현행범

1. 개요

형사소송법 제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.[1][2]

[ 제211조, 제213조~제214조 펼치기 · 접기 ]: 제211조(현행범인과 준현행범인)
① 범죄를 실행하고 있거나 실행하고 난 직후의 사람을 현행범인이라 한다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 현행범인으로 본다.
1. 범인으로 불리며 추적되고 있을 때
2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 흉기나 그 밖의 물건을 소지하고 있을 때
3. 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때
4. 누구냐고 묻자 도망하려고 할 때
제212조의2 삭제 <1987. 11. 28.>[3]
제213조(체포된 현행범인의 인도)
①검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.
②사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수 있다.
③ 삭제 <1987. 11. 28.>[4]
제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의2제5항 및 제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.
제214조(경미사건과 현행범인의 체포) 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 제212조 내지 제213조의 규정을 적용한다.

현행범( 現行犯)은 어떠한 범죄를 실행하는 중에 혹은 실행한 직후에 잡힌 범인을 말한다. 상식적으로 범죄를 현재 저지르고 있는 사람에게 '잠깐만 기다려보라'고 하고 체포 영장을 발부받아서 체포할 수는 없는 노릇이다.

현행범이 되려면 범죄 행위와 체포 당시 상황이 상당 부분 이어져 있어야한다. 예를 들어서 물건을 훔치고 상황이 종료된지 40분이 지났고 범인이 범행 장소와 2km 떨어진 곳에 있다면 현행범으로 체포할 수 없지만[5][6], 물건을 훔쳤는데 경찰관이 그 상황을 목격하고 경찰공무원이 용의자를 쫒아 5km[7]를 추격 끝에 체포했다면 범죄 행위와 체포 당시가 상당 부분 이어져 있기 때문에 현행범 체포가 가능하다.[8]

2. 성립요건

형사소송법 제212조(현행범인의 체포) ①현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.
형사소송법 제214조(경미사건과 현행범인의 체포) ③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 제212조 내지 제213조의 규정을 적용한다.

현행범인체포는 ① 현행범임이 명백해야 하고(명백성) 조문에는 없지만 판례상으로는 ②증거인멸의 우려가 있거나 도주의 우려가 있는 경우(필요성)을 요구하고 ( 2011도3682판결)와 추가적으로 ③경미한 사건에 대해서 체포할 수 없음(비례성)을 요건으로 한다.

2.1. 현행범인

제211조(현행범인과 준현행범인)
① 범죄를 실행하고 있거나 실행하고 난 직후의 사람을 현행범인이라 한다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 현행범인으로 본다.
1. 범인으로 불리며 추적되고 있을 때
2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 흉기나 그 밖의 물건을 소지하고 있을 때
3. 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때
4. 누구냐고 묻자 도망하려고 할 때

위의 형사소송법 제211조에 따라 현행범인이나 준현행범인을 체포하려면 먼저 누가 현행범인 또는 준현행범인지를 파악해야한다. 현행범이란 범죄를 실행하고 있거나, 실행하고 난 직후의 사람을 의미한다. 실행하고 있는 중인 사람은 그냥 실행하고 있는 사람을 체포하면 되며, 실행 직후인 사람은 범죄행위가 종료된 순간의 시간적·장소적 접착성이 있을 때 인정된다. 시간적 접착성에 대해서 모호하다고 느껴질 수 있는데, 판례는 해당 시점에 대해서 범행종료 이후 40분 이상의 경우에는 현행범을 부정하였고( 2007도1249판결), 범행종료 이후 25분이 경과된 뒤에는 현행범을 인정하였다.( 2005도7158판결)

또한 위법성조각사유조차 없어야만 현행범 체포가 가능하다. 예를 들어, 긴급피난으로 남의 가게를 부순 사람을 체포할 수는 없다.( 2007도1249판결) 다만, 진범일 필요는 없다. 예를 들어, 가게에서 난동핀 사람을 업무방해죄로 현행범 체포했는데, 알고보니 그 사람이 진짜 가게 주인이었고 가게를 달라며 난동을 핀 것인 경우일뿐. 이 때에도 체포자 입장에서는 당시 상황에 현행성이 인정되므로 적법한 체포가 된다.( 2011도4763판결)

