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1. 개요
상법에서 상행위편은 상법 제46조부터 상법 168조의12까지이며, 이를 강학상 '상행위법' 이라고 분류한다. 15개의 장으로 구성되어 있으며 제1장부터 제4장의2까지를 상행위법 총론, 제5장부터 제14장까지를 상행위법 각론이라고 부른다.상법을 기업법설의 입장을 따라 정의내린 경우, 상행위법은 기업의 영리목적 달성을 위해 수행하는 대외적 거래관계를 규율하며, 상인과 제3자 간의 거래를 합리적으로 조정하는 법이다. [이철송] 상행위법은 상행위편에서 주로 규율하고 있고, 보험, 해상, 항공운송 편에서도 규율하고 있다.
2. 상행위법 총론
민법의 상화 (商化) 로 인해 상행위편통칙이 단편화 되었고, 보통거래약관에 의한 거래형식 통일화 현상, [2] 그리고 금융, 증권, 서비스업 등은 상행위법 대상이지만 규율되지 않는 점 등을 원인으로 상법에서 상행위편 만의 규정은 비중이 별로 높지 않다. 그래서 형식적 의미의 상행위법과 실질적 의미의 상행위법으로 상행위법을 나누어 설명한다.[최정식]2.1. 형식적 의미의 상행위법
형식적 의미의 상행위법은 상법 제2편 '상행위편' 규정을 의미한다. 총 15장,143개 조문으로 구성되어 있다.제1장 통칙 / 제2장 매매 / 제3장 상호계산 / 제4장 익명조합 / 제4장의2 합자조합 / 제5장 대리상 / 제6장 중개업 / 제7장 위탁매매업 / 제8장 운송주선업 / 제9장 운송업 / 제10장 공중접객업 / 제11장 창고업 / 제12장 금융리스업 / 제13장 가맹업 / 제14장 채권매입업
2.2. 실질적 의미의 상행위법
실질적 의미의 상행위법은 상인과 제3자간의 법률관계를 규율하는 법을 의미한다. 형식적 의미의 상행위법 외에도 회사 · 보험 · 해상 · 항공운송, 특별법인 자본시장과 금융투자업에 관한 법률, 은행법, 신탁법, 약관의 규제에 관한 법률, 기타 상관습법등 여러 규정이 있다.2.3. 상행위법의 특성
2.3.1. 임의규정
상법총칙 이나 회사법에서 규정하는 사안은 이해관계인을 대상으로 획일적으로 처리되어야 하기에 대부분 강행규정이다. 그러나 상인과 제3자 간의 거래에서는 상인이 자기 권리를 보호할 능력이 충분하기 때문에 대부분 사적자치를 폭넓게 인정하는 편이다.[4] [5] 즉 상행위법은 민법과 유사하게 대부분 임의규정으로, 당사자 자치를 원칙으로 하되 내용이나 방식에 정함이 없을 때에 보충적으로 정해지는 규정이다. [이철송] 그러나 사회가 발전함에 따라 앞서 말한 바와 같이 보통거래약관에 의한 집단 거래가 증가함에 따라 소비자를 보호하기 위해, 사적자치에만 맡겨두면 상인은 권리를 지킬지 몰라도 상인의 거래상대방인 다른 상인 혹은 개인이 권리를 지키지 못하기 때문에 사적자치원칙이 조금씩 제한 받으며 점차 강행법규화 되어가는 추세이다. [최준선] [8]2.3.2. 유상성
상인은 영리추구를 전제로 하기에 상행위도 당연히 상인의 영리활동을 돕는데 그 초점을 맞추고 있다. 그래서 민법상 위임은 무상이 원칙이나, 상인이 영업 범위 내에서 타인을 위해 활동 한 때에는 보수청구권이 있다. [9] 또한 민법상 금전소비대차는 별도의 약정이 없으면 무이자가 원칙이지만, 상인 간의 금전소비대차는 별도의 이자 약정이 없더라도 법정이자를 받을 수 있고 [10], 상인이 영업 범위 내에서 타인을 위해 금전을 체당한 때는 그 날 이후 법정이자청구권이 있다.[11] 상사법정이자는 민사법정이자와 다르게 연 6%로 높게 책정되어 있는 등 [12] 유상성이 그 특징이라고 할 수 있다. [이철송]2.3.3. 신속성
상인의 상거래는 다수를 상대로 빠르게 반복하여 이루어져야 상인의 이익이 증가한다. 지나간 거래로 인해 법정분쟁이 장기화되면 장래 영업활동에 지장이 생기기도 한다. 그래서 상법은 상인의 거래로 인한 법률행위는 단기소멸시효를 두거나 특별한 소멸사유를 두는 등 신속성을 특징으로 한다.1. 대화자 간의 청약은 즉시 승낙여부를 통지하지 않으면 효력을 상실한다. [14]
2. 상인은 상시거래관계에 있는 자로부터 영업부류에 속하는 청약을 받은 때는 지체없이 낙부의 통지를 하여야 하고, 이를 게을리하면 승낙한 것으로 본다. [15]
3. 확정기매매의 경우 이행지체 시 상대방이 즉시 이행을 청구하지 않으면 계약을 해제한 것으로 본다. [16]
4. 상사채권의 소멸시효는 민사채권과는 다르게 5년이다. [17]
2.3.4. 안전성
