윤석열 대통령 내란 혐의 수사/쟁점

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1. 체포영장 관련

1.1. 관할 법원 문제 (해결)1.2. 형사소송법 110조·111조 배제 문제 (해결)

2. 공수처의 내란죄 수사권 여부 (해결)3. 공수처의 태생적 한계와 역량 부족으로 인한 수사 혼란4. 최상목 대통령 권한대행에 대한 경호처 체포 영장 집행 협조 지시 요구5. 형량 및 사면 가능성

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1. 체포영장 관련

1.1. 관할 법원 문제 (해결)

고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률
제31조(재판관할) 수사처검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다. 다만, 범죄지, 증거의 소재지, 피고인의 특별한 사정 등을 고려하여 수사처검사는 「 형사소송법」에 따른 관할 법원에 공소를 제기할 수 있다.

형사소송법
제200조의2(영장에 의한 체포) ①피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. (단서 생략)

국민의힘 일부 인사들과 윤석열 측 변호인단, 대통령경호처는 공수처가 서울중앙지방법원이 아닌 서울서부지방법원에 영장을 청구한 것이 잘못이며 위법하다고 주장한다. 나아가 서울서부지방법원에 영장 청구에 우호적인 판사(진보적 성향 판사 모임 즉 우리법연구회 소속 판사)가 있었다며 이른바 "판사 쇼핑"을 했다고 주장한다. #

하지만 오동운 공수처장과 형법학자들은 공수처법 제31조 단서에 따라 범죄지( 대통령실)와 피의자의 소재지( 대통령 관저)가 위치한 용산구를 관할하는 서울서부지방법원에 청구한 것은 전혀 문제가 없다고 밝혔다. #

윤석열 측은 공수처를 상대로 영장 집행에 대한 이의신청을 냈지만, 법원은 기각 사유에서 "대통령 관저의 소재지 관할 법원인 서울서부지법에 영장을 청구했다고 하여 위법이라 할 수 없다"고 밝히며 이의를 기각했다. #

2차 체포 영장과 관련하여 윤석열 측은 서울중앙지방법원의 구속영장이라면 수용하겠다는 입장을 밝혔다. #

법에도 명시되었듯이 대통령 관저가 있는 용산구를 관할로 하는 서울서부지방법원에 청구를 해도 문제가 없다고 주장하지만 공수처법 제31조의 "수사처검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다"를 근거로 들어 윤석열 대통령 측은 부당한 체포라는 의견이다. 대통령의 이의 제기 사흘 뒤인 1월 5일, 서울서부지방법원 형사7단독에서 윤 대통령 측의 이의신청을 기각했다. 따라서 공수처의 결론은 "문제가 없다"라는 것이다. #

추가로 1월 16일에 서울중앙지방법원에 윤석열 측이 신청한 체포적부심마저 기각되면서, 공수처가 서울서부지방법원에 청구하여 발부된 체포영장을 가지고 진행한 체포가 "문제가 없다"는 결론이 재차 확인되었다. # 서울중앙지법의 판결로 관할 법원에 대한 논란은 사그라들게 되었다. # 그와 동시에 윤석열 변호인단과 국민의힘의 공수처에 대한 고발 명분인 권력 남용과 헌법 및 체포영장 관련 법 위반이라는 주장도 힘을 잃었다. 체포적부심이 기각된 다음날에 국민의힘 의원들이 법사위에 긴급 현안질의를 요청하며 공수처의 체포영장 법 위헌 및 불법 수사를 한다는 주장을 펼쳤지만 전날 체포적부심이 기각되었기 때문에 안건 부재로 인한 산회로 끝났다.

1.2. 형사소송법 110조·111조 배제 문제 (해결)

형사소송법
제110조(군사상 비밀과 압수) ①군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다.
②전항의 책임자는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

제111조(공무상 비밀과 압수) ①공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 당해 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다.
②소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

서울서부지방법원이 발부한 윤석열 대통령 체포영장에는 "형사소송법 110조와 111조 적용을 예외로 한다"라는 문구가 적혀있었다. 그동안 대통령실과 대통령경호처는 형소법 110조와 111조를 들면서 군사상·공무상 비밀 보호를 명목으로 압수수색을 거부해왔는데, 법원이 해당 조문 적용을 배제함으로써 압수수색 거부 근거를 차단한 것이다.