소송요건은 고려하지 않는다. 예를 들어, 모욕죄와 같은 친고죄는 고소를 제기해야만 공소를 제기할 수 있다. 그러나 이러한 소송요건의 특성을 고려하지 않고, 그냥 현행범으로 체포될 수 있다. 물론 대부분의 경우, 모욕죄와 같은 경미한 범죄로 현행범 체포를 하면 후술할 체포의 필요성이 인정되지 않아 위법한 체포가 된다.( 2011도3682판결)

준현행범인 사람은 위 제2항의 4가지 중 하나에 해당되는 사람이다. 범인이 불리며 추적되고 있거나, 흉기나 장물을 소지하고 있거나, 신체나 의복류에 피 같은 것 등이 튀었거나, 누구냐고 묻자 도망갈 때이다. 나머지는 상관 없지만, 4번째인 '누구냐고 묻자 도망갈 때'에 대해서는 제법 모호하다고 느낄 수 있다.- 법무부에서는 "현행범을 체포하는 자가 피체포자가 형사소송법 제211조에 규정된 현행범과 준현행범에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것으로 생각"된다고 한다.

4번째의 요건 중 누구냐고 묻는 주체는 사인도 될 수 있다. 다만 그렇다고 아무나 막 붙잡고 누구냐고 물어도 된다는 것은 아닌데, 제4호 자체에 대한 비판론도 있기 때문. 현행범이 아닌데 누군가가 자신의 신분에 대하여 물으니 겁이 나서 도망하려고 한 것일 수도 있는 상황을 죄가 있기 때문에 도망하려고 하는 것이라고 단정 짓는 것은 섣부른 판단이라는 것이다. 때문에 다른 상황을 종합하여 죄를 범하였다는 사실이 인정될 것을 요한다는 견해가 있고, 일반 상식에도 부합한다.

2.1.1. 국회 안에서의 현행범

국회법 제150조(현행범인의 체포)
국회안에 현행범인이 있을 때에는 경위 또는 국가경찰공무원은 이를 체포한 후 의장의 지시를 받아야 한다. 다만, 의원은 회의장 안에 있어서는 의장의 명령 없이 이를 체포할 수 없다.

불체포특권이 있는 국회의원도 현행범이라면 얄짤없이 체포되는데, 국회 내에서도 현행범 체포가 당연 가능하다.

체포당하는 현행범인이 국회의원 본인일수도 있고, 아니면 외부의 제3자일 수도 있다. 그러나 체포한 사람이 경찰이라면 반드시 국회의장의 지시를 받아야 하는데, 이는 정치에 개입된 행정권력을 권력을 막기 위해서이다.

특히 옛날에는 국회 내에서의 여당-야당 간의 물리적 다툼이나 폭행도 많았기 때문에, 현행범인으로 체포되는 경우가 많았는데 이 때 경찰권력이 야당의원들을 체포해간다면 삼권분립이 무너지게 된다. 따라서 경찰의 경우 국회에서 체포된 현행범을 곧바로 구금할 수는 없다.

2.2. 체포의 필요성

현행범인 체포에 대해서 증거인멸의 우려나 도주의 우려가 있을 때에 체포가 가능하다.( 2011도3682판결) 이는 명문상으로는 없고 판례상으로만 존재하는 요건이다.[9]

판례에 따르면 이러한 체포의 필요성은 현행범이 무영장체포이므로 인정된다고 한다. 즉, 긴급체포와 같이 특별한 요건으로서 필요성을 요하는 것이다. 대표적으로 체포 대상의 인적사항을 알 수 없는 경우에는 증거인멸의 우려가 있거나 도주의 우려가 있어서 체포의 필요성이 인정된다. 반대로 말하면, 경찰관이 신분증을 받은 상태에서 불심검문 중이었는데 현행범을 체포한 경우에는 증거인멸의 우려나 도주의 우려가 없다고 보아 현행범 체포가 인정되지 않는다.( 2011도3682판결)

2.3. 비례성의 원칙

형사소송법 제214조(경미사건과 현행범인의 체포) 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 제212조 내지 제213조의 규정을 적용한다.

