이태원 압사 사고/원인/경찰의 군중 통제에 관한 법적 근거 미비

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이태원 압사 사고
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논란	논란 ( 경찰 부실대응 논란 · 박희영 용산구청장 관련 논란 · 시민 언론 희생자 명단 무단 공개 사건 · 조민 이태원 압사 사망자 관련 사진 게시 논란 · 김남국 국회 상임위원회 회의 중 가상화폐 거래논란 · 신현영 닥터카 특혜 사용 논란 · 윤석열 이태원 압사 사고 음모론 발언 논란)
후속 조치	국정조사 · 이상민 해임건의안 가결 · 이상민 탄핵소추 및 심판 ( 탄핵심판)
관련 단체	10·29 이태원 참사 유가족협의회 · 10·29 이태원 참사 시민대책회의
기타	검은 리본

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1. 개요2. 법적 중요성3. 문제

3.1. 주최자의 유무에 따른 법리

3.1.1. 법적 근거 미흡론3.1.2. 법적 근거 충분론

3.2. 경찰관 직무집행법 적용

3.2.1. 불가능설3.2.2. 가능설

3.3. 경찰법 적용

3.3.1. 불가능설3.3.2. 가능설

3.4. 도로교통법 적용

3.4.1. 불가능설3.4.2. 가능설

3.5. 재난 및 안전관리 기본법 적용

3.5.1. 불가능설3.5.2. 가능설

4. 국가배상청구 가능성5. 유사 사건6. 향후 재판에서의 적용 추이

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1. 개요

이태원 압사 사고에 대해 분석된 원인 중 하나이다.

현재로써는 주최 측이 없는 자발적인 행사나 축제에서 경비경찰의 혼잡경비 임무를 구체적으로 명시한 법률은 없는 상황이다. 반면 이번 사고에서 경찰이 개입할 법적 근거가 있었다고 보는 견해도 있다. 자세한 내용은 하술.

다만, 주최 측이 없는 자발적인 행사에서 경찰의 군중에 대한 혼잡경비의 안전관리계획을 수립하여 사전통제를 명시하는 것에 대한 구체적 법률적 근거가 없을 뿐이지, 이미 사고가 발생한 상황에서도 군중을 통제힐 근거가 없는 것은 아니다.

2. 법적 중요성

경찰권과 경찰 개입에 관한 법리 해석은 이태원 참사 유가족들의 국가배상청구소송 등 법적쟁송의 전제가 된다.

현재 대한민국 법원은 경찰개입청구권을 인정하고 있으나, 경찰개입청구권이 인정되기 위해서는 우선 경찰이 경찰권을 발동할 의무를 가지고 있어야 하며, 경찰 의무를 부과하는 법규가 공익만이 아니라 사인의 이익도 보호하고 있어야 한다.

경찰개입에 관한 사안에서 법원이 재량권의 0으로의 수축 이론을 도입했기 때문에 전자는 인정될 가능성이 높지만, 문제는 후자이다. 최근으로 갈수록 법원이 반사적 이익을 보호법익화 하는 경향으로 바뀌고 있고, 행정기관보다는 국민에게 더욱 너그러운 판결을 내려주는 쪽으로 변화하고 있어 후자도 성립할 가능성이 있긴 하나 아직 확실한 법원의 판시가 나오지 않아 실제 재판에선 법적공방이 치열하게 벌어질 것으로 보인다.

이태원 참사 사망자 중에 휴가 나온 현역 장병을 포함한 군 장병 및 군무원 사망자가 4명 있어서 이번에도 이중배상금지 주제가 사회에서 활발히 논의될 것으로 보인다.

한편 단순히 사람이 많이 모인다는 것만으로 경찰이 임의로 감시 모니터링하고 민중을 통제할 수 있어야 된다는 주장이 심화된다면, 전체주의 체제를 정당화할 위험도 있다.