상인은 거래상대방을 안전하게 배려해야할 의무가 있다. 그래서 상인은 영업부류에 속하는 청약을 받으면서 견품 기타의 물건을 받은 경우, 청약을 거절하더라도 그 물건을 보관할 의무가 있다. [18] 또한 매수인은 계약을 해지한 경우 매도인을 위하여 매매목적물을 보관 또는 공탁해야한다. [19] 또 중개인은 거래당사자 일방의 성명 또는 상호를 당사자의 요청 혹은 중개인이 임의로 묵비한 경우 반대 당사자에 대해 이행책임을 진다.[20] 또한 상인은 민법상 유치권보다 강화된 상사유치권을 행사할 수 있고 [21] 상인 자격에 따라 특수한 특별상사유치권을 갖는다. [22]2.3.5. 정형성
대부분의 상거래는 부합계약의 형식으로 이루어지므로, 그 내용은 보통거래약관 혹은 상관습에 의하여 정해진다.2.3.6. 책임의 가중
상인의 신뢰 구축을 위해 상인의 책임을 가중하는 경우가 있다.1. 수인이 1인 또는 전원에 대해 상행위가 되는 행위로 채무부담을 한 때, 당사자는 연대책임을 진다. [23]
2. 보증인이 있는 경우 그 보증이 상행위이거나, 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대책임을 진다. [24]
3. 상인은 무상으로 임치를 받더라도 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담한다. [25]
2.3.7. 책임의 감경
상인의 영업활동을 장려하기 위해 상인의 책임을 경감하여 주는 경우가 있다.1. 운송주선인, 공중접객업자, 창고업자 등의 손해배상책임을 상사소멸시효가 아닌 단기소멸시효를 규정하고 있다. [26]
2. 운송인, 운송주선인, 공중접객업자 등에게 명시되지 아니한 고가물 손실에 대해 면책규정을 둔다. [27]
3. 운송인의 손해배상책임을 정형화하고, 배생액을 제한한다. [28]
2.4. 상행위의 종류
크게 영업으로 하는 '영업적 상행위'와 영업을 위하여 하는 '보조적 상행위', 당사자 모두에게 상행위인 '쌍방적 상행위'와 당사자 중 일방에게만 상행위인 '일방적 상행위'로 구분된다.2.4.1. 영업적 상행위
기본적 상행위와 준상행위를 합쳐 영업적 상행위라고 한다.2.4.1.1. 기본적 상행위
기본적 상행위는 당연상인이 영업으로 행하는 상행위로, 상법 제46조 각호에 열거된 22개 행위만을 영업으로 할 때 그것을 상행위라고 한다. 이러한 상행위를 자기명의로 하는 자가 상인이다. 기본적 상행위는 채권적 법률행위이다.[29]|
1. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매 2. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차 3. 제조, 가공 또는 수선에 관한 행위 4. 전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위 5. 작업 또는 노무의 도급의 인수 6. 출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위 7. 광고, 통신 또는 정보에 관한 행위 8. 수신ㆍ여신ㆍ환 기타의 금융거래 9. 공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래 10. 상행위의 대리의 인수 11. 중개에 관한 행위 12. 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위 13. 운송의 인수 14. 임치의 인수 15. 신탁의 인수 16. 상호부금 기타 이와 유사한 행위 17. 보험 18. 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위 19. 기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위 20. 상호ㆍ상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위 21. 영업상 채권의 매입ㆍ회수 등에 관한 행위 22. 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수 |
2.4.1.2. 준상행위
준상행위는 상법 제5조에 따라 의제상인이 영업으로 하는 행위를 말한다. 의제상인은 기본적 상행위를 하지 않기에 의제상인이 영업으로 하는 행위는 준상행위이다. 상법에 따라 의제상인이 영업으로 하는 행위에 대하여 상행위 통칙 규정을 준용하고 있다. 경제가 발전함에 따라 준상행위의 영역은 점차 확대되어 가고 있으며, 준상행위가 상법 개정으로 기본적 상행위로 편입되는 경우도 있다. (예) 금융리스, 프랜차이즈, 팩토링, 결제 인수 등)2.4.2. 보조적 상행위
상인이 영업을 위하여 하는 상행위를 보조적 상행위라고 한다.2.4.3. 일방적, 쌍방적 상행위
당사자 중 일방에게만 상행위가 되는 거래행위는 일방적 상행위이고, 쌍방에게 상행위가 되는 거래행위는 쌍방적 상행위이다.상법은 일방적 상행위의 경우에도 당사자 전원에게 적용되는 것이 원칙이나, 상사매매와 같이 쌍방적 상행위에만 적용되는 규정도 일부 있다.
