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1. 개요
민법 제107조(진의 아닌 의사표시)
①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
비진의의사표시(非眞意意思表示)표시행위의 의미가 표의자의 진의와 다르다는 것, 즉 의사와 표시의 불일치를 표의자 스스로 알면서 하는 의사표시이다.
비진의의사표시는 의사와 표시가 일치하지 않음을 표의자 자신이 알고 행하는 점에서 민법 109조의 "착오"와, 표의자 자신이 알고는 있으나 상대방과의 통정행위가 없는 점에서 민법 108조의 "통정허위표시"와 구분 된다. 비진의의사표시는 쉽게 말하면 거짓말이라고 보면 된다.
2. 내용
비진의의사표시는 표시대로의 효력이 있다. 그러나 농담처럼 상대방이 표의자의 비진의을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효이다. 단, 선의[1]의 제3자에게는 대항하지 못한다. 예를 들어 비진의의사표시자가 증여의 의사 없이 증여물을 증여하였는데 상대방이 증여의 의사 없음을 몰랐다면 증여는 유효하게 성립하여 표의자는 증여물에 대한 권리를 주장할 수 없다. 이것이 원칙이지만 상대방이 증여의 의사 없음을 알았거나(악의) 알 수 있었을 경우(주의를 기울이면 알 수 있었는데 주의를 기울이지 않는 과실이 있는 경우)에는 무효이다. 그러나 이때 무효이더라도 상대방이 이를 제3자에게 양수한 이후라면 표의자는 제3자인 전득자에게 비진의의사표시를 이유로 증여물에 대한 권리를 주장할 수 없다는 것이다. 다만 위 사례에서 비진의의사표시자가 제한행위능력자(=행위무능력자)라면 선의의 제3자 보호규정이 적용되지 않는다.비진의의사표시에서 진의의 의미는 일반적으로 우리가 생각하는 마음 속의 의도와는 조금 다르다. 예를 들어, 사업을 하는 A가 친구B에게 "나는 한도를 초과해 대출을 더 받을 수 없으니 니 이름으로 대출을 좀 받아달라"고 부탁한 경우를 생각해보자. B는 친구 A의 부탁을 들어주기로 하고 자신의 이름으로 C은행으로부터 대출을 받아서 A에게 대출금을 빌려주었는데 문제는 A가 변제일에 돈을 갚지 못해 C은행이 명의자인 B에게 돈을 갚으라고 지급명령 등 소송을 해올 경우,
B는 "내 진의는 A가 C로부터 대출을 받는 것이지, 내가 대출을 받는 것이 아니다"라고 하면서 비진의의사표시로 무효를 주장할 수 있을까? 불가능하다. 왜냐하면 비진의 의사표시에서의 "진의"는 "특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각"을 의미하는 것이기 때문이다. 즉, B가 C은행에서 대출받은 의도는 본인이 C은행으로부터 대출받아 A를 돕겠다는 것이지 본인이 대출금을 처분(사용) 할 생각은 없었다 하더라도,
궁극적으로 A를 돕는 방식에 있어서 C은행으로부터 자신의 이름으로 대출을 받아 A에게 다시 빌려주는 방식으로 대출금을 처분하기로 마음먹고 C은행으로부터 자신의 이름으로 대출을 받겠다는 생각으로(진의) 자신의 이름으로 대출을 신청하여 실행(의사표시)한 것이므로 진의와 의사표시가 일치한다. 게다가 C은행에게 대출신청 과정에서 B가 대출금을 사용하는 목적에 대하여 밝히고 A가 못 갚으면 원리금을 상환할 수 없을지도 모른다라는 점을 사전에 고지하지 않았다면[2] B는 A에게 구상금을 청구할 수는 있을지라도 C 은행에게 A에게 대출금을 받으라고 할 수는 없는 것이다.
생활의 예를 들어보자. A와 B는 연인 사이로, 서로를 좋아한다. 하지만 A가 밀당이 필요하다고 느껴 B에게 좋아하지 않는다고 말했다. 일반적으로 이런 상황에서 우리는 "그 말은 진심이 아니"라고 생각하겠지만, 비진의의사표시는 아니다. "좋아하지 않는다"고 말하려고 했고(진의), 실제로 "좋아하지 않는다"고 말했기 때문이다(의사표시).
회사와 노동자 간 사퇴/퇴사와 관련한 비진의 의사표시 예. https://m.blog.naver.com/PostView.naver?isHttpsRedirect=true&blogId=hbj621029&logNo=220790842312
비진의의사표시와 관련하여, '비진의를 알았거나 알 수 있었을 경우'가 자주 문제되는데, 간단히 하자면 나는 농담으로 한 것이었는데 상대방은 그렇지 않다고 판단했다면? 이럴 때를 위해서 존재하는 게 소송이다. 서로간에 같은 사건에 대해서 법률 해석이 다를 때 그 둘의 법률 해석을 평생 법으로만 먹고 산 전문가에게 위임하여 중재를 받는 절차가 바로 소송이다.