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1. 개요
형사소송법 제30조(변호인선임권자)
①피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.
②피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.
①피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.
②피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.
- [ 제31조~제36조 펼치기 · 접기 ]
- 제31조(변호인의 자격과 특별변호인) 변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다. 단, 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다.
제32조(변호인선임의 효력)
①변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다.
②공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.
제32조의2(대표변호인)
①수인의 변호인이 있는 때에는 재판장은 피고인ㆍ피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다.
②제1항의 신청이 없는 때에는 재판장은 직권으로 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다.
③대표변호인은 3인을 초과할 수 없다.
④대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 있다.
⑤제1항 내지 제4항의 규정은 피의자에게 수인의 변호인이 있는 때에 검사가 대표변호인을 지정하는 경우에 이를 준용한다.
제33조( 국선변호인)
①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
1. 피고인이 구속된 때
2. 피고인이 미성년자인 때
3. 피고인이 70세 이상인 때
4. 피고인이 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람인 때
5. 피고인이 심신장애가 있는 것으로 의심되는 때
6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때
②법원은 피고인이 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인이 청구하면 변호인을 선정하여야 한다.
③법원은 피고인의 나이ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 변호인을 선정하여야 한다.
제34조(피고인ㆍ피의자와의 접견, 교통, 진료) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수(授受)할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다.
제35조(서류ㆍ증거물의 열람ㆍ복사)
①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.
②피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다.
③ 재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람ㆍ복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다.
④ 제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
제36조(변호인의 독립소송행위권) 변호인은 독립하여 소송행위를 할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
변호인( 辯 護 人)은 형사소송에서 피고인( 피의자)의 방어력을 보충하는 임무를 맡는 피고인의 보조자다. 검사와 대등한 지위에서 소송을 수행해야 하기 때문에 피고인이나 피의자에게 변호인을 선임할 권리가 보장된다.
변호인은 피고인·피의자 등 선임권자가 선임하는 사선변호인과 사선변호인이 없을 시 법원이 직권으로 선정하는 국선변호인( 형사소송법 제33조, 제282조)으로 나뉜다.
형사소송에서 '변호인'은 변호사 중에서 선임되어야 한다. 여기서‘변호인’은 형사소송 상 지위이고 ‘변호사’는 이를 맡기 위한 자격이라서 형사소송 서류 등에는 ‘변호인 변호사 홍길동’[1] 으로 기재된다. ‘변호인’은 오로지 형사소송에서만 쓰이는 용어이나, ‘변호사’는 민사, 가사, 행정소송에서도 대리인으로 나설 수 있으므로 전혀 다른 개념이다. 민사, 가사 행정소송에서의 소송 대리인은 ‘변호인’이 아니므로‘소송대리인 변호사 홍길동’이다.
2. 변호인선임권자
피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다( 형사소송법 제30조 제1항, 군사법원법 제59조 제1항).그런데, 언론지상에는 특히 피의자의 변호인을 "법률대리인"이라는 정체불명의 용어로 표현하는 예가 많다.[2] (예) 정윤회, 최순실의 법률대리인 이경재 변호사.
특이하게도, 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매도 독립하여 변호인을 선임할 수 있다(형사소송법 제30조 제2항, 군사법원법 제59조 제2항).
다만, 이 경우 변호인의 해임은 본인의 의사에 반하여 할 수는 없다고 본다는 것이 학설이다. 실제 예로, 이화영의 재판에서 그의 처가 자신이 이화영을 변호해 달라고 선임했던 변호인단을 해임하자 이 문제가 불거졌다. #
3. 변호인의 자격
변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다(형사소송법 제31조 본문, 군사법원법 제60조 본문).공익법무관은 변호사의 자격등록을 하지 아니하더라도 형사법률구조사건에서 변호인이 될 수 있고(공익법무관에 관한 법률 제20조 제1항), 법원은 직권으로 공익법무관을 변호인으로 선정할 수 있다(같은 조 제2항).
단, 대법원 이외의 법원(군사법원 포함)은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있으나(형사소송법 제31조 단서, 군사법원법 제60조. 특별변호인), 변호사 수가 많아진 오늘날에는 그럴 경우를 상정하기 어렵다. 다만 변호사 수가 부족했던 옛날에는 법원사무관을 변호인으로 선임한 사례가 실제로 있었다(대법원 1974. 8 .30. 선고 74도1965 판결).
