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상표

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지식재산권법
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1. 개요2. 상표법3. 상표의 침해4. 상표권 악용5. 상표권 방어6. 상표권 분쟁 사례7. 여담8. 관련 문서

1. 개요

파일:등록상표.svg 파일:등록상표_White.svg
등록상표를 뜻하는 ®마크
상표법 제2조 제1항 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "상표"란 자기의 상품(지리적 표시가 사용되는 상품의 경우를 제외하고는 서비스 또는 서비스의 제공에 관련된 물건을 포함한다. 이하 같다)과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장(標章)을 말한다.
1. "표장"이란 기호, 문자, 도형, 소리, 냄새, 입체적 형상, 홀로그램ㆍ동작 또는 색채 등으로서 그 구성이나 표현방식에 상관없이 상품의 출처(出處)를 나타내기 위하여 사용하는 모든 표시를 말한다.

상표()는 상품을 식별하기 위하여 쓰는 표지(標識), 쉽게 말해 그 상품을 상징하는 시각적인 이미지를 말한다. 브랜드의 하위개념이다.

영어 표현으로는 trademark, registered trademark, brand mark, logo 등이 있다. 영어 약칭으로는 [1]이라고 한다. 특허청 같은 정부기관에 등록된 등록상표는 ® 마크를 붙인다.[2][3] 보통 상품 이름 및 도안 근처에 ™이나 ®이 있으면 그 글씨 및 도안은 해당 상품(및 상품을 생산한 회사)의 상표임을 의미한다.

2. 상표법

상표란 무엇인가에 대해서 알아보기 위해서는 상표권의 목적을 먼저 생각해 봐야 할 것이다.

자세한 건 상표법 문서로.

3. 상표의 침해

상표의 침해의 범위는 매우 애매한 판단으로 이로 인한 소송이 매우 잦은 편이며 항소심에서 판결이 바뀌는 경우도 많다. 기본적으로 인지해야 하는 사실로는 상표의 침해를 판단하는 과정에서는 이하와 같은 경우를 침해로 인정한다.
상표법 제108조 제1항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 상표권(지리적 표시 단체표장권은 제외한다) 또는 전용사용권을 침해한 것으로 본다.
1. 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 행위
1. 타인의 등록상표와 동일ㆍ유사한 상표를 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하거나 사용하게 할 목적으로 교부ㆍ판매ㆍ위조ㆍ모조 또는 소지하는 행위
1. 타인의 등록상표를 위조 또는 모조하거나 위조 또는 모조하게 할 목적으로 그 용구를 제작ㆍ교부ㆍ판매 또는 소지하는 행위4. 타인의 등록상표 또는 이와 유사한 상표가 표시된 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품을 양도 또는 인도하기 위하여 소지하는 행위||

그러나 이는 등록된 상표에 대한 언급을 할 뿐 소비자들의 인지로 인한 상표의 유효성에 대해서는 언급하지 않고 있으며 한국에서는 이러한 상표에 대한 침해를 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서 '부정경쟁행위'의 하나로 보고 있다.
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호
1. "부정경쟁행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
가. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기ㆍ포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지(標識)와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매ㆍ반포(頒布) 또는 수입ㆍ수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위
나. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(標章), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위
다. 가목 또는 나목의 혼동하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기ㆍ포장, 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매ㆍ반포 또는 수입ㆍ수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위
라. 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에 거짓의 원산지의 표지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매ㆍ반포 또는 수입ㆍ수출하여 원산지를 오인(誤認)하게 하는 행위
마. 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에 그 상품이 생산ㆍ제조 또는 가공된 지역 외의 곳에서 생산 또는 가공된 듯이 오인하게 하는 표지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매ㆍ반포 또는 수입ㆍ수출하는 행위
바. 타인의 상품을 사칭(詐稱)하거나 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매ㆍ반포 또는 수입ㆍ수출하는 행위
사. 다음의 어느 하나의 나라에 등록된 상표 또는 이와 유사한 상표에 관한 권리를 가진 자의 대리인이나 대표자 또는 그 행위일 전 1년 이내에 대리인이나 대표자이었던 자가 정당한 사유 없이 해당 상표를 그 상표의 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 사용하거나 그 상표를 사용한 상품을 판매ㆍ반포 또는 수입ㆍ수출하는 행위
(1) 「공업소유권의 보호를 위한 파리협약」(이하 "파리협약"이라 한다) 당사국
(2) 세계무역기구 회원국
(3) 「상표법 조약」의 체약국(締約國)
아. 정당한 권원이 없는 자가 다음의 어느 하나의 목적으로 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 그 밖의 표지와 동일하거나 유사한 도메인이름을 등록ㆍ보유ㆍ이전 또는 사용하는 행위
(1) 상표 등 표지에 대하여 정당한 권원이 있는 자 또는 제3자에게 판매하거나 대여할 목적
(2) 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름의 등록 및 사용을 방해할 목적
(3) 그 밖에 상업적 이익을 얻을 목적
자. 타인이 제작한 상품의 형태(형상ㆍ모양ㆍ색채ㆍ광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다.
(1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위
(2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위
차. 사업제안, 입찰, 공모 등 거래교섭 또는 거래과정에서 경제적 가치를 가지는 타인의 기술적 또는 영업상의 아이디어가 포함된 정보를 그 제공목적에 위반하여 자신 또는 제3자의 영업상 이익을 위하여 부정하게 사용하거나 타인에게 제공하여 사용하게 하는 행위. 다만, 아이디어를 제공받은 자가 제공받을 당시 이미 그 아이디어를 알고 있었거나 그 아이디어가 동종 업계에서 널리 알려진 경우에는 그러하지 아니하다.
카. 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위