경찰청이 2015년에 발주한 연구용역에 의하면, 이러한 자발적인 행사에서 혼잡경비의 안전관리계획을 수립할 법적 근거가 없다는 문제점을 이미 제기했었으나, 국회 입법이 이뤄지지 않았다. #

이번 사건을 계기로 압사 사고가 예상되는 과밀 지역에 당국이 조치를 취할 수 있도록 하는 입법 및 행정 조치가 필요한 것으로 보인다. 또한, 이러한 매뉴얼 또는 선례[1]가 없었다는 당국의 해명에 대해 행정력이 있는 서울시와 용산구 그리고 경찰력이 있는 안전당국, 행안부와 경찰 지휘부는 과연 시민안전을 위해 적절한 예방적 조치를 충분히 취했는지 책임 논란이 거세질 것으로 보인다.

3. 문제

3.1. 주최자의 유무에 따른 법리

제66조의11(지역축제 개최 시 안전관리조치) ① 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장은 대통령령으로 정하는 지역축제를 개최하려면 해당 지역축제가 안전하게 진행될 수 있도록 지역축제 안전관리계획을 수립하고, 그 밖에 안전관리에 필요한 조치를 하여야 한다.
③ 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장 외의 자가 대통령령으로 정하는 지역축제를 개최하려는 경우에는 해당 지역축제가 안전하게 진행될 수 있도록 지역축제 안전관리계획을 수립하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 사전에 통보하고, 그 밖에 안전관리에 필요한 조치를 하여야 한다. 지역축제 안전관리계획을 변경하려는 때에도 또한 같다. <신설 2019. 12. 3.>

재난 및 안전관리 기본법

제73조의9(지역축제 개최 시 안전관리조치) ① 법 제66조의11제1항 및 제3항에서 “대통령령으로 정하는 지역축제”란 각각 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역축제를 말한다.
1. 축제기간 중 순간 최대 관람객이 1천명 이상이 될 것으로 예상되는 지역축제
2. 축제장소나 축제에 사용하는 재료 등에 사고 위험이 있는 지역축제로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역축제
가. 산 또는 수면에서 개최하는 지역축제
나. 불, 폭죽, 석유류 또는 가연성 가스 등의 폭발성 물질을 사용하는 지역축제
② 법 제66조의11제1항 및 제3항에 따른 지역축제 안전관리계획(이하 “지역축제 안전관리계획”이라 한다)에는 각각 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 지역축제의 개요
2. 축제 장소ㆍ시설 등을 관리하는 사람 및 관리조직과 임무에 관한 사항
3. 화재예방 및 인명피해 방지조치에 관한 사항
4. 안전관리인력의 확보 및 배치계획
5. 비상시 대응요령, 담당 기관과 담당자 연락처
③ 법 제66조의11제1항 및 제3항에 따라 지역축제를 개최하려는 자가 지역축제 안전관리계획을 수립하려면 개최지를 관할하는 지방자치단체, 소방서 및 경찰서 등 안전관리 유관기관의 의견을 미리 들어야 한다.
④ 법 제66조의11제3항에 따라 지역축제를 개최하려는 자는 지역축제 안전관리계획을 수립하여 축제 개최일 3주 전까지 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다. 이 경우 지역축제 안전관리계획을 변경하려는 경우에는 해당 축제 개최일 7일 전까지 변경된 내용을 제출해야 한다.
⑤ 행정안전부장관은 지역축제 안전관리계획이 효율적으로 수립ㆍ관리될 수 있도록 하기 위하여 지역축제 안전관리 매뉴얼을 작성하여 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 통보하고 행정안전부 인터넷 홈페이지 등을 통하여 공개할 수 있다.
⑥ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 지역축제 안전관리계획의 세부적인 내용 및 수립절차 등에 관하여 필요한 사항은 행정안전부장관이 정한다.

재난 및 안전관리 기본법 시행령

3.1.1. 법적 근거 미흡론

이번 참사의 경우 시장, 구청장 또는 그 외의 자가 주최를 하지 않았다. 주최자가 없어 사각지대가 발생한 것이다. 집합 주체가 없는 단순 인파 밀집지역 대처에 관한 일반 법률의 부재가 이 사고의 가장 큰 원인 중 하나이다.