4. 변호인선임의 효력
변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다(형사소송법 제32조 제1항, 군사법원법 제61조 제1항). 다만, 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다(형사소송법 제32조 제2항, 군사법원법 제61조 제2항).'심급마다' 선임하여야 함은 민사사건의 소송대리인과 같은데, 변호인선임신고서에 '연명날인'을 하여야 한다는 점이 민사사건의 소송위임장과 조금 다른 점이다.
상고심에서 원심의 판결을 파기하고 환송하는 경우, 항소심의 변호인의 소송대리권이 부활한다.
5. 대표변호인
수인의 변호인이 있는 때에는 재판장은 피고인·피의자 또는 변호인의 신청에 의하여서나 직권으로 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다(형사소송법 제32조의2 제1항, 제2항, 군사법원법 제61조의2 제1항, 제2항).대표변호인은 3인을 초과할 수 없다(형사소송법 제32조의2 제3항, 군사법원법 제61조의2 제3항), 대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 있다(형사소송법 제32조의2 제4항, 군사법원법 제61조의2 제4항).
피의자에게 수인의 변호인이 있는 때에도 마찬가지로 검사(또는 군검사)가 대표변호인을 지정할 수 있다(형사소송법 제32조의2 제6항, 군사법원법 제61조의2 제6항).
6. 변호인의 권한
피의자나 피고인을 변호할 수 있도록, 변호인에게는 다음과 같은 특별한 권한이 주어져 있다.6.1. 독립소송행위권
형사소송법 제36조(변호인의 독립소송행위권) 변호인은 독립하여 소송행위를 할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
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- 제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.
제94조(보석의 청구) 피고인, 피고인의 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매ㆍ가족ㆍ동거인 또는 고용주는 법원에 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다.
제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
제214조의2( 체포와 구속의 적부심사) ① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다.
제270조(공판기일의 변경) ①재판장은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공판기일을 변경할 수 있다.
제296조( 증거조사에 대한 이의신청) ①검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다.
제304조(재판장의 처분에 대한 이의) ①검사, 피고인 또는 변호인은 재판장의 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있다.
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- 제18조(
기피의 원인과 신청권자)
①검사 또는 피고인은 다음 경우에 법관의 기피를 신청할 수 있다.
1. 법관이 전조 각 호의 사유에 해당되는 때
2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때
②변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 때에 한하여 법관에 대한 기피를 신청할 수 있다.
제318조(당사자의 동의와 증거능력)
①검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.[3]
제341조(동전)[4]
①피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다.
②전항의 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.__
변호인은 원칙적으로 피고인과 독립하여 소송행위를 할 수 있다. 명시적 의사에 반하는 경우에도 독립되어 소송행위를 할 수 있는 경우와 묵시적 의사에 반할 때만 행사할 수 있는 경우가 나뉜다.
명시적 의사에 반하는 경우에도 소송행위를 할 수 있는 경우는 구속취소의 청구권(제93조), 구속적부심사청구(제214조의2), 보석청구권(제94조), 증거보전청구권(제184조), 공판기일변경신청(제270조 제1항), 증거조사의 이의신청(제296조 제1항), 재판장의 처분에 대한 이의신청(제304조)가 여기에 해당한다. 거의 대부분의 조문에 변호인은 ~을 할 수 있다라고 적혀 있다.
명시적 의사에 반할 때에는 대리권을 행사할 수 없으나, 묵시적 의사에 반할 때에도 독립된 대리권을 행사할 수 있는 경우에는 법관의 기피 신청(제18조 제2항), 상소제기(제341조)가 있다. 보통 피고인의 명시적 의사에 반할 수 없다라는 단서가 붙어 있다. 이 외에 조문에는 없지만 판례는 증거동의(제318조)는 묵시적 의사에 반할 수 있는 독립대리권으로 보고 있다.( 88도1628판결) 다만 학계의 다수설은 종속대리권으로 봐야 한다는 입장.
군사법원법 제65조에도 같은 내용이 있다.