이에 대해 윤석열 대통령의 변호인인 윤갑근 변호사는 "형사소송법 어디에도 판사에게 그러한 권한을 부여하지 않고 있다"며 "이는 불법무효로서 사법의 신뢰를 침해하는 매우 중대한 사안"이라고 밝혔다. #

법조계에서는 110조와 111조를 배제하는 문구에 대해 문제가 없다는 것이 중론이다. # 즉, 110조와 111조는 물건에 대한 압수·수색에만 적용되고, 사람을 구속·체포하기 위한 수색에는 적용되지 않기 때문에 해당 문구로 인해 체포영장이 불법무효가 되지 않는다는 논리이다.

'주석 형사소송법'[1]에서는 "물건의 발견 목적의 수색과 사람을 발견하기 위한 목적의 수색에 차이점이 많다는 점을 고려"할 필요가 있다며, 사람 수색의 경우에는 관련 형소법 조항에 열거된 준용 규정만 지키면 된다고 설명한다. 판사 출신인 차성안 서울시립대 교수는 "형사소송법 제138조는 구속을 위한 피고인의 수색에 물건의 압수, 수색에 관한 여러 조항들을 준용하면서도 제110조, 제111조는 준용하지 않는다. 사람을 찾기 위한 수색이어서, 군사상, 공무상 비밀이 담긴 물건을 압수, 수색하는 경우와 달리 거부권을 줄 필요가 없다고 본 것"이라고 설명했다. #

천대엽 법원행정처장은 물적인 압수수색과 체포를 위한 수색을 달리 보는 것이 다수 학설이라며, 영장판사도 주류적 견해를 따른 것으로 보인다고 말했다. #

윤석열 대통령 측은 서울서부지방법원에 이의신청을 넣으면서 "형사소송법 규정을 정면으로 위반하고, 입법권을 침해한 위헌적 행위"라고 주장했지만, 서부지법은 "이는 법원의 견해를 확인하는 의미에서 기재한 것으로 보이며 이는 법령의 해석이라는 사법권 범위 내 행위이지, 입법권을 침해하는 위헌적 행위를 한 것이라 볼 수 없다"며 이의신청을 기각[2]했다. #

2. 공수처의 내란죄 수사권 여부 (해결)

고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1~2. (생략)[3]
3. "고위공직자범죄"란 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의 가족이 범한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 다만, 가족의 경우에는 고위공직자의 직무와 관련하여 범한 죄에 한정한다.
가. 「형법」 제122조부터 제133조까지의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다)[4]
나~아. (생략)[5]
4. "관련범죄"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
가~다. 생략[6]
라. 고위공직자범죄 수사 과정에서 인지한 그 고위공직자범죄와 직접 관련성이 있는 죄로서 해당 고위공직자가 범한 죄[7]
5. "고위공직자범죄등"이란 제3호와 제4호의 죄를 말한다.

제3조(고위공직자범죄수사처의 설치와 독립성) ① 고위공직자범죄등에 관하여 다음 각 호에 필요한 직무를 수행하기 위하여 고위공직자범죄수사처(이하 "수사처"라 한다)를 둔다.
1. 고위공직자범죄등에 관한 수사
2. (생략)

윤석열 대통령 측은 "공수처는 내란죄에 대한 수사권이 없다"며 공수처의 수사를 거부하고 공수처가 청구한 체포영장 또한 불법이라고 주장하고 있는 반면, 공수처는 "직권남용죄뿐만 아니라 관련 죄에 대해서도 수사권이 있기 때문에 내란죄도 수사할 수 있다"고 반박했다.

