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최근 수정 시각 : 2024-11-20 20:06:08

전문증거

전문법칙에서 넘어옴
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1. 개요2. 설명3. 형사소송법에서
3.1. 원칙3.2. 진술전달매체3.3. 전문법칙의 예외
3.3.1. 제311조: 법원 또는 법관의 조서3.3.2. 제312조: 검사 또는 사법경찰관의 조서 등
3.3.2.1. 제1항, 제2항 검사 작성 피의자신문조서
3.3.2.1.1. 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서
3.3.2.2. 제3항 사법경찰관 작성 피의자신문조서3.3.2.3. 제4항 참고인 진술조서3.3.2.4. 제5항 수사과정에서 작성한 진술서3.3.2.5. 제6항 검증결과 기재 조서
3.3.3. 제313조 수사기관 이외에서 작성된 진술서3.3.4. 제314조 진술불능 시 증거능력3.3.5. 제315조 당연히 증거능력이 있는 서류3.3.6. 제316조 전문의 진술
3.4. 기계장치 기록물과 전문법칙
3.4.1. 현장사진3.4.2. 진술서류사진3.4.3. 전자정보를 현출시킨 사진
4. 형사소송 이외의 경우

1. 개요

형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

[ 제311조 ~ 제316조 펼치기 · 접기 ]
제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
② 삭제 <2020. 2. 4.>
③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
제313조(진술서등)
① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.
제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.
1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서
3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서
제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

傳聞證擧 / Hearsay evidence

'전문(傳聞)'이란 '전(傳)해 들은[聞] 것'를 말하며, 영문의 Hearsay 또한 '누군가 말한 것을 듣고 (hear) 다시 이야기한 것 (say)'을 가리킨다. 이것을 내용으로 하는 것이 '전문증거'이다.
전문증거는 형사재판에서만 존재하는 것은 아니다. 다만 형사재판에서 전문증거가 원칙적으로 배제되기 때문에 특히 의미가 있는 것이다.

2. 설명

사실인정의 기초가 되는 경험사실에 관하여 경험자 자신이 직접 법원에 보고하지 않고, 다른 형태(예: 다른 사람, 조서, 진술서, 녹음테이프 등)에 의해 법원에 제출되는 증거. 사람(delcarant)의 법정외 진술(out-of-court statement)에 관한 증거로서 그 진술의 내용이 진실함을 증명하기 위해 제출되는 것.[1]

전문증거에는 경험사실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에서 진술하는 경우(전문진술 또는 전문증언), 경험자 자신이 경험사실을 서면에 기재하는 경우(진술서), 경험사실을 들은 타인이 서면에 기재하는 경우(진술녹취서) 등이 있다.
예컨대 A라는 사람이 공판정에서 자신의 경험적 사실을 판사에게 직접 증언하면 그것은 직접적인 증거가 된다. 그러나 재판 외에서 A라는 사람이 B에게 자신의 경험적 사실을 이야기하였고, B가 자신이 전해들은 이야기를 공판정에서 판사에게 전달하면 전문증거가 된다. 그리고 B가 참고인 등으로 검찰에 출두하여 A에게 전해들은 사실을 진술하여 조서가 작성되었고, 검사가 그것을 공판정에 제출하려하면 그것은 재전문증거가 된다.
단, 진술의 존재 사실 자체가 요증사실이 되는 경우, 즉 범죄의 구성요건이 '말하는 행위'일 때에는 그 자체가 직접증거가 되지 전문증거가 아니다. 이러한 구성요건에는 공모, 교사, 명예훼손, 모욕, 기망, 협박, 촉탁, 청탁, 약속, 요구, 알선, 매개, 유인, 누설, 선동 등이 있다. 예를 들어서, 협박죄로 기소된 피고인 A가 피해자 B에게 "이 비밀을 밝히면 너를 죽일거야."라는 내용의 문자를 보냈다고 해보자. 전문증거의 원칙으로 본다면 이 증거는 '피고인이 작성의 진술서'에 해당하므로 아래의 전문법칙[2]에 따르는 것처럼 보이지만, 해당 문자메시지의 존재 자체가 협박죄의 요증사실이 되므로 전문법칙이 적용되지 않는다.

3. 형사소송법에서

형사소송법에서 말하는 "전문법칙"이란 전문증거는 증거가 아니다.'라는 뜻이다.

3.1. 원칙

형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
Hearsay is no evidence.
카더라( 풍문)는 증거가 아니다.
Hearsay is an out of court statement offered for the truth of the matter asserted

전문증거는 증거가 아니다. 전문법칙은 이러한 원칙과 더불어 실체적 진실 발견을 위한 예외를 규정한 것이다.

전문증거는 일단 유죄의 증거로 사용할 수 없다는 전문법칙(대한민국 형사소송법 제310조의2 참조)이 있어서, 대부분의 경우 증거로 인정받지 못한다.

왜냐하면, 법정에서 쓰이는 증거들은 전부 그 증거의 대상이 되는 자(예컨대 피고인)들의 반대신문권을 보장해야 하는데, 전문증거를 인정해 버리면 그 전문의 원출처에 대해서 반대신문을 할 수가 없기 때문이다.[3] 다르게 해석하면, '피해자'가 작정하고 애먼 사람을 감방에 쳐넣기 위해서 주변 사람들한테 거짓으로 사실을 말하고 그 '피해자'의 거짓말에 홀랑 속아넘어간 사람들이 우루루 증인을 서주는 것을 방지하는 효과도 있다. 결국 삼인성호를 방지하기 위한 것이다.

