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반사회적 법률행위


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1. 개요2. 유형
2.1. 법률행위 내용이 반사회적인 경우2.2. 법률적으로 강제함이 반사회적인 경우2.3. 조건이 반사회적인 경우2.4. 법률행위에 금전적인 대가가 부여된 경우2.5. 동기가 반사회적인 경우
3. 반사회적 법률행위의 사례
3.1. 인정된 사례3.2. 부정된 사례

1. 개요

민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제104조(불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
민법 제105조(임의규정) 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
민법 제106조(사실인 관습) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

반사회적인 법률행위란 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 의미한다. 이러한 반사회적 법률행위는 모두 무효가 된다.

일반적으로 계약 자유의 원칙에 따라 당사자 간에는 어떠한 내용으로 계약을 맺든 이들은 당사자의 자유에 해당한다. 그러나 이러한 자유를 무제한적으로 허용하게 된다면 사회의 근본질서를 무너뜨릴 수 있으므로 이를 무효로 할 수 있도록 하는 것이 반사회적 법률행위의 의의이다. 예를 들어, 첩 계약을 맺도록 허용한다면 대한민국의 일부일처제 자체를 무너뜨릴 수 있으며, 청부살인계약이나 신체포기각서 등은 사회적 형사질서를 크게 해치는 계약이 된다. 여기서 자주 나오는 예시가 바로 셰익스피어의 희곡인 베니스의 상인이다. 이러한 계약들은 애초부터 무효로 하도록 하여 그 효력을 없게 한다.

법조문에는 선량한 풍속 기타 사회질서라고만 나와있는데, 이러한 표현은 불확정적이면서도 일반적인 개념에 속한다. 즉, 모든 상황에 대비하기 위한 일반조문인 것이다. 따라서 구체적인 강행규정에 위반되었다면 이를 통해서 먼저 처리하고, 이로써도 해결되지 않을 경우에나 최후의 수단으로 반사회적 법률행위를 주장해야 한다. 예컨대, 빚을 갚지 않는 채무자에게 손해배상을 물을 경우에는 반사회적 법률행위를 통해서 주장하는 것이 아니라, 먼저 채무불이행부터 주장해야 한다.

2. 유형

2.1. 법률행위 내용이 반사회적인 경우

법률행위의 내용 자체가 반사회적인 경우가 여기에 해당한다. 위의 예시처럼 첩 계약이나 청부살인과 같은 계약이 여기에 해당한다.

허위진술을 위한 대가로 급부를 주고받는 것도 반사회적 법률행위로 무효가 된다.( 2000다71999판결) 이는 애초에 위증죄라는 범죄를 유발하는 계약이기 때문이다. 하지만 사실대로 말한다고 약속하며 돈을 주고받는 것은, 그 자체로 어떤 범죄를 저지르는 것은 아니기 때문에 유효한 약정이 된다. 그러나 통상적인 수준을 넘는 급부의 경우에는 반사회성이 있다고 하여 무효가 된다.( 98다52483판결) 이 사례에서는 총 10억원의 소송싸움에서 이기게 해준 대가로 증인이 절반인 5억원을 떼달라고 했는데, 법원은 이 5억원이 과도한 급부라고 보아 무효를 때려버렸다.

남녀차별을 내포하는 계약은 무효가 된다. 헌법에서 보장하는 평등권(제11조)을 정면으로 배치하는 계약이기 때문이다. 다만, 이는 집단의 성격에 따라 다르다. 예를 들어, 종중의 하위단체로서 'A종중의 남자구성원'만을 조직하는 행위 역시 사적자치의 원칙과 결사의 자유에 따라 당연히 허용된다( 2009다17783판결) 즉, 종중의 구성원이 남성에게만 혜택을 부여하는 것이 아니라 남성만이 구성원이 된 조직원만 만든 것이라면, 별도로 무효로 보지는 않겠다는 것이다. 그러나 한 단체 내에서 특정 성별에게만 혜택을 주는 것은 무효가 된다. 예를 들어, 남성에게만 총회의결권을 주고, 여성에게는 어떤 의결권을 주지도 않는 것은 여성회원들의 인격적 법익을 침해하여 불법행위가 된다.( 2009다19864판결)

형사소송에서의 성공보수약정도 반사회적 법률행위에 해당한다.( 2015다200111판결) 성공보수약정은 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해할 위험이 있기 때문이다. 이 판결 이후로 형사재판에서는 성공보수약정은 사라졌지만, 민사재판에서는 아직 성공보수를 약정할 수 있긴 하다. 해당 판결은 변호사 업계에서 강력한 비판을 받기도 하는 판례이다. 단순 과도한 성공보수약정이 아닌 성공보수 전체에 대한 무효는 그 범위를 크게 제한했다는 것이다.