서울서부지방법원은 공수처가 청구한 윤 대통령 체포영장을 발부했는데, 이를 두고 공수처의 수사권을 인정받은 것이라는 해석이 나왔다. # #

이후 윤석열 대통령 측이 이의신청을 하자, 마성영 서울서부지방법원 부장판사는 윤 대통령 측의 이의신청을 기각하면서 "이 사건 수색영장의 혐의 사실에는 내란죄뿐 아니라 직권남용권리행사방해죄 혐의 사실이 포함돼 있는 것으로 보인다"며 "이는 공수처법에 포함돼 있는 범죄이고, 그와 관련이 있는 내란죄를 혐의사실에 포함시켰다고 해 위법이라고 할 수 없다"고 밝혔다. #

오동운 공수처장은 "수사권은 법원의 적법한 영장 발부에 의해 수차례 인증된 바 있다"고 했다. #

추가로 1월 16일에 서울중앙지방법원에 윤석열 측이 신청한 체포적부심마저 기각되면서, 공수처가 직권남용권리행사방해죄와 관련이 있는 내란죄를 조사하는 것이 "문제가 없다"는 결론이 재차 확인되었다. # 서울중앙지법의 판결로 체포영장 관할 법원 논쟁에 이은 공수처의 내란죄 수사권과 관련한 논쟁 또한 사그라들게 됐다. #

1월 17일, 법률신문이 법원 내부망인 '코트넷'의 게시글과 댓글을 소개하며 현직 재판연구관과 판사들 일부에서는 공수처에게 내란죄 수사권이 없다는 주장이 나오기도 한다고 보도했다. 공수처가 수사에 착수한 직권남용권리행사방해죄가 무죄가 되는 경우의 수사의 적법성, 내란죄가 '인지한 범죄'가 맞는지, 직권남용권리행사방해죄는 불소추 특권이 적용되는 죄책이므로 수사를 할 수 없다[8] 등이 반론의 근거로 제시되었다. #

3. 공수처의 태생적 한계와 역량 부족으로 인한 수사 혼란

문재인 정부 시절 추진된 검경 수사권 조정과 고위공직자범죄수사처 신설 등 ' 검찰개혁' 과정에서 수사기관들의 권한에 혼란이 발생했고, 이 허점을 윤석열 측이 파고들어 수사에 완강히 불응하면서 '법 기술'을 악용한다는 지적이 나왔다. # #

수사권 자격 논란과 체포영장 집행의 적정성 등 여러 공방이 있는데, 검경 수사권 조정과 공수처의 태생적 한계가 겹치면서 타 수사기관과의 업무구분이 명확치 않아 벌어지고 있는 현상으로 해석된다. #

공수처의 수사권 논란과는 별개로 공수처의 수사 역량에 대해서도 의구심이 제기되었다. 공수처는 본건을 검경으로부터 이첩받으면서 수사에 자신감을 드러냈지만, 은밀하게 집행해야 할 체포 계획을 공개해 대통령 측에 대비할 시간을 줬고, 임의 출석하면 긴급체포할 수 있다고도 해 출석 거부의 명분까지 줬다. 게다가 체포영장 발부 뒤 사흘을 흘려보내고 집행에 나섰지만, 5시간 반 만에 빈손으로 걸어 나왔고, 이후에는 공수처가 경찰에 체포를 일임한다고 했다가 경찰로부터 "법적 문제가 있다"며 거절당했다.[9] 이 때문에 공수처에 대해서 무책임하고 수사 의지조차 없다는 비판까지도 나오는 실정이다. # #

더불어민주당 친명계 내에서도 공수처 폐지론이 나오고 있고, # 이에 친문계에서는 폐지가 아니라 개편을 해야 한다고 반박하는 일이 발생하기도 했다. #

국민의힘 친한계는 검찰· 경찰· 공수처 세 수사기관의 직역 다툼과 조직 이기주의를 비판하면서 수사는 경찰이, 영장은 검찰이 맡는 것을 대안으로 제시했다. #

내란 특검이 출범하여 공수처로부터 사건을 이첩받는 경우에도, 본 사건에 대한 수사권 논란은 해소될 수 있다. # 다만 제도 개선이 없다면 비슷한 사건이 벌어질 때마다 다시 수사권 문제를 비롯한 여러 논란이 발생할 수 있다.

4. 최상목 대통령 권한대행에 대한 경호처 체포 영장 집행 협조 지시 요구

고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률
제3조(고위공직자범죄수사처의 설치와 독립성) ③ 대통령, 대통령비서실의 공무원은 수사처의 사무에 관하여 업무보고나 자료제출 요구, 지시, 의견제시, 협의, 그 밖에 직무수행에 관여하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.