어떤 행위를 범죄로 규정한 형법과 달리, 형사소송법은 어떤 사람이 죄를 저질렀는지 아닌지를 어떻게 판단해야 하는지를 규정한 법률이다. 즉 국가의 형벌권 발동 및 실체적 진실 발견과, 국민 개개인의 인권 사이에서 균형을 유지할 필요가 있다. 이 과정에서 형벌권을 발동시키기 위한 전제사실(범죄사실)을 증명하는 것이 증거이고, 형사소송법 중에서도 증거와 관련된 규정들은 '이런 것들이 증거다'가 아니라 오히려 '이런 것들은 증거로 할 수 없다'는 방향으로 발전하게 되었다. 전근대에는 재판하는 사람이 아무거나 증거로 인정할 수 있었고, 심지어 증거 조작이 비일비재하게 일어났던 역사를 감안한 것이다. 전문증거는 이런 배경하에서 그 증거능력이 제한된다.

마찬가지로 증거능력이 없는 경우로서 위법수집증거배제의 원칙(형사소송법 제308조의2)과 자백의 임의성 법칙(형사소송법 제309조)이 있다. 그런데 앞의 두 가지는 증거능력이 없는 데 반해,[4][5] 전문증거는 그 증거능력이 제한되어 예외적으로 증거능력을 갖는 경우가 있다. 일단 증거능력이 없는 전문증거가 어떤 경우에 증거능력을 가지는지에 관한 것이 바로 전문법칙이며, 이런 의미에서 전문법칙은 형사소송법의 예외의 예외를 다루며 발전한 법칙에 해당한다.[6] 그래서 전문법칙은 형사소송법의 꽃으로 불린다.

소송으로 상대와 다투고자 할 때 형사소송에서 민사소송 순으로 소송을 거는 이유가 되기도 한다. 일단 형사소송을 걸면(= 고소를 하면) 수사기관이 국가 권력을 동원해서 증거를 모아준다.[7] 형사소송으로 당연히 검사 및 그 지휘를 받는 사법경찰관들이 수사하고, 수사기관이 수사 과정에서 받은 피의자와 참고인의 진술이 작성된 조서와, 법정에서 피고인과 증인이 한 법정진술이 기재된 공판조서, 그리고 최종적으로 형사법원의 판단이 담긴 판결문 등이 남는다. 그리고 판례는 형사법원이 증거능력과 증명력 판단이 민사법원에 비해 엄격함을 고려하여[8] 유죄의 확정판결이 있는 경우 그와 같은 사실관계로 인한 민사소송(불법행위, 채무불이행 등)에서 그 증명력을 인정해주기 때문이다.[9] 그래서 먼저 형사소송을 걸고, 그 결과에 따라 수집된 증거들을 가지고 민사소송을 하는 것이 일반적이다. 만약 처음부터 민사소송으로 시작한다면 위에서 본 것처럼 피의자를 신문(...)한 조서나 다른 참고인들의 진술을 기재한 조서, 법정증언 등과 같은 내용의 증거를 원고가 스스로 수집해야 하는데, 사립탐정이 2020년부터 그나마 비범죄화만 돼 있는[10] 우리나라에서는 거의 불가능에 가깝고, 사립탐정들은 수사관들처럼 강제수사를 할 수 있는 것도 아니어서 수사기관에 비하면 크게 불리하다. 그리고 그렇게 어렵게 모은 증거를 민사법원에서 증명력을 형사재판기록과 같이 인정해줄 거라고 보기도 어렵다.

3.2. 진술전달매체

형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

전문법칙의 대원칙을 적용한 제310조의2에서는 진술을 기재한 서류만을 전문법칙이 적용된다고 한다. 그런데 현대 형사재판에는 진술을 기재하지 않은 서류가 많다. 대표적인 예시로는 사진(현장사진 / 진술서류를 촬영한 사진), 녹음테이프(현장녹음 / 진술녹음), 영상녹화물(현장 영상물 / 진술 영상물), 전자정보(파일 / 문자)이 있다. 특히 과학기술이 발달로 인하여 기존의 종이 서류보다 위와 같은 증거들의 수와 종류가 더욱 많아졌다.

대법원은 이러한 서류 이외의 기록매체 등에 대해서 전문법칙이 적용한다고 해석하고 있다.( 2007도10804판결) 이러한 기록매체들의 경우, 기록매체 자체가 증거가 되는 것이 아니라 그 안에 들어있는 진술이 증거내용이 된다고 보기 때문이다. 따라서 원칙적으로 증거능력이 부정되고 아래의 예외에 해당하는 경우에만 증거로 사용할 수 있다.

그러나 이러한 서류 외의 기록매체의 경우 복제와 변형이 쉽다는 문제가 있다. 피고인의 진술을 녹음한 녹음파일을 증거제출자가 편집과정을 거쳐 악의적으로 몰아갈 수도 있는 증거조작이 일어날 수도 있다. 따라서 기본적으로 이러한 진술전달매체는 인위적 개작 없이 원본의 내용이 그대로 복사된 사본임을 검사가 입증해야 한다.

3.3. 전문법칙의 예외

형사소송법 제311조에서 316조에 의해 예외로 인정되는 것들이다. 각 조문에 의한 요건을 충족시켜야 증거능력이 인정된다. 조서에 대해서는 조서(법률) 항목을 참조할 것.

아래의 내용을 표로 정리하면 다음과 같다.
<rowcolor=#fff> 조문 사유 증거능력을 인정받기 위한 요건
§311 법원 또는 법관의 조서 없음
§312① 검사 작성 피신조서 적법 + 피고인 등의 내용인정
§312③ 검사 이외 수사기관 작성 피신조서 적법 + 피고인 등의 내용인정
§312④ 검사·사경 작성 피고인 아닌 자의 진술서 적법 + 진정성립 + 반대신문권 + 특신상태
§312⑥ 검사·사경 작성 검증조서 적법 + 진정성립
진술자가 진정성립 인정 진술자가 진정성립 부정
§313① 피고인의 진술서 자필등 자필등 + 객관적대체증명
피고인의 진술기재서 자필등 자필등 + 작성자의 진정성립 인정 + 진술자의 특신상태
피고인 아닌 자의 진술서 자필등 자필등 + 객관적 대체증명 + 반대신문권 보장
피고인 아닌 자의 진술기재서 자필등 증거 사용 불가
§313③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류 진정성립
§314 원진술자가 공판기일에 진술 불능 특신상태
§315 당연히 증거능력이 있는 서류 없음
§316① 피고인의 진술을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 진술 특신상태
§316② 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 진술 원진술자의 사망·질병 등 + 특신상태

요건에 있는 개념을 설명하면 다음과 같다.