주최 측이 없는 자발적인 행사의 혼잡경비 업무가 구체적으로 명시된 법조항은 사실상 존재하지 않는다. 방침이나 개괄에 가까운 모호한 내용을 적극적으로 확대해석하면서 '경찰소극목적의 원칙'을 정면으로 위배하는 매우 위험한 주장을 해서는 안 된다.[2]

이러한 원칙이 지켜지지 않고 '국가의 책무', '필요한 조치를 할 수 있다'와 같은 모호한 규정을 적극적으로 확대해석할 경우에는, 즉결처분 등에 대해서도 정당화가 가능해지게 된다. 보도연맹 학살이나, 삼청교육대, 국가보위비상대책위원회, 국가재건최고회의 등도 이러한 모호한 방침을 적극적으로 확대해석할 경우에 일어나는 매우 위험한 사례라고 볼 수 있다.

이는 개괄 조항의 성격을 보유한 경찰관 직무집행법만으로는 개별법 근거 없이 경찰권 행사의 범위를 확장하는 것이 어렵기 때문이다. 대통령실에서는 경찰은 집회나 시위 같은 상황이 아니면 일반 국민을 통제할 법적·제도적 권한이 없다는 입장을 밝혔다. # 법관 출신 박재윤 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 역시 이태원 참사와 같은 상황에서 경찰관직무집행법이 각종 처분의 법적 근거가 될 수 없다는 견해를 SNS에서 밝혔으며, # 사고 당일의 이태원처럼 자발적인 인파의 모임에 대해 무한정 경찰의 권한 행사를 확장하는 것이 바람직한지에 대한 의문을 제기하고 있다.

1. 적용대상
본 매뉴얼은 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장 및 민간 등이 개최하는 다음 각 호의 지역축제에 적용한다.
- 축제기간 중 순간 최대 관람객이 1천 명 이상이 될 것으로 예상되는 지역축제
- 개최 장소가 산이나 수면 등에서 개최하는 지역축제
- 사용하는 재료가 불, 폭죽, 석유류, 가연성 가스 등의 폭발성 물질을 사용하는 지역 축제

2021년 지역축제장 안전관리 매뉴얼 #

군대나 준군사조직인 경찰처럼 합법적인 공권력에 의하여 무력을 독점적으로 사용하는 집단의 경우에는, 무력 그 자체가 가지는 파급 효과 때문에 그 업무와 권한에 대한 법률적인 제한이 매우 중요할 수밖에 없다. 만약 이런 집단이 법률적 근거 없이 자체적인 임의로 판단하여 공권력을 행사하게 허용된다면, 시민의 권리와 자유는 심각하게 위협받을 수밖에 없을 것이다.

2021년 할로윈 데이의 경우 코로나 예방이라는 명분이 존재했고, 사고 2주 전에 열린 이태원지구촌축제 때에는 집합 주체가 존재했기에 더 많은 인원이 몰려들었음에도 인원 통제가 이루어질 수 있었으나, 이번 사고 당일에는 공권력이 일반 시민의 통행을 통제할 어떠한 법리적 명분도 존재하지 않았다. 이 때문에 더 늘어난 인원을 예상은 했으나 추가적인 구청의 거리 통제 직원이 없었고, 예년 수준의 경찰 직원만 투입되어서 결국 대형 사고로 이어진 것이다.

그래서 사고 당일 안전사고가 우려되었음에도 불구하고, 경비과는 법적 근거가 없어서 예방적 조치를 취할 수 없다는 점을 들어 결국 몇 만명이 몰리든 경비작전에 나서지 않았다. 또한 관할범위와 책임소재가 불분명하여 상황실과 지구대의 출동인원이 뒤늦게 경비작전을 수행하는 것도 불발되었다. 국회의 입법 노력이 필요한 이유다.

3.1.2. 법적 근거 충분론

아래와 같이 경찰관 직무집행법, 경찰법, 도로교통법 그리고 재난 및 안전관리 기본법으로 법적 근거가 충분하다는 주장이다.