대통령 권한대행 측은 공수처법 3조를 근거로 공수처의 요구에 응할 수 없다고 밝혔다. 최상목 권한대행 측 인사는, 공수처법 제3조 제3항에 따라서 공수처의 업무 집행에 협조하거나 의견을 제시조차 할 수 없는데 왜 개입을 요구하냐며 비판하였다. 덧붙여 권한대행은 경호처에 인사권을 행사하거나 명령을 내린 적이 없다고 밝혔다. #

하지만 공수처가 공문으로 요구한 것은 공수처의 업무에 협조하라는 것이 아니라 "경호처가 윤 대통령 체포 영장 집행에 협조하도록 경호처를 지휘·감독해 달라"는 것이었다. #

더불어민주당 등 야권에서는 최상목 대통령 권한대행이 권한을 행사하여 대통령경호처로 하여금 체포 영장 집행에 협조하라는 지시를 해야한다는 입장이다. 하지만 최상목 권한대행은 "법 집행 과정에서 시민과 공무원이 다치는 일이 없어야"한다는 입장을 밝혔다. #

5. 형량 및 사면 가능성

형법 제87조( 내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.

형법상 내란우두머리의 법정형은 사형, 무기징역, 무기금고로 매우 무거운 형벌에 처해진다. 즉 복역기간이 정해져있는 유기형(有期刑)에 속하지 않는다. 따라서 재판에서 정상 참작을 받지 못한 채 내란우두머리 혐의로 대법원에서 유죄 판결이 내려지고 형이 확정될 경우, 윤석열 대통령은 특별사면을 받거나 가석방 [10]되지 않는 한[11] 사회와 영구히 격리되어 여생을 교도소에서 구금된 채 보내야 한다.

또한 금고 이상의 형이 확정될 시엔 전직 대통령으로서의 예우(경호 제외) 역시 박탈된다. 전두환, 노태우, 이명박은 퇴임 이후 예우를 받다가 대법원에서 형을 확정받은 뒤 경호를 제외한 모든 예우를 박탈당했으며, 박근혜는 헌법재판소의 파면 결정 이후 예우를 박탈당했다. 윤석열 대통령의 경우 탄핵소추안이 이미 국회에서 가결되어 헌법재판소의 심리를 거치는 중이기에, 헌법재판에서 파면 결정되거나 형사재판에서 금고 이상의 형이 확정되면 전직대통령법에 따라 예우를 박탈당한다.

또한 반란죄와 관련해서도 국가정보원·국방부 여론조작 사건과 관련하여 김관진 전 장관이 군 형법의 적용을 받아 처벌받은 사례가 있기 때문에 윤석열 대통령 및 김용현 전 국방부장관에게도 내란 특검법을 통해 특검이 발족하는 경우 특별검사가 공소장을 변경하여 주위적 공소사실로 반란죄를 예비적 공소사실로 내란죄를 적용하는 것을 주장하는 인사[12]도 있다. 1 2 김관진 전 장관은 재판부에 "국방부 장관은 군형법의 직접적인 적용 대상이 될 수 없다"고 주장했으나 대한민국 형법 제33조는 '신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우 가담자를 같은 혐의 공범으로 처벌할 수 있다'고 규정하고 있다. 검찰은 이를 근거로 김 전 장관이 댓글공작 범행에 순차적으로 공모했다고 판단했으며 1심부터 대법원까지 이를 유죄로 인정했다.(서울중앙지법 2018고합297 판결, 서울고등법원 2019노772 판결, 대법원 2020도15105 판결). 대법원 판례 다만 반란죄의 경우 구성요건이 내란죄와 달라 반란죄가 성립할지는 추가적인 법리검토가 필요해보인다. 반란죄는 '군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질'로 하고 있다고 보기 때문에, 군 통수권자인 윤석열 대통령의 지시로 이루어진 병력의 배치·이동은 반란죄에 해당하지 않을 가능성이 높다. 실제로 5.17 내란의 형사재판(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 )에서는 '5·18내란 과정에서 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동은 군형법상의 반란죄에 해당하지 아니'한다고 판결했다.

