항고소송

1. 개요

행정소송법 제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.
1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

행정소송법 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

항고소송이란, 행정청의 처분, 재결이나 부작위에 대하여 제기하는 행정소송을 의미한다.

항고(抗告)의 뜻에서 알 수 있듯이, 공권력에 대항하는 종류의 소송이다. 다른 종류의 행정소송( 당사자소송, 민중소송, 기관소송)은 어딘가 다른 형태의 소송과 유사한데[1]에 비하여, 항고소송은 국가와 개인의 다툼이라는 행정소송 본래의 형태이다. 실제로 행정소송법 46개의 조문 중, 항고소송과 관련된 조문만 30개이다.

항고소송의 각 종류는 행정심판과 대응한다.

2. 종류

행정소송법 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

항고소송은 크게 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 나누어진다. 기본적으로 취소소송이 뼈대를 이루고 있으며, 나머지 두 개의 소송이 취소소송을 준용하는(행정소송법 제38조) 형식으로 조문이 구성되어 있다. 실제로도 취소소송이 최중요 쟁점으로 다루어진다.

자세한 내용은 각 문서 참조.

3. 당사자

취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송 등에 모두 적용되는

3.1. 원고적격

행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.
행정소송법 제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
행정소송법 제36조(부작위위법확인소송의 원고적격) 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.

항고소송은 다음 자가 제기할 수 있다.

조항	행정소송의 종류	원고적격
제12조 전문	취소소송		처분등의 취소를 구할	법률상 이익이 있는 자
제35조	무효등 확인소송		처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할
제36조	부작위위법확인소송	처분의 신청을 한 자로서	부작위의 위법의 확인을 구할

행정소송에서 소를 제기할 수 있는 원고의 자격을 규정한 조항. 취소소송은 처분의 상대방이 제기하는 것이 원칙이지만, 그 처분으로 인해 손해를 받는 제3자가 다른이에 대해 내려진 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기할 수도 있다. 이러한 원고적격의 범위는 점차 넓어지는 추세이다. 이 조항 후단의 경우 '협의의 소익(인용판결을 받았을 때 회복되는 이익)'에 관한 조항이라 하여 원고적격과 구별하는 학자들도 있는데, 학계의 다수설이다.

행정법, 특히 행정소송 파트를 공부할 때 가장 중요하게 다루는 파트다. 자세한 내용은 각 소송별로 참조.

3.2. 피고적격

행정소송법 제13조(피고적격)
①취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
②제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다.

항고소송은 행정청(예: 강남세무서장)이 피고가 되지만,[2] 당사자소송은 행정주체(예: 대한민국)가 피고가 된다.

실제 항고소송을 피고 자신(기관장 또는 공공단체 자체)이 출석하여 진행하는 것은 곤란하거나 불가능하므로, 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률에 따라 소송수행자(대개는 해당 행정청의 직원)를 법률상 대리인으로 지정할 수 있게 되어 있다.

그런데, '처분청≠항고소송의 피고'인 경우가 있으므로 주의를 요한다. 국가공무원법, 국회사무처법, 노동위원회법 등에 의해 처분한 사람과 피고가 달라질 수 있다. 예컨대, 검사징계법에 따른 검사징계처분에 대한 취소소송은, '대통령이' 한 징계처분의 취소를 '법무부장관'을 피고로 하여 제기하게 된다. 자세한 내용은 아래 조문 참조.

[ 피고적격의 예외조문 펼치기 · 접기 ]

||국가공무원법 제16조(행정소송과의 관계) ② 제1항에 따른[국가공무원에 대한 불이익한 처분 또는 부작위에 대한] 행정소송을 제기할 때에는 대통령의 처분 또는 부작위의 경우에는 소속 장관(대통령령으로 정하는 기관의 장을 포함한다. 이하 같다)을, 중앙선거관리위원회위원장의 처분 또는 부작위의 경우에는 중앙선거관리위원회사무총장을 각각 피고로 한다.||