그리고 대법원 판례는 더 나아가 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가가 초법규적ㆍ일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에 국가나 관련 공무원에 대하여 위험을 배제할 작위의무를 인정하고 있다.

국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적ㆍ일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다.
대법원 2021. 7. 21. 선고 2021두33838 판결

따라서 집합 주체가 없는 단순 인파 밀집지역 대처에 관한 일반 법률의 부재 때문에 경찰이 출동해 군중을 통제할 수 없었다는 주장은 설득력이 전혀 없다.

뿐만 아니라 경찰은 경찰이 출동해야 하는 상황을 자체규정에 따라 꼭 출동해야 하는 코드 '제로'(0)와 코드 '원(1)'로 분류해서 현장에 경찰을 출동시켜 왔다. 그런데 참사가 발생한 29일 9시 7분 이후 접수된 5건의 압사 위험 신고는 당장의 긴급출동을 필요로 하는 코드1 신고로 분류됐음에도 불구하고 경찰을 전혀 출동시키지 않은 것으로 드러났다. # #

즉 경찰은 모법인 경찰관 직무집행법 등 관련 법령에 따라 경찰이 출동할 수 있는 규정을 만들어서 지금까지 시행해왔다. 따라서 주최자가 없는 군중의 집합이라고 해도 경찰의 자체 규정에 따라 출동 상황이 발생하면 언제든지 출동해서 필요한 조치를 할 수 있었다. 그런데 이번 참사에서는 그런 규정에도 불구하고 경찰이 제대로 대처를 하지 못해서 참사가 발생한 것이다.

경찰이 이미 군중 밀집에 대한 매뉴얼을 만들어 두고 있었다는 주장도 나왔다. #

3.2. 경찰관 직무집행법 적용

①모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.
②국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.
③국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
④국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.
⑤신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.
⑥국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

헌법 제34조

① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

헌법 제37조

제1조(목적) ① 이 법은 국민의 자유와 권리 및 모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하고 사회공공의 질서를 유지하기 위한 경찰관(경찰공무원만 해당한다. 이하 같다)의 직무 수행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. <개정 2020. 12. 22.>
② 이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야 하며 남용되어서는 아니 된다.

제5조(위험 발생의 방지 등) ① 경찰관은 사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재(天災), 사변(事變), 인공구조물의 파손이나 붕괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 위험한 동물 등의 출현, 극도의 혼잡, 그 밖의 위험한 사태가 있을 때에는 다음 각 호의 조치를 할 수 있다.
1. 그 장소에 모인 사람, 사물(事物)의 관리자, 그 밖의 관계인에게 필요한 경고를 하는 것
2. 매우 긴급한 경우에는 위해를 입을 우려가 있는 사람을 필요한 한도에서 억류하거나 피난시키는 것
3. 그 장소에 있는 사람, 사물의 관리자, 그 밖의 관계인에게 위해를 방지하기 위하여 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 직접 그 조치를 하는 것
② 경찰관서의 장은 대간첩 작전의 수행이나 소요(騷擾) 사태의 진압을 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 대간첩 작전지역이나 경찰관서ㆍ무기고 등 국가중요시설에 대한 접근 또는 통행을 제한하거나 금지할 수 있다.
③ 경찰관은 제1항의 조치를 하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 소속 경찰관서의 장에게 보고하여야 한다.
④ 제2항의 조치를 하거나 제3항의 보고를 받은 경찰관서의 장은 관계 기관의 협조를 구하는 등 적절한 조치를 하여야 한다.

경찰관 직무집행법

3.2.1. 불가능설

경찰관 직무집행법 제5조를 넓게 해석해 출동 의무를 인정하는 주장도 있으나 경찰의 행동은 법에 따라 제한되어 있다. "넓은 해석을 하면 법적근거가 없지도 않다" 와 같은 주장은 경찰관 직무집행법에 위반한다. 경찰의 직무 집행은 명확한 법적근거가 있어야 하며, 관련 법령에 따라 집행되어야 한다.