3.3.1. 제311조: 법원 또는 법관의 조서

제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2[12]의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.

법원이나 법관의 조서로 공판준비 또는 공판준비기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서로 증거보전 절차나 증인신문 절차에 의하여 작성된 조서도 포함된다. 검증조서[13]는 당해사건에 관한 것만 가능하다. 이 조서들은 당연히 증거능력을 갖는다. 법관이 바뀌어 공판절차가 갱신되어도 당해 공판은 동일성이 유지되기 때문에 이전에 있던 공판조서도 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.

별건사건의 조서, 구속 전 피의자심문조서(영장실질심사의 심문조서), 구속적부심문조서는 제315조 제3호에 따라 증거능력을 가진다.

3.3.2. 제312조: 검사 또는 사법경찰관의 조서 등

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
② 삭제 <2020. 2. 4.>
③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

수사기관이 작성한 조서를 말한다.
3.3.2.1. 제1항, 제2항 검사 작성 피의자신문조서
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
② 삭제 <2020. 2. 4.>

[ 2020.2.4. 개정 이전 법률 펼치기 · 접기 ]
① 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적이 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증면된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

검사가 작성한 피의자신문조서에 한한다. 기본적으로 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, 피고인 또는 변호인이 내용을 인정하여야 증거능력이 인정된다. 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 요건이 같다. 각 요건에 대해서는 위 문단 참조.

아래의 개정 전 형사소송법과 비교한다면, 훨씬 더 증거능력을 인정하기 어려워졌다. 예를 들어, 피고인 철수가 작성한 피의자신문조서에서 '저는 일주일 전에 영희의 집에 들어가 현금을 훔쳤습니다.'라고 내용이 기재되어 있다고 해보자. 그런데 정작 공판기일에 "내가 이렇게 쓴 것은 사실이지만(실질적 진정성립 인정), 물건을 훔친 것은 사실이 아니다.(내용부인)"라고 했다. 만약 개정 전 형사소송법에 의한다면 내용을 부인하더라도 증거로 사용할 수 있었으므로 검사가 특신상태를 증명한다면 해당 조서의 증거능력이 인정되었다. 그러나 개정 후 형사소송법에 의한다면 내용을 부인하면 진정성립의 인정 여부와 관계없이 증거로 할 수 없으므로 해당 진술 부분의 증거능력은 부정된다.

이러한 형사소송법 개정은 검경 수사권 조정에 의한 개정이다. 원래는 실질적 진정성립만 인정되어도 별 무리 없이 유죄까지 받아낼 수 있었으므로, 최대한 조서에 유리하게 작성하려는 검찰의 수사관행이 있었다고 한다. 이러한 내용을 개선하기 위해 증거능력의 요건을 강화한다는 것이 법 개정의 주된 이유이다.

2020.2.4. 형사소송법 개정 이전에는 검사 작성 피의자신문조서의 경우 제312조 제1항, 제2항에 의한 요건으로 조서의 적법성과 실질적 진정성립, 특신상태가 증명되어야 했다.
3.3.2.1.1. 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서
각종 시험에서 빈출되는 논점으로서 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피신조서를 피고인에 대한 유죄 증거로 사용할 수 있는지 여부가 문제된다.
1) 학설
제312조 제1항이 적용설 : 당해 피고인과 공범이라면 공동피고인의 여부와 관계없이 제312조 제1항이 적용된다. 따라서 개정 전이라면 적법성, 실질적 진정성립, 특신상태이 인정되어야 증거능력이 인정된다. 반대로 개정 후에는 적법성과 내용인정이 인정되어야 증거능력이 인정된다.
제312조 제4항이 적용설 : 공범에 대한 피의자신문조서도 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 해당하므로 제312조 제4항이 적용된다. 따라서 적법성, 실질적 진정성립, 특신상태, 반대신문권 부여까지 인정되어야 증거능력이 인정된다.
원래 개정 전에는 제312조 제4항이 제1항보다 더 엄격했다. 반대신문권 부여라는 조건이 추가되었기 때문이다. 따라서 증거능력을 더 엄격하게 해석한다는 제312조 제4항이 적용된다고 보았던 것이 과거의 다수설이었다. 그러나 개정 후에는 오히려 제1항의 요건이 제4항의 요건보다 더 엄격해져서 현재는 제1항을 지지하는 학설이 다수설이다.
2) 판례
형사소송법 제312조 제1항에서 정한 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 또는 대향범까지 포함한다. 따라서 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다( 2023도3741판결).[14]
개정 후 형사소송법을 적용한 판례에 따르면 제312조 제1항이 적용된다. 따라서 공범인 공동피고인이 작성한 피의자신문조서에 대해서 피고인이 내용인정을 하지 않는다면 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

반대로 공범 아닌 공동피고인의 경우에는 그냥 제3자(피고인 아닌 자)로 보기 때문에 참고인진술조서에 해당하여 제312조 제4항을 적용한다. 따라서 이 때에는 적법성, 실질적 진정성립, 반대신문권 부여, 특신상태의 요건을 만족하면 증거로 사용할 수 있다. 다만, 어디까지나 공범이 아닌 증인의 지위에 있으므로 당해 공판에서 (법정)증언으로써 진정성립을 인정해야 한다. 피고인의 (법정)진술로써 진정성립을 인정할 수는 없다. 객관적 대체증명의 방법이 있다면 그 방법으로도 대체증명할 수 있다.