6.2. 종속대리권
피고인의 의사에 종속되는 대리권을 의미한다. 여기에 해당하는 대리권은 관할이전신청(제15조), 관할위반신청(제320조), 상소취하(제349조), 정식재판청구 또는 취하(제453조, 제458조)가 여기에 속한다. 보통 피고인은 ~을 할 수 있다만 적혀 있고, 변호인이 적혀 있지 않다.이러한 대리권은 기본적으로 피고인의 명시적 의사에 반한다면 대리권을 행사할 수 없다. 대표적으로 상소취하의 경우에는 종속대리권에 해당하므로 피고인이 이에 대한 명시적인 의사가 있어야만 대리권을 행사할 수 있다. 다만, 판례는 서면뿐만 아니라 (공판정에서) 구술로도 가능하다고 보고 있다.( 2015도7821판결)
증거동의의 경우에는 독립대리권인지, 종속대리권인지에 대한 논란이 있다. 현 다수설은 종속대리권으로 보고 있으나, 판례는 (명시적 의사에는 반할 수 없고) '묵시적 의사에 반할 수 있는 독립대리권'으로 보고 있다.( 88도1628판결)
6.3. 접견교통권
제34조(피고인ㆍ피의자와의 접견, 교통, 진료) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수(授受)할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다.
변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다. 군사법원법 제63조에도 같은 내용이 있다.
정식으로 사건을 수임한 변호인뿐 아니라 '변호인이 되려는 자'에게도 접견교통권이 인정된다.
피고인 또는 피의자의 변호인에 대한 접견교통권은 헌법상의 권리이며, 변호인의 피고인 또는 피의자에 대한 접견교통권은 기존에는 법률( 형사소송법, 군사법원법)상의 권리였으나, 헌법재판소의 2015헌마1204 결정으로 판례가 변경되어 현재는 피고인 또는 피의자의 변호인에 대한 접견교통권과 표리의 관계로서 헌법상 기본권에 해당한다.
6.4. 서류ㆍ증거물의 열람ㆍ복사
형사소송법 제35조(서류ㆍ증거물의 열람ㆍ복사)
①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.
②피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다.
③ 재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람ㆍ복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다.
④ 제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
형사소송법 제55조(피고인의 공판조서열람권등) ①피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다.
형사소송법 제185조(서류의 열람등) 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 전조의 처분[5]에 관한 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.
①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.
②피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다.
③ 재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람ㆍ복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다.
④ 제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
형사소송법 제55조(피고인의 공판조서열람권등) ①피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다.
형사소송법 제185조(서류의 열람등) 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 전조의 처분[5]에 관한 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.
변호인은 변론을 준비하기 위해 소송계속중인 사건기록을 열람·복사할 수 있다. 이를 열람·등사권이라고 한다.[6] 이에 관한 사항은 형사소송법/내용 문서의 해당 부분 참조.
그런데 제35조의 사건기록의 열람·복사는 공소제기 후 법원에 보관된 서류에만 해당된다. 그리고 제35조와는 별개로 제55조 및 제185조의 공판조서 및 증거보전처분 열람권을 두어 공판조서와 증거보전처분과 관련된 서류에 대해서도 열람 및 등사를 청구할 수 있다. 공판조서는 일반적으로 소송계속 중에 작성하는 점에서는 일반적인 소송서류와 동일하지만, 제35조 제3항에서 공판조서에 대한 특칙으로서 공판조서열람등사권이 보장되지 않을 경우 공판조서의 증거능력을 부정하는 조항이 있어서 별도로 등사권을 보장하고 있다. 증거보전처분의 경우에는 제1회 공판기일 이전에 열리기 때문에 별도로 열람등사권을 보장하는 것이며, 증거보전처분은 검사뿐만 아니라 피고인 측에서도 신청할 수 있기 때문에 반대측인 검사에게 열람등사권을 보장하도록 하는 것이다.
그렇다면 공소제기 전의 수사기록에 대해서는 열람 및 복사를 청구할 수 있을까? 이에 대해서는 학설이 나뉘기는 하나, 헌법재판소는 체포구속적부심사의 서류를 열람 및 등사할 수 있도록 허용하고 있다.( 2000헌마474결정) 헌법재판소의 입장을 요약하자면 변호인이 피의자를 조력할 권리와 알 권리는 헌법상 권리이므로 공소제기 전의 기록이더라도 열람·등사할 수 있어야 한다는 것이다. 반대로 학설상 열람등사권을 부정하는 입장은 형사소송법 제47조를 이유로 든다. 형사소송법 제47조[7]에 의하면 소송에 관한 서류는 비공개가 원칙이기 때문이다.
그럼에도 검사가 보관하고 있는 모든 서류에 대한 열람 및 등사 권리가 보장된 것은 아니기 때문에 2007년에 형사소송법을 개정하여 아래의 증거개시청구권이 신설되었다.
6.4.1. 검사에 대한 증거개시청구권
형사소송법 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사)
①피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
1. 검사가 증거로 신청할 서류등
②검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.