어떤 범죄든지 그 자리에서 체포할 수 있지만 다액 50만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 속하는 범죄에 대해서는 주거가 불분명할 때만 체포할 수 있다. 즉 경미한 범죄의 경우 노숙자나 부랑자임이 확실한 경우에만 체포하라는 뜻이다. 우리가 생각하는 상해죄, 절도죄, 강간죄 등 범죄는 모두 벌금 50만 원이 넘는 범죄이므로 체포할 수 있다.[10] 이 요건을 고려해야할 때는 경범죄나 도로교통법 위반 피의자들이다. 통상 경찰관들이 경범죄 현행범을 체포할 때에는 무작정 체포하는 게 아니라 일단 신분확인을 하고 신분이 확인이 되면 통고처분을 하든지, 경찰서로 임의동행을 하든지 한다. 근데 신분확인도 꺼리고 도망가려고 하고, 주거가 분명하지 않으면 체포한다.

경범죄 피의자라고 하더라도 다음 경범죄는 벌금 다액 50만 원이 넘는 범죄이므로 체포가 가능하다.

경범죄처벌법 제3조
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 60만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다.
1. (관공서에서의 주취소란) 술에 취한 채로 관공서에서 몹시 거친 말과 행동으로 주정하거나 시끄럽게 한 사람
2. (거짓신고) 있지 아니한 범죄나 재해 사실을 공무원에게 거짓으로 신고한 사람

이외의 경범죄는 현행범 체포가 불가능하다. 노상방뇨& 노상방분, 금연구역 위반[11]인 경우나 지하철 행상인 [12] 등.

3. 현행범 체포 절차

3.1. 체포 주체

형사소송법 제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.

형사소송법 제212조에 의해 현행범은 경찰관이나 검찰수사관 등 법적 권한이 있는 공무 집행인이 아니더라도 누구나 그 자리에서 영장없이 체포할 수 있다.[13] 이는 범죄가 진행 중인 현장에서 경찰이 올 때까지 기다리라고 하고 범죄자를 내버려두면 범죄자는 바로 도주를 하거나, 계속 범죄를 지속할 것이기 때문에 일단 주변에 있는 아무 사람이라도 범죄자를 체포할 수 있도록 허용해주는 것이다.

또한 체포하는 과정에서 최소한의 완력과 포박을 사용하여 제압하는 것도 정당행위로서 위법성조각사유가 인정된다. 하지만 어디까지나 체포에 필요한 범위 내에서 최소한으로 허용된다. 현행범을 잡겠다고 옆에 있던 야구방망이나 쇠파이프같은 무기를 들어 폭행을 가한다거나 하면 오히려 역으로 특수폭행죄로 처벌받을 수 있다.

3.2. 체포된 현행범인의 인도

형사소송법 제213조(체포된 현행범인의 인도)
①검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다.
②사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수 있다.

검사나 사법경찰관이 현행범 체포했을 때에는 상관없지만, 사인이 현행범을 체포했다면 지체없이 검사 또는 경찰에게 인도해야 한다. 인도하지 않고 사적 보복을 행하였을 경우 폭행죄나 체포감금죄 등으로 처벌받을 수 있다.[14] 일반인에게서 현행범을 인도받은 경찰또는 검찰이나 현행범을 직접 체포한 경찰관은 미란다 원칙을 반드시 고지하고, 현행범 체포서를 작성한 후 피의자를 조사한다. 구속이 필요하다면 구속영장을 신청 또는 청구하거나 필요 없으면 석방 후 불구속 수사를 한다.

검사와 경찰에게 인도할 때의 즉시라는 의미는 '정당한 이유없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이'를 의미한다.( 2011도12927판결) 원래는 크게 논란이 되지는 않았으나, 아덴만 여명 작전에서 해군[15]이 범죄자를 체포했을 때, 이를 인도하는 과정에서 '즉시'가 아니므로 논란이 있지 않냐는 것이였다. 실제로 해군이 검사에게 범죄자를 인도할 때 9일이 걸렸다. 이에 대해서는 판례가 위와 같이 즉시의 의미를 적음으로써 교통정리되었고, 추가적으로 구속영장의 청구 시기의 기산점도 검사가 인도받을 때로부터 규정하면서 문제가 해결되었다.