대향범도 포함되므로 공동피고인 아닌 공범이 작성한 피의자신문조서 역시 제312조 제1항, 제3항이 적용되어 당해 피고인이 내용을 인정해야만 증거로 사용할 수 있다. 물론 공판이 분리되어 있으므로 서로 간에는 증인의 지위에 있어 법정증언으로서 진정성립을 인정할 수 있지만, 어차피 개정 후 형사소송법에 의하면 원진술자의 진정성립 성립은 피의자신문조서의 증거능력에 영향이 없으므로 이를 따질 실익이 없다.[15] 결론적으로 공범이라 작성한 피신조서라면 공동피고인이든 아니든 간에, 당해 피고인이 내용을 부정하면 그 효력이 없다.

양벌규정으로 기소된 법인이나 개인이 있는 경우에는 공범 관계에 있는 공동피고인과 유사하게 제312조 제1항/제3항을 적용한다.( 2016도9367판결) 예를 들어, 의료법 위반으로 의사(피고인)가 기소되어, 병원법인도 양벌규정에 의해 처벌받는다고 해보자. 이 때, 병원의 대표자가 진술한 조서 역시 공동피고인의 조서와 같기 때문에 의사(피고인)가 그 내용을 부인하면 증거로 쓸 수 없다.
3.3.2.2. 제3항 사법경찰관 작성 피의자신문조서
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

검사 이외의 수사기관이 작성한 것을 요한다. 이는 사법경찰관, 검찰수사기관, 검찰사무관, 국정원 직원 등을 포함한다. 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서도 이에 해당한다.( 2003도6548판결)

사법경찰관 작성의 피의자신문조서도 검사 작성의 피의자신문조서와 마찬가지로 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 피고인 또는 변호인의 내용인정이 필요하다.

제1항과의 공통점인 적법성이란 말 그대로 적법한 절차대로 작성되었음을 말한다. 가령 고문같이 강제로 받아내거나 진술거부권의 미고지, 변호인의 참여를 부당하게 제한하는 경우 적법성이 결여되어 증거능력이 부정된다.

피고인 또는 변호인의 내용인정 역시 검사 작성 피의자신문조서와 내용이 같다. 단순 실질적 진정성립이 인정되는 것뿐만 아니라, 그 내용이 실제 사실과 부합한다는 것까지 인정되어야 한다. 피고인이 당해 조서에 대해 내용을 부인하면 증거능력을 잃는다. 공범인 공동피고인에 의한 법리까지 같으므로, 사법경찰관이 작성한 공동피고인의 피의자신문조서 역시 공판기일에서 당해 피고인이 그 내용을 부인하면 증거로 사용할 수 없다.( 2009도1889판결, 2009도2865판결) 심지어 해당 공동피고인이 피의자신문조서의 진정성립을 인정해도 같다.
3.3.2.3. 제4항 참고인 진술조서
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

검사 또는 사법경찰관이 수사과정에서 작성한 피고인 아닌자 또는 참고인의 진술을 기재한 진술조서에 대하여 적용된다. 피고인 아닌 자는 말그대로 피고인이 아닌 모든 사람을 의미하기 때문에 목격자, 피해자, 피고인의 가족 등 다른 사람을 의미한다. 그러나 제312조 공범 아닌 단순 공동피고인은 여기에서 제외된다.

증거능력 인정요건으로는 적법성, 실질적 진정성립, 특신상태, 반대신문권 부여 이다. 이때 실질적 진정성립은 원진술자의 진술이나 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다. 원진술자가 진정성립을 인정한 이상 그 내용을 부인하거나 조서내용과 다른 진술을 하여도 그 증거능력이 인정된다.

검사 작성 공동피고인에 대한 피의자신문조서에 적용되는지 여부에 대해서는 앞서 살펴본 것과 같이 개정 전에는 제312조 제4항이 적용된다는 것이 과거의 다수설이었으나, 현재의 다수설와 판례는 제312조 제1항이 적용된다고 본다. 따라서 현재는 당해 피고인이 내용을 부인하면 실질적 진정성립을 인정하더라도 증거로 사용할 수 없다.
3.3.2.4. 제5항 수사과정에서 작성한 진술서
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

제5항은 1항~4항까지의 규정을 피고인 또는 피고인 아닌자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다고 하는 규정이다. [16][17][18] 수사과정에서 작성한 진술서란 경찰이나 검사 앞에서 쓴 서류를 말한다. 과거의 수사 실무에서 경찰이 피고인이나 목격자를 세워 놓고, 피의자신문조서를 작성하기에 까다롭고 귀찮으니까 그냥 '종이에 아는대로 다 적어라', '내가 불러주는대로 다 적어라'라는 식의 위법한 수사관행이 성행했다. 이를 막기 위함이다.
3.3.2.5. 제6항 검증결과 기재 조서
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
⑥ 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

제6항은 검사나 사법경찰관이 작성한 검증조서이다. 증거능력요건으로는 적법성과 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정이 증명되어야 한다. 이때 작성자는 당연히 검사나 사법경찰관을 의미하는 것으로 단순히 검증에 참여한 자는 포함되지 않는다.

검증조서이더라도 그 내용에 피의자의 자백이나 범행재연 내용 등이 포함되어 있었는데, 피고인이 그 자백내용이나 범행재연내용을 부인하면 그 부분은 증거능력이 없다.( 2003도6548판결) 실제로 그 부분은 피의자신문조서와 같이 피의자의 진술을 기재한 부분과 마찬가지에 해당하기 때문이다.

3.3.3. 제313조 수사기관 이외에서 작성된 진술서

제313조(진술서등)
①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.