경찰관 직무집행법 제5조는 실제 사고가 명확히 나기 직전이나 이미 사고가 발생한 경우에 경찰관 개인에게 적용되는 사항이다. 예를 들어, 이미 압사가 발생한 상황에 신고를 받고 경찰이 출동하여 통제하는 경우에는 명확한 법적규정이 없다 하더라도 경찰비례의 원칙[3]에 맞게 국민의 생명과 안전을 위해 경찰권 사용이 정당화될 수 있다. 반면 경찰이 사고 전날에 압사를 예방하기 위해 어떤 조치를 취해야 한다는 지적은 이에 해당하지 않는다.

명확한 법적 근거가 없었음에도 경찰이 적극적으로 사고를 막지 못했다 하여 경찰 책임이라 주장하는 것은 경찰관 직무집행법에 대한 잘못된 해석이다.

3.2.2. 가능설

경찰관 직무집행법 제5조에서 경찰관은 사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재(天災), 사변(事變), 인공구조물의 파손이나 붕괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 위험한 동물 등의 출현, 극도의 혼잡, 그 밖의 위험한 사태가 '있을 때'에는 조치를 할 수 있다고 규정하고 있다. 당시 상황은 참사 4시간 전부터 압사가 우려된다는 신고가 발생 직전까지 빗발쳤기 때문에 사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 극도의 혼잡과 위험한 사태로 볼 수 있고 따라서 경찰이 출동해 군중을 통제했어야 했다.

대형로펌의 한 변호사는 해당 규정은 '집회신고'나 '주최측의 협조요청'이 없었더라도, 경찰이 이태원 행사 같은 '극도의 혼잡' 상황에 개입해 직권으로 필요한 조치를 할 수 있는 재량권을 부여하고 있는 규정이라며 "'할 수 있다'는 문구와 '조치 후 소속기관장에게 사후보고'를 의무화한 점 등을 보면 경찰이 시민들의 자유를 과도하게 침해하지 않는 한도에서 재량권을 행사하도록 한 것으로 보인다"고 했다.

과거 판례는 재량권의 영(0)으로의 수축 이론[4]을 도입해 경찰권 행사를 기속행위로 봐 문제를 해결했다. (대법원 1998. 5. 8. 선고 97다54482 판결[5])

대법원 2022. 7. 14. 선고 2017다290538 판결문의 명시된 경찰관직무집행법 제5조의 해석을 살펴보면,

[2] 경찰은 범죄의 예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 직무로 하고 직무의 원활한 수행을 위하여 경찰관 직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 의하여 여러 가지 권한이 부여되어 있다.
구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 여러 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이다.
그러나 구체적인 사정에서 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것으로 위법하다.

라고 명시하였다. 따라서 공공의 안녕과 질서유지룰 위해 재량권을 행사 하지 않는 경우 직무상 의무를 위반, 즉 직무유기라는 대법원 판례가 존재하므로, 사건 발생 전/후 공공의 안녕과 질서가 위협 받는 경우라면 경찰의 개입 할 법적 근거가 충분히 마련되었다고 해석이 가능하며, 정부 및 대통령실의 논리는 불성립한다고 볼 수 있다.

3.3. 경찰법 적용

제3조(경찰의 임무) 경찰의 임무는 다음 각 호와 같다.
1. 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호
2. 범죄의 예방ㆍ진압 및 수사
3. 범죄피해자 보호
4. 경비ㆍ요인경호 및 대간첩ㆍ대테러 작전 수행
5. 공공안녕에 대한 위험의 예방과 대응을 위한 정보의 수집ㆍ작성 및 배포
6. 교통의 단속과 위해의 방지
7. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력
8. 그 밖에 공공의 안녕과 질서유지

국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률 (약칭: 경찰법)