미국에서는 Polaroid test라는 8가지 테스트 항목에 따라서 미등록 상표에 대한 침해 여부를 판단하는데 판단의 조건은 이하와 같다.
1. 두 표장의 식별력과 인지도
2. 두 표장의 유사성
3. 두 표장이 사용된 상품의 유사성
4. 선사용자가 후사용자의 상품으로 사업을 확장 할 수 있는지의 여부
5. 실제 혼동 사례의 존재[4]
6. 후사용자의 상표의 신의 사용 여부[5]
7. 두 상품의 질 차이
8. 소비자의 해당 상품에 대한 까탈스러움(sophistication)
미국에서 1961년에 Polaroid Corp. vs Polarad Elect에서 사용된 테스트이며 이 테스트들은 후에 수많은 판결들에게 영향을 주었다. 한국의 경우에도 이를 참고한 것 같은 판례가 존재한다.

다만 이 개념과 경계가 모호해서 매년 엄청난 수의 소송이 나온다. 예를 들어서 DreamWerks Production v. SKG Dreamworks[6], The Wizard v. p NBA(Washington Wizards)[7] 등 고소의 국가 미국답게 저 8개 중에 하나라도 걸리면 고소되는 경우가 심심찮게 있었고 지금도 현재진행형이다.

4. 상표권 악용

상표권은 먼저 등록한 자에게 권리가 주어지도록 되어 있다. 그러다보니 상표권이 등록되면 다른 국가에서 누군가가 상표를 배껴서 먼저 등록해 버리면 상표권자임에도 해당 국가에서 상표를 사용할 수 없는 상황이 생길 수 있다.

이는 중국에서 심한 편인데 한국에서 먼저 출원된 상표를 중국에서 베껴서 상표를 출현해 놓고 이후 중국에 진출하려는 기업에게 상표를 넘길 조건으로 돈을 요구하는데 해당 상표의 인기가 좀 있으면 억 단위로 올라가기도 한다.

다른 외국 기업의 상표를 표적 삼아 무작위로 상표를 일단 출현하는 '상표 브로커'들이 있는데 이들은 법인까지 만들어서 조직적으로 움직이기도 한다. 덕분에 외국 기업들은 상표 브로커들의 상표 사냥으로 인해 피해를 받는다.

물론 상표 무효 심판이나 소송을 통해 구제할 수 있으나 시간이 오래 걸리고 상당한 비용이 나간다. 특히 재정이 충분하지 않은 작은 기업들은 비용 부담 때문에 구제에 어려움을 겪는다. 따라서 이를 예방하기 위해서는 처음부터 중국에서 상표를 출현해놔야 한다.

중국 당국은 상표 브로커의 무단 선점에 대한 문제점을 파악하고 있어서 소멸시효[8], 심사 개정 등을 통해 무단 선점 행위를 방지하기 위해 노력하고 있다.

5. 상표권 방어

상표가 유명해지면 해당 상표를 카피한 소위 ' 짝퉁' 브랜드가 창궐할 수 있기 때문에 상표권자 입장에서는 골치 아픈 문제라 처음 상표를 런칭할 당시 유사한 상표 이름을 실제로 사용하지 않더라도 전부 등록해 두는 경우가 있는데 이를 '상표권 방어'라고 칭한다.