①피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
1. 검사가 증거로 신청할 서류등
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- 2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명ㆍ사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등
3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류등의 증명력과 관련된 서류등
4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상ㆍ사실상 주장과 관련된 서류등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)
②검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.
- [ 기타 조문 펼치기 · 접기 ]
- ③검사는 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.
④ 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4제1항의 신청을 할 수 있다.
⑤검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
⑥제1항의 서류등은 도면ㆍ사진ㆍ녹음테이프ㆍ비디오테이프ㆍ컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.
변호인이 법원에 대해서는 소송자료를 청구할 수는 있으나 검사에 대해서는 제한적으로 서류를 청구할 수 있다는 문제 때문에 2007년 형사소송법을 개정함으로써 제266조의3을 신설해 검사에게 직접 소송자료를 청구할 수 있게 되었다.
그런데 소송의 대립당사자인 검사는 자신의 증거인 소송자료를 모두 변호인에게 제공한다면 소송싸움에서 불리해질 가능성이 크다. 따라서 2항에서는 열람 및 등사를 거부할 상당한 이유가 있을 때에는 그러한 청구를 거부하거나 범위를 제한하도록 하고 있다.
6.5. 피의자신문참여권
형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등)
①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.
③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.
①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.
③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.
수사 단계의 피의자인 신분에서도 변호인이 참여할 수 있는 권리이다. 미란다원칙에 의하여 조력을 받을 수 있는 권리가 있으나, 이제껏 형사소송법의 내용에는 없다가 2007년에 명문으로 만들어진 조항이다. 수사 단계이므로 검사뿐만 아니라 사법경찰관에게도 피의자심문참여권을 보장해줘야할 의무가 있다.
변호인은 신문이 끝난 뒤에 의견을 진술할 수 있고, 부당한 신문의 경우에는 신문 중에도 이의를 제기할 수 있다. 그런데 변호인이 이러한 신문 이의제기를 남용할 경우, 정당한 신문 진행에 어려움이 발생할 수 있기 때문에 정당한 사유가 있다면 검사와 사법경찰관은 그러한 신문참여를 일부 제한할 수 있다.(제1항의 반대해석) 따라서 변호인이 보호장비를 사용할 사정이 없는 피의자에게 보호장비를 해제해달라고 요청하는 경우에는 변호인의 신문참여를 제한하지 못한다. ( 2015모2357판결)
군사법원법 제235조에도 같은 내용이 있다.
6.5.1. 피의자심문참여의 준항고
형사소송법 제417조(동전)[8] 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다
그런데 반대로 검사가 변호인의 신문참여를 방해하는 경우에는 오히려 피의자의 권리가 훼손될 수 있다. 따라서 별도로 준항고를 하여 관할법원이나 검찰청에 속한 법원에 대해 그 처분을 취소하도록 청구할 수 있다.
[1]
'미드필더 축구선수 박지성'이라고 적은 것과 마찬가지다.
[2]
사실 '법률대리인'이라는 표현이 반드시 정체불명의 잘못된 용어라고 볼 수는 없다. '변호인'은 형사사건에서 피의자 또는 피고인의 방어권 행사를 돕고 변호활동을 하는 자를 뜻하는 (형사소송법상의) 용어라면, 단순히 형사사건의 변호만을 맡는 게 아니라 (형사사건 변호를 포함하여) 특정 또는 다수의 사안에서 민사소송, 계약체결, 자문 등 여러 가지 법률적인 행위를 돕거나 대리하는 자를 '법률대리인'이라고 표현할 수도 있기 때문이다. 다만 형사사건에 한정해서 표현하는 경우 '법률대리인'은 적절한 용어로 보기 어려운 것은 맞고, '법률대리인'이 법령에 근거한 용어가 아닌 것도 맞다.
[3]
별도의 명시적 조문은 없으나, 판례로 인정된다.
[4]
同前, 앞선 조문과 제목이 같다는 것이다. 즉, 제340조(당사자 이외의 상소권자)의 조문의 제목을 의미한다.
[5]
증거보전처분
[6]
민사소송법에도 열람에 관한 규정은 존재하지만(제162조 내지 제164조) 민소법에서 열람은 보통 재판기록의 공개에 관한 내용이고, 형사소송법 쪽의 열람·등사권은 증거물 및 관련 서류에 대한 열람 및 등사이다.
[7]
제47조(소송서류의 비공개) 소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다.
[8]
同前, 앞선 조문과 제목이 같다는 것이다. 즉, 제416조(준항고)가 조문의 제목이 된다.