으로 보면 제398조를 유추적용하여 감액될 수 있다고 본다.( 95다33726판결)

위 판결에서는 1억 7천만원의 부동산을 분양거래하는 과정에서 계약금을 통상의 3배가량인 5천만원[14]으로 설정하였는데, 매수자가 해약금에 기하여 이를 해제하려고 하면서 과다한 해약금은 돌려달라고 하였다. 여기서 대법원은 매수자의 손을 들어주어 계약금이 상당부분 과다한 해약금에 대해서는 감액하게 된 사건이다.

2.3. 이행의 착수

이행의 착수란, 단순히 이행을 준비하는 것뿐만이 아니라 채무의 이행행위를 일부 하거나 이행에 필요한 전제행위를 함으로써 성립한다. 대표적으로 중도금을 지급하는 때가 대표적이고, 중도금을 지급하지 못하더라도 중도금을 준비하고 매도인에게 지급하고자 하는 적극적 의사[15]가 있으면 성립한다.

특별한 사정이 없으면, 이행기가 도래하기 전에 이행에 착수할 수 있다. 예를 들어, 6월 15일에 중도금을 납부하기로 했는데, 6월 1일에 미리 납부하더라도 이행의 착수로 보는 것이다. 따라서 앞 문단의 사례처럼 매도자와 매수자가 건물 시세가 급등한 것을 알게 된다면, 매수자는 최대한 신속하게 중도금을 납부하여 계약을 유효하게 성립시키고, 매도자는 반대로 계약을 해제하기 위하여 해제의 통지를 보내고 해약금을 공탁해야 한다. 앞서서 공탁을 신속히 해야 하는 이유가 매수자가 임의로 이행하는 것을 막기 위해서이다. 계약의 해제를 통지하여 해약금을 공탁하면 '특별한 사정'이 인정되어 이행착수가 안 되기 때문이다.

3. 제551조와의 관계

제551조(해지, 해제와 손해배상) 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
제565조(해약금) ②제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

해약금에 의한 계약의 해제는 손해배상 청구에 영향을 미칠 수 있다. 다만, 해약의 경우 계약이 이행되지 않고 진행되기 때문에 사실상 채무불이행의 문제가 발생하지 않고, 따라서 손해배상청구도 적용되지 않는다.

[1] 제551조(해지, 해제와 손해배상) 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. [2] 계약금을 낸 사람 [3] 계약금을 받은 사람 [4] 이미 계약금을 받은 상태이기 때문에 환급해준 것에서 추가로 비용을 더 내는 것이다. [5] 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ①당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다. [6] 당사자의 의사표시의 합치만으로도 성립되는 계약 [7] 당사자의 의사표시의 합치뿐만 아니라 금전 기타를 교부해야 성립되는 계약 [8] 매수자가 실제로는 5천만원만 냈으므로 5천만원의 배액인 1억원을 내야하지 않냐고 물을 수 있는데, 판례는 '약정 계약금'을 기준으로 하여 계약의 구속력을 중요시하는 입장이다. [9] 당사자 중 일방이 채무불이행을 할 때, 상대방에게 보상하기로 하는 약정이다. '채무자가 채무불이행을 했을시 계약금의 몇배를 보상해야 한다'와 같은 문구로 적힌다 [10] 공인중개사 사무실 개설자만 원본 파일을 열람할 수 있다. [11] 不動文字, 계약서 조항 등이 미리 인쇄되어 있다는 뜻으로, 표준계약서 상에서 이미 적혀있어 수정하기 어려운 계약내용들이다. [12] 제398조 2항 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다 [13] 이행이 착수되지 않는다면 채무불이행이 아닌 그냥 해약의 상태일뿐이므로 손해배상의 규정을 다루고 있는 민법 제398조는 적용될 여지가 없다는 것이다. [14] 통상은 매매대금의 10%인 1700만원이 될 것이다. [15] 잔금까지 다 준비하고 난 뒤에, 등기소 앞에서 매도인과 동행할 것을 촉구하는 경우, 중도금을 지급하려는 의사가 있으나 매도인이 거부한 경우 등이 있다.

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