수사과정 이외[19]에 작성된 것으로 피고인이나 피고인 아닌자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류를 말한다. 조문에는 진술서등이라고 되어 있으나 명칭이 꼭 그럴 필요는 없고 각종 서류 등, 전자정보저장매체에 저장된 것들도 포함한다. 보면 알겠지만 조문 체계 자체도 매우 복잡하고, 문장구조도 복잡해서 무슨 말인지 이해가 어려울 수 있다. 여기에 형사소송법 학자 간에 해석이 갈리는 것은 물론 판례의 해석에 대한 이해가 갈리기도 한다.

크게 피고인의 진술서, 피고인의 진술기재서류, 피고인 아닌 자의 진술서, 피고인 아닌 자의 진술기재서류 네 가지 종류의 증거에 대해 요건을 정해둔 것이다. 아래 내용은 사법연수원 형사재판실무 교재의 해석이다.
등장인물이 여러명인 만큼 헷갈리는 것이 당연하다. 표로 정리해 보자면 아래와 같다.
피고인 D 피고인 아닌자
목격자 W or 피해자 V
D에 대한 관계에서 증거능력이 있는 경우는?
진술서 진술기재서 진술서 진술기재서
D가 씀 D가 한 말을 A가 받아 적음 W/V가 씀 W/V가 한 말을 B가 적음
ⓐ D의 자필/서명/날인
ⓑ원진술자 D가 법정에서 진정성립 인정 		ⓐ D의 자필/서명/날인
ⓑ 원진술자 D가 법정에서 진정성립 인정 		ⓐ W/V의 자필/서명/날인
ⓑ 작성자 W/V가 법정에서 진정성립 인정
ⓒ D의 반대신문권 보장 		ⓐ W/V의 자필/서명/날인
ⓑ W/V의 진정성립 인정
ⓐ D의 자필/서명/날인
ⓑ원진술자 D가 법정에서 진정성립 부인
ⓒ 객관적 방법으로 대체증명 		ⓐ D의 자필/서명/날인
ⓑ원진술자 D가 법정에서 진정성립 부인
ⓒ 작성자 A의 법정진술로 진정성립 인정
ⓓ D의 특신상태 		ⓐ W/V의 자필/서명/날인
ⓑ 작성자 W/V가 법정에서 진정성립 부인
ⓒ 객관적 방법으로 대체증명 + W/V에 대한 D의 반대신문권 보장
W/V가 법정에서 진정성립 부인하면 증거로 못 씀

감정서는 '피고인 아닌 자의 진술서'에 준하여 평가 가능하다.

3.3.4. 제314조 진술불능 시 증거능력

제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

위의 제312조와 제313조 등에 의하면 대부분의 경우, 원진술자가 법정에 참석하여 그 진정성립을 증언해야 증거능력이 있어야할 것이다. 그러나 원진술자가 사망 등의 이유로 진정성립을 증명할 수 없었을 때에는 그 진술(또는 작성)의 특신상태가 보장되었을 때 진정성립이 인정된 것으로 본다. 쉽게 말해 제312조 or 제313조의 요건 + 진술불능 + 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정된다.

공범[22]에 대한 (검사, 사경 작성) 피의자신문조서의 경우, 제314조는 적용되지 않는다.( 2003도7185판결) 피신조서의 증거능력 인정에서는 원진술자의 진정성립이 아니라, 당해 피고인의 내용인정만이 요건이 되기 때문이다. 따라서 당해 피고인이 그 진술내용을 부정한 이상 제314조에 의해서 증거로 사용할 수 없다. 물론 형소법 개정 이전에는 내용이 달랐는데, 이에 대한 자세한 내용은 아래 참조.

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과거 형사소송법 개정 이전, 공범에 대한 피의자신문조서에 대해서 검사 작성 피신조서는 제314조가 적용되었고, 사법경찰관 작성의 공범에 대한 피의자신문조서는 적용되지 않았다.( 2003도7185판결) 사경 작성 공범에 대한 피의자신문조서는 제312조 제3항이 적용되어 당해 피고인의 내용부인만으로 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 제314조의 적용 여지도 없기 때문이다. 공범이 아닌 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 실질이 참고인 진술조서이므로 작성 주체가 검사인지 사경인지를 불문하고 제312조 제4항과 제314조의 적용을 받는다.

그리고 법률 제16924호로 2020. 2. 4. 제312조가 개정됨에 따라, 공범에 대한 피의자신문조서는 작성 주체를 불문하고 당해 피고인의 내용부인만으로 증거능력이 부정되게 되었고, 이로 말미암아 제314조에 의한 증거능력 부여도 불가능해질 것으로 예상되었다. 공범 아닌 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에는 변함이 없다. 2020년 상반기 기준 형사실무에서 가장 주목받는 변화가 검사 작성 조서의 증거능력 부여요건의 개정인 바, 이에 관하여 가장 권위있는 해설은 2020년 하반기에 출간될 사법연수원 편저 『형사증거법 및 사실인정론』 과 법무연수원 편저 『검찰실무 I』 가 될 것으로 보였다. 하지만 이 부분은 해설을 따로 달지 않은 채 사법연수원 교수들은 '대법원 판례를 기다리고, 시험 문제는 출제하지 않겠다.'로 입장을 정리한 바 있다.

그리고 2023. 6. 1. 대법원에서 입장을 정리하였다. 기존의 사법경찰관 작성 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서와 완전히 같은 법리가 적용된다.
형사소송법 제312조 제1항에서 정한 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 또는 대향범까지 포함한다. 따라서 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741).

공범관계에 있지 아니한 공동피고인의 경우에는 당해 참고인 지위에 있기 때문에 제312조 제4항이 적용되며, 제312조 제4항은 적법성+진정성립+반대신문권 보장+특신상태로서 당연히 원진술자의 진정성립이 증거능력의 요건이 포함되어 있다. 따라서 제314조가 적용된다.