3.3. 미란다 원칙

대한민국헌법 제12조
⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.

형사소송법 제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.
형사소송법 제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의2제5항 및 제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.

대한민국 헌법 제12조와 형사소송법 제200조의5는 흔히 말하는 미란다 원칙을 체포시에 피체포자에게 고지하여야 한다고 하는데, 법무부 검찰국 형사법제과에서는 '소위 미란다 원칙은 수사기관에 대한 시민의 권리를 보호하기 위한 안전장치이므로 사인[16]이 현행범을 체포할 때에는 적용되지 않습니다.'라고 한다.

따라서 미란다 원칙 고지는 체포 직후에 현행범인을 인도받는 검사 또는 경찰(사법경찰관리)한테 해당한다.[17] 그러니 일반 시민이 현행범을 체포한다면 미란다 원칙 읊어줄 필요는 없다는 것이다.

미란다 원칙의 예시는 아래와 같다.

당신을 XX죄로(피의사실 요지)
현행범으로 체포하겠습니다.(체포한 이유)
당신은 변호인을 선임할 수 있고(변호인 선임권리 고지)
변명의 기회가 있으며(변명할 기회 고지)
자신에게 불리한 진술을 거부할 수 있으며( 진술거부권 고지)
체포구속적부심을 청구할 수 있습니다.(체포구속적부심 청구권리 고지)

3.4. 체포 이후

제200조의2(영장에 의한 체포)
⑤체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
제213조의2(준용규정) 제87조, 제89조, 제90조, 제200조의2제5항 및 제200조의5의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에 이를 준용한다.

사전영장체포와 긴급체포와 마찬가지로 체포한 때로부터 48시간 동안 인치할 수 있으며, 그 기간 내에 구속영장을 발부받지 못한 경우 피의자를 석방해야 한다.

현행범의 특성상 현행범으로 다시 체포하는 것은 어렵다. 현행범을 재체포하기 위해서는 사전체포영장을 발부받아 체포를 집행해야 한다.

4. 군사법원법상 현행범 체포

군사법원 제248조(현행범 체포) 현행범은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다.

[ 제247조, 제249조~제251조 펼치기 · 접기 ]: 제247조(현행범과 준현행범)
① 범죄 실행 중이거나 실행 직후의 사람을 현행범이라 한다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 현행범으로 본다.
1. 범인으로 불리어 추적되고 있는 사람
2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 흉기 또는 그 밖의 물건을 지니고 있는 사람
3. 신체 또는 의복류에 뚜렷한 증거 흔적이 있는 사람
4. 누구인지 물었더니 도주하려는 사람
제249조(체포된 현행범의 인도)
① 군검사 또는 군사법경찰관리가 아닌 사람이 현행범을 체포한 경우에는 즉시 군검사나 군사법경찰관리에게 인도하여야 한다.
② 군사법경찰관리는 현행범을 인도받았을 때에는 체포한 사람의 성명·주거 및 체포의 사유를 물어야 하고 필요하면 체포한 사람에게 군사법경찰관서에 동행할 것을 요구할 수 있다.
제250조(준용규정) 군검사나 군사법경찰관리가 현행범을 체포하거나 현행범을 인도받은 경우에는 제127조, 제129조, 제130조, 제232조의2제5항 및 제232조의5를 준용한다.[18]
제251조(경미한 사건과 현행범의 체포) 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니할 때에만 제248조부터 제250조까지의 규정을 적용한다.

군사법원법 상 현행범 규정도 형사소송법과 대동소이하다. 검사와 사법경찰관이 군검사와 군사법경찰관리로 바뀐 정도에 그친다.