제4조(경찰의 사무) ① 경찰의 사무는 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 국가경찰사무: 제3조에서 정한 경찰의 임무를 수행하기 위한 사무. 다만, 제2호의 자치경찰사무는 제외한다.
2. 자치경찰사무: 제3조에서 정한 경찰의 임무 범위에서 관할 지역의 생활안전ㆍ교통ㆍ경비ㆍ수사 등에 관한 다음 각 목의 사무
가. 지역 내 주민의 생활안전 활동에 관한 사무
1) 생활안전을 위한 순찰 및 시설의 운영
2) 주민참여 방범활동의 지원 및 지도
3) 안전사고 및 재해ㆍ재난 시 긴급구조지원
4) 아동ㆍ청소년ㆍ노인ㆍ여성ㆍ장애인 등 사회적 보호가 필요한 사람에 대한 보호 업무 및 가정폭력ㆍ학교폭력ㆍ성폭력 등의 예방
5) 주민의 일상생활과 관련된 사회질서의 유지 및 그 위반행위의 지도ㆍ단속. 다만, 지방자치단체 등 다른 행정청의 사무는 제외한다.
6) 그 밖에 지역주민의 생활안전에 관한 사무
나. 지역 내 교통활동에 관한 사무
1) 교통법규 위반에 대한 지도ㆍ단속
2) 교통안전시설 및 무인 교통단속용 장비의 심의ㆍ설치ㆍ관리
3) 교통안전에 대한 교육 및 홍보
4) 주민참여 지역 교통활동의 지원 및 지도
5) 통행 허가, 어린이 통학버스의 신고, 긴급자동차의 지정 신청 등 각종 허가 및 신고에 관한 사무
6) 그 밖에 지역 내의 교통안전 및 소통에 관한 사무
다. 지역 내 다중운집 행사 관련 혼잡 교통 및 안전 관리

국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률 (약칭: 경찰법)

한편, 국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률(약칭: 경찰법) 제3조의 경찰의 임무와 제4조의 자치경찰의 사무 중 '지역 내 다중운집 행사 관련 혼잡 교통 및 안전 관리'를 예시로 들면서 군중 통제가 가능하다고 보는 시각도 존재한다.

3.3.1. 불가능설

박희영 용산구청장은 할로윈 이태원에 사람들이 모이는 것을 '축제(행사)'가 아닌 '현상'으로 규정한 바 있다. # 자발적인 운집 현상에는 상기 법령을 적용하기 어려울 수 있다.

3.3.2. 가능설

경찰법(국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률)은 경찰 임무가 공공의 안녕과 질서유지라고 명시하고 있다. 또한 지역 내 다중운집 행사 관련 혼잡 교통 및 안전 관리가 경찰 사무라고도 적시하고 있다. 그렇기 때문에 통제가 충분히 가능하다고 본다. #

3.4. 도로교통법 적용

일각에서는 도로교통법 6조를 적용할 수 있다고 주장하기도 한다.

제6조(통행의 금지 및 제한) ① 시ㆍ도경찰청장은 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 구간(區間)을 정하여 보행자, 차마 또는 노면전차의 통행을 금지하거나 제한할 수 있다. 이 경우 시ㆍ도경찰청장은 보행자, 차마 또는 노면전차의 통행을 금지하거나 제한한 도로의 관리청에 그 사실을 알려야 한다. <개정 2018. 3. 27., 2020. 12. 22.>
② 경찰서장은 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 우선 보행자, 차마 또는 노면전차의 통행을 금지하거나 제한한 후 그 도로관리자와 협의하여 금지 또는 제한의 대상과 구간 및 기간을 정하여 도로의 통행을 금지하거나 제한할 수 있다. <개정 2018. 3. 27.>

제7조(교통 혼잡을 완화시키기 위한 조치) 경찰공무원은 보행자, 차마 또는 노면전차의 통행이 밀려서 교통 혼잡이 뚜렷하게 우려될 때에는 혼잡을 덜기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다. <개정 2018. 3. 27.>

도로교통법 제7조에 따라 혼잡완화조치를 수행하는 경찰공무원의 지시를 따르지 않는 경우를 도로교통법 시행령에서는 교통혼잡을 완화시키기 위한 조치 위반으로 규정하고 있으며, 보행자가 위반시 범칙금액은 1만원이다.