제314조 역시 전문법칙의 예외에 해당하기 때문에, 진술불능의 요건도 엄격하게 적용된다. 따라서 사망, 질병, 해외거주 등 중대한 사유가 있어서 법정에 출석이 불가능하다는 것이 엄격히 인정되어야 한다. 예컨대, 증인의 실거주지를 방문하지 않고서 어머니를 통해 '출석할 의사가 없다.'는 내용만 들었을 뿐, 법정 출석을 적극적으로 독려하지 않은 경우에는 진술불능으로 보지 않는다.( 2006도7228판결) 해외거주의 경우에는 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 법정에 출석하지 못한 상태가 인정되어야 한다.

사망, 질병, 해외거주 이외에도 소재불명 및 그 밖에 이에 준하는 사유도 인정된다.소재불명은 증인소환장이 송달불능한 경우 소재탐지촉탁이 불능한 경우에 해당한다. 판례에 따르면 단순한 소재탐지 불능뿐만 아니라, 기록에 나타나는 모든 전화번호로 연락하는 등 가능하고 충분한 노력을 다하였을 때 소재불명인 인정된다고 본다.( 2013도1435판결)

그 밖에 이에 준하는 사유란 여러가지 사유가 인정된다. 대표적으로 노인성 치매로 기억력의 장애가 발생하여 진술이 불능한 경우가 여기에 해당한다.( 91도2281판결)

제314조에 의해 일단 증거능력이 부여되었다면 이후 원진술자의 소재가 파악되었다고 하더라도 이미 성립된 증거능력이 잃어버리거나 하지는 않는다. 증거동의가 제1심에 의해서 성립되었다면, 이를 제2심에서 철회하더라도 이미 성립된 증거능력에는 영향이 없는 것과 유사한 법리이다.

3.3.5. 제315조 당연히 증거능력이 있는 서류

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.
1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서
3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

진술서이지만 특히 신용성이 높고 작성자들에게 이걸 다시 확인하는 데 실익이 없거나 부적당하다고 판단되기 때문에 인정된다.

제1호(공무원작성문서)
공무원, 외국공무원 직무관련 작성문서, 공정증서등본, 인감증명, 전과조회보, 군의관작성진단서(일반 의사진단서는 제313조 제3항)
가족관계 기록사항에 관한 증명서, 등기부등본, 신원증명서, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서 등

제2호(업무상 통상문서)
상업장부, 항해일지, 금전출납표, 의사의 진료부(단순 환자 신원기록, 의사진단서는 역시 제313조 제3항), 성매매 업소 이용자 기록한 메모리카드 등

제3호(특신정황에서 작성문서)
공공기록, 역서, 구속적부심문조서[23], 다른 사건 재판의 공판조서[24], 군법회의 판결문 사본, 사법경찰관이 작성한 새세대 16호에 대한 수사보고서 등

3.3.6. 제316조 전문의 진술

제316조(전문의 진술)
① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
② 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

제316조는 진술의 내용이 타인의 진술을 말하는 경우에 그 증거능력을 제한하는 것을 의미한다. 조문에는 공판기일에서의 진술만을 의미하고 있지만, 조서에 기재된 전문진술이더라도 위의 제312조~제314조의 요건과 함께 만족해야 증거로 사용될 수 있다.( 2010도5948판결) 주로 재전문진술의 증거능력을 다툰다면 이 조문이 적용된다.

제316조 제1항은 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우이며, 피고인의 진술이 특신상태에 행해졌음을 요건으로 한다.
제316조 제2항은 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 경우이며, 원진술자[25]의 진술불능 + 원진술자의 특신상태을 요건으로 한다.

예를 들어, 피고인 철수가 절도죄로 기소되었다고 해보자.
제316조 제2항이 적용되는 '피고인 아닌 자'는 공범과 공동피고인도 모두 포함된다.

한편, 피고인이 아닌 자에는 '공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자'가 포함되는데, 쉽게 말해 피고인을 조사한 수사기관의 조사관을 의미한다. 따라서 조사관이 '피고인이 ~라고 이야기했다.'라고 법정진술한다면, 피고인의 특신상태가 인정될 경우에 한해 증거능력이 인정된다. 다만, 이 경우 특신상태에 대해서 엄격하게 증명이 되어, 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 있어야 한다. 수사기관의 전문진술은 보통 피의자신문조서의 기재내용과 충돌할 수 있기 때문이다.( 2023도7301판결) 게다가 제316조 제2항에 따라 참고인의 진술을 내용으로 하는 수사기관의 전문진술은 대부분 증거능력을 상실한다. 원진술자가 출석불능해야 하는 요건이 충족되어야 하는데, 간단히 원진술자가 법정출석해서 수사기관의 내용을 부정하면 되기 때문이다.( 2008도6985판결)

3.4. 기계장치 기록물과 전문법칙

3.4.1. 현장사진


예를 들어서, 살인도구로 쓰였다는 칼을 법관이 보는 앞에 현출[26]시켰다면 이는 본래증거에 해당한다. 그러나 살인도구로 쓰였다는 칼을 찍은 '사진'을 검사가 제출했다고 해보자. 이를 전문법칙을 적용시킬 수 있는 진술에 해당하는지가 문제된다.

일단 칼을 찍은 사진이 진술에 해당하는지, 아니면 비진술에 해당하는지에 대해 논란이 있다. 비진술에 해당한다는 학설을 비진술증거설이라고 하고, 사실을 재현한다는 측면에서 진술증거로 볼 수 있다는 것이 진술증거설이라는 입장이다. 학설 중에는 비진술증거를 인정하지만 조작가능성이 있으므로 검증조서에 준하여 보자는 검증조서유추설도 존재한다.