2.2. 법률적으로 강제함이 반사회적인 경우

법률행위 자체가 반사회적인 것은 아니지만, 이를 강제하도록 하면 반사회적이 되는 경우가 여기에 해당한다. 대표적으로 과다한 위약벌이 여기에 해당한다. 원래 위약벌 자체는 무효가 아니며, 위약벌을 어떻게 설정하든 당사자들의 자유이다. 그러나 나중에 채무불이행이 발생하여 위약벌의 금액을 계산하니 실제 채권액보다 훨씬 더 많은 위약벌이 발생한 경우도 있다.

보통의 경우 손해배상액의 예정은 과다한 배상액에 대해 법원의 직권으로 감액할 수 있지만민법 제398조 제2항, 위약벌은 법원의 직권 감소가 불가능하므로, 위약벌이 과다한 경우에는 반사회적 법률행위의 개념을 이용하여 감액하도록 한다. 참고로 이 과다하다는 것은 단순히 그 금액의 대소만을 따지지 않고 여러 정황들을 고려한다. 예를 들어, 위탁매매에서 수탁업자가 매출장부를 조작하여 매출액을 빼돌린 경우, 고의로 누락한 매출액의 10배를 배상하라는 경우는 반사회적 법률행위가 아니다.( 92다46905판결) 이는 누락한 업체에게 고의가 있어 비난가능성이 높기 때문이다. 반대로 58억원짜리 주식매매계약을 맺었는데, 채무불이행으로 146억원이라 위약벌로 배상하는 경우에는 반사회적 법률행위로 인정하였다.( 2014다14511판결) 단순 채무불이행에 불과하여 채무자에게 높은 비난가능성을 물을 수 없기 때문이다.

2.3. 조건이 반사회적인 경우

조건만 무효가 아니라, 전체 법률행위가 무효가 된다. 예를 들어서 위의 첩을 두는 경우에는 반사회적 법률행위로서 무효가 되는데, 첩을 두는 계약을 해제조건으로 하여 증여계약을 맺은 경우에는 증여계약 전체가 무효가 된다.( 66다530판결) 일상어로 풀면, "첩이 된 동안에는 집을 줄게. 나중에 첩 그만두면 집 돌려줘."라고 하는 경우이다. 즉, 집을 증여하는 계약 자체가 무효가 된다.

2.4. 법률행위에 금전적인 대가가 부여된 경우

법률행위 자체는 아무런 문제가 없지만 금전적인 대가가 부여된 경우에는 무효가 될 수 있다. 예를 들어, 법원에 가서 사실대로 증언해달라는 유효한 계약이지만, 통상적인 수준을 넘는 급부의 경우에는 반사회성이 있다고 하여 무효가 된다.( 98다52483판결) 이 사례에서는 총 10억원의 소송싸움에서 이기게 해준 대가로 증인이 절반인 5억원을 떼달라고 했는데, 법원은 이 5억원이 과도한 급부라고 보아 무효를 때려버렸다.

2.5. 동기가 반사회적인 경우

법률행위 자체에는 아무런 문제가 없고, 그 동기는 반사회적인 경우에 원칙적으로 해당 법률행위를 무효라고 할 수는 없다.( 72다1271판결) 만약 이를 모두 무효로 한다면, 당사자 일방에게만 갖고 있는 반사회적 동기로 인해 상대방은 뜻밖의 피해를 입게 되기 때문이다.

따라서 판례는 반사회적 동기가 상대방에게 표시된 경우에만 그 법률행위를 무효로 한다고 보고 있다.( 72다2249판결) 여기서는 상대방도 그 반사회성을 알게 되었으므로 계약 상대방을 보호할 필요가 감소했기 때문이다. 대표적으로 도박자금으로 쓸 것을 알려주고 돈을 빌린 경우가 여기에 해당한다.

3. 반사회적 법률행위의 사례

3.1. 인정된 사례

3.2. 부정된 사례


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