도로교통법 시행령 \[별표 9] 범칙행위 및 범칙금액(보행자)(제93조제1항 관련)

범 칙 행 위	근거 법조문 (도로교통법)	범칙금액
13. 교통혼잡을 완화시키기 위반 조치 위반	제7조	1만원

3.4.1. 불가능설

만약 이것을 인파가 많다는 이유로 도로 통행을 금지하고 폐쇄해도 된다는 법으로 해석한다면, 국민의 기본권에 대한 필요 이상의 제한으로 이어질 가능성이 있다.

도로교통법 6조는 위험한 도로의 통행을 금지하는 법률이지, 경찰력에 의한 군중통제의 법률적 근거로 보기는 어렵다. 인파가 많다는 이유로 도로를 폐쇄하는 것을 허용한 판례도 찾아보기 어렵다.[6]

3.4.2. 가능설

제7조(교통 혼잡을 완화시키기 위한 조치) 경찰공무원은 보행자, 차마 또는 노면전차의 통행이 밀려서 교통 혼잡이 뚜렷하게 우려될 때에는 혼잡을 덜기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다. <개정 2018. 3. 27.>

도로교통법 제7조에 따르면 경찰은 보행자의 통행이 밀려서 교통 혼잡이 뚜렷하게 우려될 때에는 혼잡을 덜기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.

도로교통법 제7조는 강행규정이 아니므로 경찰에게 보행자에 대한 혼잡완화조치 의무가 있다는 근거는 되지 못한다. 그러나 통행이 밀려서 혼잡이 우려될 때 일선 경찰공무원에게 혼잡을 덜기 위해 필요한 조치를 할 수 있는 권한이 있다는 법적 근거로는 충분하다.

3.5. 재난 및 안전관리 기본법 적용

제4조(국가 등의 책무)
① 국가와 지방자치단체는 재난이나 그 밖의 각종 사고로부터 국민의 생명·신체 및 재산을 보호할 책무를 지고, 재난이나 그 밖의 각종 사고를 예방하고 피해를 줄이기 위하여 노력하여야 하며, 발생한 피해를 신속히 대응·복구하기 위한 계획을 수립·시행하여야 한다.

'재난 및 안전관리 기본법 제 4조'에는 국가와 지자체가 재난 등으로부터 국민의 생명·신체 및 재산을 보호할 책무를 지고 따라서 재난 등의 사고를 예방하고 피해를 줄이기 위하여 노력하여야 하며, 발생한 피해를 신속히 대응·복구하기 위한 계획을 수립·시행하여야 한다고 재난 등의 사고에 대한 국가와 지자체의 책무를 명시적으로 규정하고 있다.

3.5.1. 불가능설

국가의 책무라고 방침을 개괄적으로 제시할 수는 있겠지만, 그것이 혼잡집회 의무를 구체적으로 명시하고 있지는 않다.

애초에 경찰력의 사용에 있어서는 경찰 소극목적의 원칙에 따라서 최대한 신중하게 사용되어야만 한다. 이러한 원칙이 지켜지지 않고, '국가의 책무', '필요한 조치를 할 수 있다'와 같은 모호한 규정을 적극적으로 확대해석할 경우에는, 즉결처분 등에 대해서도 정당화가 가능해지게 된다.

3.5.2. 가능설

재난 및 안전관리 기본법은 재난상황에 대한 기본법으로서 국가와 지방자치단체에 대해 재난 등 사고를 예방하고 피해를 줄이기 위한 노력을 해야 할 법적의무를 부여하고 있다. 그러므로 국가와 지자체는 개별적인 법규정이 없더라도 이번 참사처럼 대규모 군중이 운집해서 사고가 발생해서 재난의 우려가 있으면 사고 예방을 위한 모든 조치를 해야만 하는 것이다.