표기와 발음이 반드시 일치하지는 않는 영미권에서는 검색 상의 편의를 위해 의도적으로 철자를 바꾸는 경우도 있다. '상표'는 아니지만 자신만의 '트레이드 마크'를 확실히 자리매김하기 위해 비트는 것이므로 상표권 방어와 유사하다. 일본에서도 이와 유사하게 잘 쓰이지 않는 벽자로 고유명사를 일부러 짓거나 A라고 쓰고 B라고 읽는 방식을 적용하여 표기만 바꾸는 식으로 상표의 고유성을 유지하는 경우가 있다.

한국에서도 보통명사나 다른 인명, 지명 등을 상표로 이용할 경우 상표성을 인정받기 위해 표기를 의도적으로 비트는 경우가 있다. 잘 모르는 사람은 처음 런칭하던 시절 표기의 잔재로 생각하는 경우가 있으나, 그 당시에도 해당 표기가 보편적이지 않았던 경우가 대부분이다. 어찌보면 당연한게 상표가 나올 당시에 보편적이면 상표성을 인정받지 못한다.

6. 상표권 분쟁 사례

7. 여담

상표는 다양한 이유로 소멸할 수 있다. 사용자가 권리를 포기한다든지, 양도, 상표 소유자의 사망[14], 미사용으로 인한 권리 상실, 보통명사화로 인한 상표력 상실 등이 있다. 참고로 상표가 소멸하는 또 다른 이유 중 연장이 있다. 이건 덮죽 표절 논란을 해결하기 위해서 백종원이 직접 특허청에 찾아간 장면에서 확인할 수 있는데 한국 법률상 상표는 10년 단위로 연장을 해야 한다. 만약 그렇지 않으면 바로 상표가 사라지기 때문에 상표가 있는 사람이라면 이 점을 꼭 명심해야 한다.

일반명사를 상표로 등록하는 것도 가능하다. 예를 들어 “사과”(Apple)를 컴퓨터 회사 레코드 회사의 상표로 등록하는 것은 얼마든지 가능하지만 “사과”를 사과 쥬스의 상표로 등록할 수는 없다. 마찬가지로 “전화”를 전화기 회사가 상표로 사용할 수도 없고 “자동차”를 자동차 회사가 상표로 사용할 수도 없다.[15] 해당 단어가 상표로 사용되었을 때 그 단어가 일반명사로서 내포하는 원래 의미로 받아들여질 수 있는지의 여부에 따라 상표로 등록 가능한지의 여부가 달라진다. 때문에 자동차 상표를 “전화”로 등록하거나 전화기에 “자동차”라는 상표명을 등록할 수는 있다. 이는 이해를 돕기 의한 극단적인 예이지만 현실에서도 이런 식의 일반명사 상표등록은 흔히 볼 수 있다. 다만 대개 철자를 약간 바꾼다. Razr(razor, 면도칼), Tumblr(tumbler, 텀블러)처럼.

위에서 예로 든 애플컴퓨터 비틀즈의 음반사인 애플 레코드보다 한참 뒤에 설립되었음에도 애플이란 상표를 등록하는 데 문제가 없었는데 당시엔 두 회사의 영업 분야가 전혀 겹치질 않았기 때문이다. 이처럼 “판매하는 용역이나 제품의 근원이 혼동될 여지가 없는 경우에 한해” 동일한 상표를 쓰는 것이 허용된다. 예를 들어 삼성치킨, 삼성책방 등을 열어도 삼성그룹에서 변호사가 전화를 걸지는 않는다. (물론 삼성치킨 로고가 삼성그룹 로고와 똑같다면 얘기가 달라지겠지만.) 여담으로, 20세기 말에 애플컴퓨터가 적극적으로 음악 사업에 뛰어들면서 두 기업 간에 사업 영역이 겹치기 시작했고 두 애플 간에 소송전이 시작되었다. 영어 위키백과 문서에 간단하게 요약되어 있으니 참고하자.

특허청이 제공하는 특허정보사이트인 키프리스에 따르면 디시인사이드는 물론 일간베스트 저장소, 오늘의유머, 메갈리아의 딸들도 상표등록되어 있다. 아직 위키백과 나무위키는 상표나 업무표장으로 등록되어 있지는 않다.