대법원은 이러한 현장사진증거에 대해 일관적으로 비진술증거에 해당한다고 보며, 전문법칙 역시 적용되지 않는다고 하고 있다.( 2007도3906판결)[27] 따라서 전문법칙을 적용할 필요 없이, 그냥 원증거를 제출할 수 없거나 제출에 곤란한 사정이 있다는 점(범죄에 사용된 칼이 분실되었다는 등의 사실)[28]과 사진의 진정성(범죄에 사용된 칼과 사진에 찍힌 칼이 동일하다는 사실)만을 증명하면 증거능력이 있다고 볼 수 있다.

다만, 사진에 적혀있는 촬영일자가 피고인이 다투는 사안이라면, 이는 진술에 해당하여 전문법칙이 적용된다.( 97도1230판결)

3.4.2. 진술서류사진

피의자신문조서, 참고인신문조서, 사인이 작성한 진술서 등을 원본으로 법원에 제출한다면 위의 제312조~제314조가 적용될 것이다. 그러나 피치못할 사정으로 원본을 제출하지 못하고 이를 촬영한 사진을 증거로 제출한 경우를 문제가 된다.

이 경우 진술서의 사본으로 보기 때문에, 진술서를 찍은 사진도 전문증거가 된다. 따라서 전문법칙이 적용되며, 이 때에는 원본 진술서의 작성자에 따라 위 제312조~제314조를 검토하여 증거능력을 인정하면 된다.

진술서의 사본을 인정하기 위해서는 전문법칙 이외에도 문서 사본에 관한 법리가 적용된다. 판례는 피의자신문조서초본을 일부를 가린 채 제출할 경우에 그 증거능력을 인정받기 위해서 다음의 요건을 제시하고 있다.( 2000도5461판결) 1. 가린 부분이 당해 공소사실과 관련성이 없을 것, 2. 원본이 존재하거나 존재하였을 것, 3. 원본의 제출이 불능하거나 곤란한 사정이 있을 것, 4. 원본을 정확하게 전사하였을 것을 만족할 때 원본과 동일하게 판단할 수 있다고 본다.

만약 찍은 진술서가 비전문증거라면 해당 사진 역시 비전문증거가 된다. 대표적으로 협박죄의 대상인 우편물의 경우, 해당 우편물의 존부 자체가 구성요건요소에 해당하므로 비전문증거가 되는데, 따라서 우편물을 촬영한 사진 역시 비전문증거가 된다.

3.4.3. 전자정보를 현출시킨 사진

D로부터 협박성 메시지를 여러 차례 받은 V가 있다. 검사는 이 휴대폰을 포렌식 하는 등, 전자정보를 현출시킨 것이 아니라 해당 협박 메시지를 찍은 사진(혹은 스크린샷)을 증거로 제시했다.( 2006도2556판결)

여기서 휴대폰에 있는 문자메시지를 그대로 제출하면 그 전자정보(로그기록) 이는 전문증거가 아니라 본래증거이다. 즉 휴대폰에 있는 전자정보(로그 기록) 자체를 검사가 제시한다면, 전문법칙의 예외를 검토할 필요 없이 증거능력이 인정된다. 그러나 휴대전화를 분실하는 등 피치 못할 사정으로 휴대전화를 제출하지 못한 경우, 피해자가 전자정보 대신 사진(스크린샷)을 제출한다면 다음 두가지 요건을 입증하여야 증거로 사용할 수 있다.

또한 이 예시의 경우에는 문자메시지의 내용이 직접적인 수단이 되기 때문에 스크린샷을 제시하는 경우에도 전문법칙이 따로 적용되지는 않는다.

해당 판례는 스마트폰 보급이 대중화되지 않은 2000년대 판례인데, 스마트폰 보급이 대중화된 시대에서도 이와 같은 법리가 하급심에서 유지되었다.
3) 위 법리[29]에 비추어 보면 위 각 문자메시지 사진 출력물은 요증 사실과의 관계에서 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지는 않으므로 전문법칙의 적용을 받지 않는다고 할 것이다. 나아가, 피해자 B은 이 법정에 증인으로 출석하여 자신의 휴대전화기로 수신된 피고인의 문자메시지를 휴대전화기의 '스크린샷' 기능을 사용하여 사진 파일로 저장한 후 편집이나 인위적 개작 없이 이를 그대로 출력하여 증거로 제출하였고, 수신된 문자메시지 자체는 삭제되었다는 취지로 진술하였다. 또한 B는 위 사진파일이 저장된 휴대전화기를 이 법정에 직접 제시하기도 하였다. 이에 의하면 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고 위 각 문자메시지 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 점이 증명되었다고 할 것이므로, 위 각 문자메시지 사진은 증거능력이 있다. 그러므로 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
-의정부지방법원 2017. 7. 6. 선고 2016고합18 판결
B가 법정에 와서 스크린샷이 저장된 휴대폰을 보여주고 나중에 삭제한 사안이다. 위와 마찬가지로 (1) 문자메시지가 삭제되어 전자정보를 제출하기 힘든 곤란한 사정, (2) 스크린샷에 인위적 개작이 없었다는 취지로 피해자가 진술하였고 이전 공판기일에 법정에서 원본을 제출한 점 등에서, 문자정보와 스크린샷의 내용이 정확히 같다는 점이 입증되었다. 따라서 결국 해당 스크린샷의 증거능력은 인정되었고 2심에서도 이 판결은 그대로 유지되었다.

요컨대 다음과 같은 절차를 거친다.