국회사무처법 제4조(사무총장) ③ 국회의장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 사무총장으로 한다.
노동위원회법 제27조(중앙노동위원회의 처분에 대한 소송) ① 중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은 중앙노동위원회 위원장을 피고(被告)로 하여 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 제기하여야 한다.	법원조직법 제70조(행정소송의 피고) 대법원장이 한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로 한다.
서울특별시 행정특례에 관한 법률 제4조(일반행정 운영상의 특례) ⑤ 서울특별시 소속 국가공무원의 임용 등에 관한 「국가공무원법」 제32조제1항부터 제3항까지, 제78조제1항·제4항 및 제82조에 따른 소속 장관 또는 중앙행정기관의 장의 권한 중 대통령령으로 정하는 사항은 서울특별시장이 행사하며, 이와 관련된 행정소송의 피고는 같은 법 제16조에도 불구하고 서울특별시장이 된다.
헌법재판소법 제17조(사무처) ⑤ 헌법재판소장이 한 처분에 대한 행정소송의 피고는 헌법재판소 사무처장으로 한다.
행정소송법 제39조(피고적격) 당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

4. 대상

행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

행정소송법 제38조(준용규정)
①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
②제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.

항고소송의 대상은 처분등이다.

행정심판의 재결의 취소를 구하는 소송은 그 재결 자체에 위법성이 있어야 한다. 그렇지 않을 경우 소송의 대상은 재결을 하기 전의 원처분, 즉 처음에 있었던 행정청의 처분이 된다. 원처분주의 항목 참조. 문제는 이게 또 개별법에 예외규정이 제법 있어서 재결주의에 의하는 것들도 있다는 것이다. 일단 그런 예외도 있다는 건 알고 있어야 한다(...).

행정법, 특히 행정소송을 공부할 때 원고적격 다음으로 중요하게 다루는 파트이기도 하다. 행정법 학습에서 가장 많은 분량을 차지하는 행정행위 파트와 밀접한 관련이 있다.

5. 행정심판과의 차이

행정심판법 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판
2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판
3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판

항고소송은 행정심판과 비슷하다. 각 심판 및 소송의 종류도 취소심판-취소소송, 무효등확인심판-무효등확인소송으로 유사하게 대응된다. 예외적으로 의무이행심판-부작위위법확인소송이 대응되는데, 이에 대해서는 후술.

이처럼 유사하지만 취소소송이 다음과 같은 중요한 차이가 있다.

(위법하지는 않으나) 부당한 처분은 행정심판에서는 취소할 수 있지만 행정소송에서는 취소할 수 없다. 다만, 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.(제27조). 따라서, 위법과 부당의 구분은 얼핏 생각하기만큼 뚜렷하지 않다.

의무이행심판이 인정되는 것과 달리, 현행법상 의무이행소송은 인정되지 않는다. 의무이행소송에서의 인용판결은 사법부가 행정부를 대신해 직접 행정처분을 하는 셈이 되므로, 삼권분립 논리에 의해 '행정부에 대한 사법부의 월권'이라 보기 때문이다. 이와 달리 의무이행심판은 당해 행정청 또는 행정심판위원회 등 행정부 내에서 자체적으로 위법성을 판단하고 그에 따라 원고의 주장대로 직접 처분을 해주는 것이므로, 삼권분립 논리에 위배되지 않기에 인정된다.

이렇게 의무이행소송이 인정되지 않으면서 관련된 논의도 이어지고 있다. 행정소송법상 법정되지 않은 무명항고소송으로 의무이행소송, 예방적금지소송 등이 그 예시이나 아직 법원은 이를 인정하지 않고, 행정소송법 개정안의 단골 메뉴로 이름을 올리고 있는 추세이다. 행정소송법이 개정되면 도입될 확률이 높겠으나 과연.. 현실은?

6. 기타

특기할 것은, 현재 항고소송은 모두 전자소송으로 진행되고 있고, 행정청은 전자소송의무자로 되어 있다.

[1] 당사자소송은 행정소송이라기보다는 민사소송에 훨씬 더 가깝고, 기관소송 역시 행정소송보다는 헌법상 권한쟁의심판에 더 가깝다. 민중소송이 행정청에 대항한다는 측면에서 비슷하긴 하지만, 민사상 단체소송의 성격이 혼합되어 있다. [2] 물론, 공공단체가 행정청이 되는 경우도 있다(제2조 제2항). 산업재해 관련 행정소송에서 근로복지공단이 피고가 되는 것이 대표적인 예이다.

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