상표의 범위는 상당히 확대되어 현재는 소리, 냄새, 색상도 상표로 등록할 수 있다. 한국 기준으로 소리상표는 사랑해요 LG등 많이 등록되어 있으며 색상은 하리보 포장에 쓰이는 금색이 유일, 냄새상표는 아직 등록된 게 없다. 해외의 사례를 보자면 macOS의 EFI 시동음도 상표권이 있다.

BJ의 닉네임도 상표등록이 가능하다. #

당연히 그래픽 디자인(캐릭터, 상품 로고 디자인 등)도 상표 등록이 가능하다. 다만 공업상의 목적으로 사용되는 디자인의 경우에는 상표법 대신 디자인 보호법의 보호를 받는다.

변리사가 차린 상표등록 대행사도 포화에 이르러 상표등록과 관련하여 개인의 출원 등록시 절차가 제대로 진행되지 않을 수 있다며 겁을 주는데 개인도 충분히 등록할 수 있는 제도다. 애초에 모든 공공업무가 당사자 개인이 처리하는 범위이지, 오직 대행만 가능한 경우는 특별한 경우를 제하고는 그리 흔하지 않다.

8. 관련 문서



[1] 특허청에는 등록하지 않은 미등록상표에 붙이는 마크다. [2] ™은 trademark, ®은 registered trademark를 의미한다. [3] ™ 또는 ®표시를 하는 이유는 첫째는 우리의 상표니까 함부로 쓰지 말라는 의미가 있겠고 둘째는 일반인 대다수가 특정 상표를 어떤 상품이나 서비스의 일반명칭으로 인식하게 되면 그 상표는 상표의 기능은 물론 권리까지 상실되기 때문에 상표가 보통명사로 인식되는 것을 막으려는 이유도 있다. 상표의 보통명사화 문서 참조. 이러한 표시는 법적 의무성이나 구속성이 없기 때문에 이 표시를 붙이지 않는 상표도 많이 있다. 반대로, 정식으로 상표 등록을 하지 않았음에도 이러한 표시를 다는 상표도 많이 보인다. 그러나 등록받지 않은 상표를 등록받은 것처럼 표시를 하는 행위는 거짓표시의 죄에 해당되어 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다. [4] 다만 많은 판례들은 실제 혼동을 요구하지 않는다. 혼동가능성만 있다면 실제 혼동 사례는 필요하지 않으나 실제 혼동 사례가 있다면 혼동 가능성이 있다라고 판단 가능하다. [5] 이는 애매한 경우라고 볼 수 있으다. 실제 판결 중 참치 제조사가 샐러드 제조사에게 고소를 한 경우가 있었다. 원고는 Bumble Bee Tuna라는 상표를 사용하였으며 피고는 Salad with Bumble Bee Tuna라는 문구를 포장에 적었으며 판사는 피고의 손을 들어주었다. [6] 두 표장의 강약에 따른 역혼동 개념이 인정되지 않았다. [7] The Wizard는 농구 기교 퍼포먼스팀의 상표이며 NBA 구단인 워싱턴 위저즈가 농구계에서 알려진 자신들의 표장인 Wizard를 도용한다고 고소했으나 NBA가 Wizard에 비해서 엄청 강한 상표이며 영향력 있고 대중들에게 더 널리 알려져있으며 엔터테인먼트와 프로팀은 엄연히 구분되어야 한다며 NBA의 손을 들어주었다. [8] 실제로 등록해 놓고 사용하지 않았을 경우 상표권 등록을 취소시킨다. [9] 엄밀히 말하면 H.O.T. 노래는 아니고 H.O.T. 이전 극초창기 SM엔터테인먼트 소속이었던 가수의 악곡이 H.O.T 1집에서 재사용된 것이다. [10] 이들 역시 SM 소속이었다. 기억하는 이들이 없어서 문제지. [11] 상표 문제+카피품 문제. [12] 상표권 분쟁의 한쪽 주체가 yostar인 것을 감안하면 상표는 명분이고 실질적으로는 경쟁작 견제라는 설도 있으나 어떤 이득을 노리고 이런 일이 일어난 것인지는 확실치 않다. [13] 영화가 개봉하기도 전인 1976년에 교통사고로 사망했다. [14] 3년 안에 양도 신청을 통한 권리 양도를 하지 않으면 소멸. [15] 물론 상표 내에 포함시키는 것은 허용된다( 미국전화전보사처럼).