5. 관련 문서

[1] 경찰, 검사와 같은 수사기관이 아닌 일반인도 현행범인을 체포할 수 있다는 것이다. [2] 만약 일반인이 현행범인을 체포하는 것이 불법이라면, 감빵인도자는 존재하지도 못했을 것이다. [3] 현행범 체포 이후 구속영장발부(체포 후 48시간 이내)에 관한 준용조항인데, 긴급구속에 관해 준용하고 있었다. 현재는 긴급구속 제도 자체가 폐지되었고, 구속영장발부와 관련된 조항은 제213조의2로 제200조의2 제5항을 준용함으로써 관련 내용을 규정한다. [4] 현행범 체포 이후 구속영장발부(체포 후 48시간 이내)에 관한 준용조항인데, 긴급구속에 관해 준용하고 있었다. 현재는 긴급구속 제도 자체가 폐지되었고, 구속영장발부와 관련된 조항은 제213조의2가 제200조의2 제5항을 준용함으로써 관련 내용을 규정한다. [5] 이 사례와 같이 현행성 및 시간적 장소적 접착성이 결여된 경우라면 적법한 현행범체포를 할 수 없다. 이 경우라면 1. 수사기관이 스스로 범죄사실을 인지하거나 2. 피해자가 범죄사실을 인지하여 경찰서에 가서 형사 고소를 하거나 제3자가 고발을 해야만 한다. 고소함에 있어서도 범행에 대한 증거가 반드시 있어야 한다. [6] 이 사례는 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1249 판결을 참조하여 만든 것이다. [7] 앞의 사안과 달리 비록 거리는 더 멀지라도 현행범인을 추격했다는 점에 방점이 있다. [8] 이 경우 피의자가 체포 과정에서 또는 빼앗긴 물품을 주인이 다시 빼앗는 것을 저항하는 과정에서 상대방에게 폭행 또는 협박을 가할 경우, 단순 절도죄(및 기타 절도의 유형)에서 그치는 것이 아니라 무려 준강도로 의율된다. 준강도는 강도죄의 한 종류로써 법정형이 상당히 강한 중죄에 해당한다. [9] 따라서 이에 대해서는 명문상 규정이 없으므로 체포의 필요성을 인정할 수 없다는 반대의 의견이 있다. 이를 부정설이라고 한다. 또는 도망의 염려만이 인정된다는 절충설도 존재한다. [10] 형의 양정에서 약식기소를 통해 벌금형 50만원이 나오는 범죄 역시 법정형의 벌금 상한액은 훨씬 높다. [11] 10만 원 이하의 벌금. [12] 10만 원 이하의 벌금(경범죄처벌법으로 의율할 때). [13] 즉, 뺑소니범이나 음주운전을 목격한 시민이 자신의 차량으로 따라가서 체포하는 경우, 폭행하고 있는 사람을 지나가던 시민이 체포하는 경우, 도시철도에서 불법촬영 중인 도촬범을 목격한 사람이 체포하는 경우 등이 다 인정된다는 말이다. 유튜버 감빵인도자가 불촬범을 현행범 체포하는 것으로 매우 유명하다. [14] 다만, 이러한 규정이 있는줄 모르고 있을 수도 있으므로, 이 때에는 대한민국 형법 제16조 소정 위법성의 착오를 이유로 책임조각사유에 해당할 수 있다. [15] 해경이 아니다. [16] 私人. 개인 자격으로서의 사람 [17] 군사경찰도 해당된다. [18] 구체적으로 피의자가 현행범 체포되면 부대장, 변호인 및 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매 중 피의자가 지정하는 자에게 서면으로 통지해야 하고(제127조 준용), 피의자는 법률에서 정하는 범위에서 다른 사람과 접견하고 서류 또는 물건을 주고받으며 의사의 진료를 받을 수 있다(제129조 준용). 체포된 피의자는 군판사, 교도소장 또는 그 대리인에게 변호사를 지정하여 변호인의 선임을 의뢰할 수 있고 의뢰를 받은 군판사, 교도소장 또는 그 대리인은 지체 없이 피고인이 지정한 변호사에게 그 요지를 통지하여야 한다(제130조 준용), 체포한 피의자를 구속하려면 체포한 때부터 48시간 이내에 제238조에 따라 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간에 구속영장을 청구하지 아니할 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(제232조의2제5항 준용), 군검사나 군사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우 피의사실의 요지, 체포의 이유 및 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(제232조의5 준용).

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