사면 가능성의 경우 야당이 노태우와 전두환의 전례를 의식해서인지, 내란죄와 외환죄 등 헌정질서 파괴범죄의 사면을 제한하는 사면법 개정안이 발의된 상태다. # 소급적용에 관해서는 추후 법리적 다툼이 예상된다. 다만 1심 판결 이전에 통과된다면 별 다툼은 없을 가능성이 높다.

가석방에 대해서는 사면법 개정안이 발의되기 전인 12월 24일 이연희 의원 대표발의로 형법 개정안이 발의되어 12월 26일 법사위로 회부되었다.

[1] 한국사법행정학회에서 펴내는 형소법 해설서이다. 가장 최근인 2022년에 발간된 6판은 노태악 대법관이 대표 편집자로 참여했다. [2] 이 기각 사유를 윤석열 대통령 측의 입장과 관련해 풀어보자면, 형사소송법엔 특정 법조문의 배제 권한을 부여하지 않고 있지만, 동시에 배제 권한을 부정하거나 배제 행위를 금하지도 않는다. 즉, 영장 작성시 특정 법조문의 배제 행위와 관련한 법규 자체가 없기에, 사법부는 영장의 성질과 발부의 주요 목적을 해치지 않는 범위 내에서, 법적 견해를 밝힌 것이라 볼 수 있다. [3] "고위공직자"의 정의와 "가족"의 정의를 서술한 조항으로, 본 쟁점과 무관하다. [4] 형법 123조는 직권남용죄에 관한 조항이므로, 공수처는 직권남용죄에 관해서는 논란의 여지 없이 수사권이 확실히 있다. [5] 공문서와 관련된 조항 및 횡령배임 등에 대한 조항 [6] 각각 '공동정범, 교사범, 종범'에 해당 [7] 공수처는 해당 조항을 근거로 내란죄에 대해서도 수사하고 있다. [8] 원칙적으로 소추는 수사와 별개의 개념이므로 대통령은 '소추'에 포함되는 체포, 구속, 기소의 대상이 되지 않을 뿐, 어느 범죄라도 '수사'의 대상은 될 수 있다. 상세는 불소추 특권 문서 참조. [9] 공수처는 '구속영장은 검사의 지휘에 의해 사법경찰관리가 집행한다'는 형사소송법 81조를 근거로 들어 공수처가 경찰을 지휘할 수 있다는 입장이다. 반면 경찰은 "2020년 형사소송법 개정(검경 수사권 조정)으로 검사의 수사지휘권은 삭제됐다"는 입장이며, 공수처가 언급한 해당 조항에 대해서는 '공수처 검사가 공수처 수사관을 지휘한다'는 내용으로 해석하는 게 맞다는 입장이다. 즉 경찰은 검경 수사권 조정을 통해 더 이상 검사의 지휘를 안 받게 되었는데, 공수처 검사가 자기들을 지휘하려고 하니 반발한 것이다. [10] 단, 무기형의 경우 최소 20년이 경과해야 가석방 심사 자격이 주어진다. 윤석열의 나이가 64세임을 감안하면 이론상 무려 84세가 되어야 가석방될 수 있다. [11] 역대 대통령 중 퇴임 후 기소되어 징역형을 선고받은 대통령( 전두환, 노태우, 이명박, 박근혜)들은 모두 일정 기간 복역한 뒤 특별사면 조치된 바 있다. 이 중 전두환은 반란수괴 및 내란수괴 혐의로 기소되어 무기징역을 선고받았으나, 제15대 대통령 선거에서 당선된 김대중 전 대통령이 당선 후 김영삼 전 대통령과의 합의를 통해 전두환을 특별사면시켰다. 노태우 역시 당시 형법상(유기형 상한 15년, 가중시 25년)으로 중형에 속하는 징역 17년을 받았으나 전두환과 함께 사면조치되었다. [12] 조국혁신당 박은정 의원, 김경호 변호사 등

윤석열 대통령 내란 혐의 수사/쟁점

1. 체포영장 관련

1.1. 관할 법원 문제 (해결)

1.2. 형사소송법 110조·111조 배제 문제 (해결)

2. 공수처의 내란죄 수사권 여부 (해결)

3. 공수처의 태생적 한계와 역량 부족으로 인한 수사 혼란

4. 최상목 대통령 권한대행에 대한 경호처 체포 영장 집행 협조 지시 요구

5. 형량 및 사면 가능성

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