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1. 개요
행정소송법 제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
행정청이 재량행위를 함에 있어서 재량권의 목적과 한계를 벗어나서 행사된 경우를 의미한다.
재량행위란 기본적으로 법률요건이 충족되더라도 재량권을 행사하여 행정청이 그 행위를 거부할 수도 있다. 그러나 이렇게 행정청에게 무제한적인 재량권을 부여하게 된다면, 행정청의 권력이 비대해지고 입법자가 예상하지 못한 부분에서 국민의 권익이 침해되는 경우가 발생할 수 있다. 따라서 재량의 행사를 인정하되, 그 목적과 한계를 벗어나면 법원이 이를 저지할 수 있도록 하는 것이 재량하자의 의의이다.
행정소송법 상으로는 제27조에서 법원의 취소를 인정하고 있고, 학설과 판례도 재량권의 일탈·남용에 대하여 사법심사의 대상이 가능하다고 보고 있다.( 2021두39096판결) 즉, 재량행위에서의 취소소송의 대표적인 사례이다.
2. 종류
2.1. 재량권의 남용
행정기본법 제21조(재량행사의 기준) 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.
행정청은 재량 있는 처분을 할 때 관련 이익을 정당하게 형량하여야 한다. 재량권의 남용이란 이 때의 관련 이익을 정당하게 형량하지 않는 경우에 해당한다.
예를 들어, 어떤 식당의 위생 문제로 행정청이 영업허가취소처분을 내렸다고 해보자. 그런데 알고 보니 위생 문제는 경미한 수준이라서 영업허가취소가 아닌 1개월 영업정지나 과태료로도 충분한 수준이었다. 이러한 처분행위는 식당 주인의 침해되는 사익은 중대한 반면, 취소처분으로 인해 획득하는 공익은 현저히 작은 경우이므로 재량권의 남용에 해당한다. 쉽게 말해, 행정청이 이익형량을 잘못 규정한 경우이다.
판례는 재량권 남용의 사유로 평등위반의 재량행사, 비례원칙 위반의 재량행사, 비이성적인 형량에 따른 재량행사를 제시하고 있다.( 2015두48846판결)
2.2. 재량권의 일탈
행정기본법 제21조(재량행사의 기준) 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.
재량권의 일탈이란 법령에서 규정한 재량권의 범위를 넘어선 행정행위를 하는 것을 의미한다. 대표적으로 법령에서는 과태료 부과만을 처분 규정으로 두고 있으나, 행정청이 영업정지처분을 하거나 영업허가를 취소하는 경우는 재량권의 일탈로서 위법한 행정행위가 된다.
2.3. 재량권의 불행사
재량권 남용의 일종으로서, 행정청이 재량권을 전혀 행사하지 않은 경우를 의미한다. 대표적으로 행정청이 법령을 잘못 해석하여 재량행위를 기속행위로 오해한 경우가 대표적이다.행정청이 재량권을 행사하지 않는 경우, 행정처분을 받는 국민의 입장에서는 불이익을 회피할 가능성이 있음에도 불이익을 받았을 수도 있다. 예를 들어, 식품위생법상 영업정지처분은 재량행위인데, 행정청이 이를 기속행위로 오인하여 여타 제반사정을 판단하지 않고 무조건 영업정지처분을 때렸다고 해보자. 식당 주인 입장에서는 해당 요건이 충족되더라도 재량권의 행사로 영업정지를 받지 않을 수도 있었는데, 이러한 기회를 제공받지 못하고 억울하게 불이익 처분을 받은 것이다.
따라서 판례는 재량권의 불행사 역시 재량권의 남용의 일종으로 보아 취소소송의 심사대상이 된다고 본다.( 2017두38874판결)