4. 형사소송 이외의 경우

반면 민사소송법은 증거능력을 제한하지 않으므로, 민사소송에서는 전문증거도 모두 증거능력을 갖는다. 민사소송에서는 증거능력이 있는지 없는지는 문제되지 않고, 증거의 증명력이 주로 문제된다.
[1] Park/Leonard/Goldberg, Evidence Law. 2 Ed, 2004, Thomson/West pp. 257-267, 미 연방증거법 제801조의 (c) [2] 문자메시지는 자필/서명/날인이 불가능하므로 조작없는 '진정성의 입증 + A의 진정성립'이 필요하다. A가 진정성립을 부정하면 '객관적대체증명 + A의 특신상태'를 인증해야 한다. 전문법칙에 따르지 않는다. [3] 극단적인 예를 들자면 웬 종이 한 장을 들고 와서 이 종이에 의하면 당신이 범인이 맞는다라고 써있다고 우기면 반박도 못 하고 유죄의 증거가 돼 버릴 수 있으며 수사기관에서 진술서 등을 강요할 위험성이 있다. [4] 절대적으로 증거능력이 배제되므로 신빙성 탄핵이나 소송법적 사실의 증명에도 쓸 수 없다. [5] 전문증거와 같이 피고인이 동의하더라도 증거능력이 없다. [6] 원칙적으로 모든 것이 증거가 될 수 있지만, 그중에서도 위법수집증거, 임의성 없는 자백, 전문증거는 예외적으로 증거가 될 수 없다. 그러나 증거가 될 수 없는 전문증거 중에서도 예외적으로 증거가 되는 경우가 있다는 것이다. [7] 민사소송이 최종 목적인 경우에는 수사 결과 피의자가 처벌받지 않아도 무방하다. 왜냐하면 피의자가 처벌받지 아니하더라도 수사기관이 피의자를 신문한 조서나 자신이 참고인으로서 진술한 조서, 검사의 불기소결정문 등은 남기 때문. 다만 기왕이면 형사 유죄판결을 받는 편이 민사소송에서 증명이 좀 더 수월하긴 하다 [8] 이는 민사소송과 형사소송의 차이에서 비롯된다. 형사소송의 목적은 실체적 진실의 발견이나, 민사소송의 목적은 원고와 피고 사이의 상대적 진실의 발견이기 때문. 그래서 민사소송에서는 엄연히 존재하는 사실임에도 증명이 부족하여 패소하는 경우도 많다! [9] 민사소송에서는 증거능력은 원래 거의 인정되고 다만 증명력이 문제되는데, 판례는 형사판결문의 증명력을 민사법원이 자유심증주의에 의해 함부로 부인하지 못하도록 하는 취지이므로 증명력 문제라고 할 것이다. [10] 탐정들이 탐정 간판을 걸고 영업하는 것만 합법이지, 국가에서 탐정에 대한 허가나 규제 등등은 전혀 하지 않는다. [11] 피의자신문조서라면 피의자, 참고인신문조서라면 참고인, 진술서라면 그 진술자, 진술기재서라면 진술자(작성자가 아니다!) [12] 각각 증거보전과 증인신문 [13] 사경의 검증조서는 제312조 제6호에 의해 인정된다. [14] 2020.2.4. 제16924호 개정법 시행 전 공범에 관한 명시적 판례는 없었고, 필요적 공범인 대향범에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 제312조 제4항을 적용한 바 있었다( 2011도6035판결) [15] 공범이 다른 변론에서 법정진술한 내용은 제315조 제3항에 의해 증거능력이 당연히 인정된다. 해당 공범이 작성한 진술서의 경우에는 당해 피고인의 변론과정에 증언으로서 진정성립을 인정하면 증거능력이 역시 인정된다. [16] 명칭은 자술서든 진술서든 시말서 등 불문이다. [17] 일기나 메모도 포함이며 디스켓 등 저장매체에 저장된 것도 포함된다. [18] 피의자 진술서는 당연히 전 1항과 2항처럼 검사작성과 사경작성의 조건이 다르다. [19] 공판 단계, 수사 이전 단계, 수사 중이지만 수사기관이 개입하지 않은 그 밖의 단계. 다만, 대검 진술분석관과 같이 수사과정 중에서 수사기관이 개입한 경우에는 제313조의 예외조항이 적용되지 않는다.( 2023도15133판결) [20] 예컨대 D가 사람을 죽이고 난 뒤, D 스스로 너무 괴로워서 자신의 일기장에 범행 과정 일체를 자필로 적은 경우. [21] 피고인 D의 특신상태를 말한다. [22] 공동피고인과 공동피고인 아닌 자를 불문한다. 공동피고인 아닌 공범이 작성한 피의자신문조서 역시 당해 피고인이 내용부정하면 그 증거능력이 없기 때문. [23] 311조에 의해 인정되는 것이 아니라는 것에 주의. 다만 적부심사 단계에서 피의자는 거짓 자백을 해서라도 자유를 얻고자 하는 유혹에 빠질 수 있으므로 증명력 판단에 주의하여야 한다는 것이 판례의 입장 [24] 당해 사건의 공판조서는 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다. 따라서 (공범 또는 공범 아닌) 공동피고인이 법정진술한 내용이 공판조서에 기록되어 있다면 이는 제311조에 의해 증거능력이 인정된다. 반대로 공동피고인 아닌 공범의 (별건) 공판조서는 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정된다. [25] 공판준비 또는 공판기일에서 진술한 사람이 아니라, '피고인 아닌 자'를 의미한다. [26] 겉으로 드러나거나 드러냄. [27] 판결요지에는 없으나 판결이유 중 '공소외인의 상해부위를 촬영한 사진'에 전문법칙이 적용되지 않는다고 판시한 바 있다. [28] 원증거를 제출할 수 있다면 굳이 사본을 증거로 제출할 필요 없이 그냥 원증거를 제출하면 되기 때문에 제출이 곤란한 사정도 증명해야 한다. [29] 2)에서 2006도2556를 풀어서 설명해주는 판례로, '2006도2556'를 의미한다.

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