즉 제4조는 국가 등의 책무라고 규정해 법적 의무라고 명시적으로 밝히고 있으며 따라서 경찰권 발동의 근거가 될 수 있다. 그래서 현재 많은 언론에서 제4조를 근거로 경찰이 인력을 동원해 군중을 통제하지 못한 것에 대해 비판을 하고 있다. # # # #

따라서 이번 할로윈 행사와 같이 10만이나 되는 군중이 모였음에도 사고예방에 대한 조치 등이 전혀 없었다는 것은 경찰과 지차체의 직무유기라고 할 것이다.

4. 국가배상청구 가능성

공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중ㆍ권력남용금지ㆍ신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다.
따라서 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적ㆍ일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다.
그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지가 문제 되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

대법원 2021. 7. 21. 선고 2021두33838 판결

위 판례의 취지에 따라 경찰의 군중 통제에 관한 법적 근거가 없다고 하더라도 국가배상청구가 가능한 경우에 해당하는 요건을 요약하면,

국가나 공무원의 부작위가 있을 것
국가나 공무원에게 작위의무가 있을 것

의 요건이 필요하고, 2항의 작위의무가 있는지는 국민의 생명 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는지여부로 판단하여야 한다.

이 사건에서는,

국가나 공무원은 군중 통제에 관하여 특별한 조치를 취한 바 없어 1항의 요건이 충족되고,
사건 당일 상당수의 인파가 운집할 것이 예상되었던 점, 사건 발생 전 여러 차례의 위험 신고가 있었던 점, 경찰력을 동원하여 사고의 발생을 방지할 시간적 여유가 충분히 있었던 점 등 객관적으로 보아도 사고 발생 지점에서 국민의 생명에 대하여 중대한 위험상태가 발생할 상당한 우려가 있다는 점이 인정되므로 2항의 요건이 충족된다.

따라서 이 사건 희생자 또는 그 유가족이 국가배상청구를 하는 경우 법원이 그 청구를 받아들일 가능성이 있다.

5. 유사 사건

우면산 산사태 판례(서울중앙지법 2016. 6. 3., 선고, 2011가합97466, 2015가합24121)에서 법원은 경찰, 지자체 등은 위험이 예상되는 상황에서 모든 방법을 동원해 시민들에게 대피를 지시할 주의의무가 있다고 판시하며, 서울특별시와 서초구의 책임을 인정했다. 다만 자연재해로 인한 사망임을 고려해 100% 배상 아닌 50%의 배상만 인정했다.

6. 향후 재판에서의 적용 추이

압사사고가 터진 22시 초입 전에 과도한 인파 신고, 현장 통제를 요구하는 시민 신고가 접수된 사실이 있기에, 재판에서 서울특별시와 용산구에 굉장히 불리하게 작용할 가능성이 크다.

실제로 사고 4시간 전[7]부터 통제요청 신고가 빗발쳤음이 보도 # #를 통해 밝혀져 논란이 되었다. 윤석열 대통령은 국가안전시스템 점검 회의에서 왜 4시간 동안 쳐다만 봤냐며 경찰의 대처를 질타하였다. #

[1] 한국에서 이전에 압사사고가 없었던 것이 아니다. [2] 경찰력의 사용에 있어서는 '경찰 소극목적의 원칙'에 따라서 최대한 신중하게 필요한 최소한만큼 사용되어야만 한다. [3] 경찰력은 필요 최소한도로 사용되어야 한다. [4] 국민의 신체와 재산에 중대하고 위급한 상황이 발생했을 때는 경찰의 재량이 0으로 수축해서, 경찰권 행사가 재량 없이 반드시 해야 하는 기속행위가 된다. 이러한 경우 경찰이 경찰권을 행사하지 않으면 의무를 하지 않은 것과 같이 된다. [5] 경찰개입청구권의 대표적인 리딩 케이스이다. 20년도 지난 사건이지만 2021년 행정고시 행정법 과목에도 기출될 만큼 아직도 법학에서 의미가 많은 판례다. [6] 계엄사령부에서는 도로통제를 할 권한이 있어 가능하긴 하다. [7] 18시 34분에 압사당할 것 같다며, 인원통제 조치를 요청하는 전화가 있었다.