2.5. 상행위의 특칙
2.5.1. 민법총칙에 대한 특칙
2.5.2. 물권법에 대한 특칙
2.5.3. 채권법에 대한 특칙
2.6. 유가증권
2.7. 상호계산
2.8. 익명조합
2.9. 합자조합
3. 상행위법 각론
3.1. 대리상
3.2. 중개업
3.3. 위탁매매업
3.4. 운송주선업
3.5. 운송업
3.6. 공중접객업
3.7. 창고업
3.8. 금융리스업
3.9. 가맹업
3.10. 채권매입업
4. 참고문헌
강위두 • 임재호, 상법강의(상), 형설출판사, 2009.김두진, 상법총칙, 상행위법, 동방문화사, 2015.
김병연 • 박세화 • 권재열, 상법총칙 • 상행위, 박영사, 2012.
김성태, 상법(총칙 • 상행위)강의, 법문사, 2002.
김인현, 해상법, 제2판, 법문사, 2007.
김정호, 상법총칙 • 상행위법, 법문사, 2008.
김홍기, 「상법강의 2판1」, 박영사, 2016.
류시창, 상법총칙 • 상행위법, 법문사, 2013.
서돈각 • 정완용, 제 4전정, 상법강의(상), 법문사, 1999.
서현제, 상법강의(상)-상법총칙 • 상행위법 • 회사법-, 2판, 법문사, 2007.
손주찬, 상법(상), 15판, 박영사, 2005.
송상현 • 김현, 해상법원론, 제3판, 박영사, 2005.
안강현, 상법총칙 • 상행위법, 제5판, 박영사, 2015.
이기수 최병규, 상법총칙 • 상행위법, 7판, 박영사, 2010.
이철송, 상법총칙 • 상행위, 13판, 박영사, 2015.
임중호, 상법총칙 • 상행위법, 법문사, 법문사, 2012.
임홍근, 상법-총칙 • 상행위-, 법문사, 2001.
전우현, 상법총칙 • 상행위법, 박영사, 2011.
정동윤, 상법(상), 제5판, 법문사, 2010.
정찬형, 상법강의(상), 제18판, 박영사, 2015.
정찬형, 어음 수표법 강의, 제7판, 박영사, 2009
정희철, 상법학원론(상), 1989. ..
채이식, 개정판 상법강의(상), 1996
최기원, 상법학신론(상), 19판, 박영사, 2011.
최기원, 어음 • 수표법, 제5증보판, 박영사, 2008.
최정식, 상법총칙 상행위법, 삼영사, 2019.
최정식, 어음 수표법, 삼영사, 2013.
최종현, 「해상법상론」, 박영사, 2009.
최준선, 상법총칙 • 상행위법, 9판, 삼영사, 2015.
[이철송]
상법총칙 • 상행위, 13판, 박영사, 2015.
[2]
이에 따라 약관법의 역할이 커짐
[최정식]
상법총칙 상행위법, 삼영사, 2019.
[4]
민법 제339조(유질계약의 금지) 질권설정자는 채무변제기전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.
[5]
상법 제59조(유질계약의 허용) 민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.
[이철송]
[최준선]
상법총칙 • 상행위법, 9판, 삼영사, 2015.
[8]
행정감독권을 정부에서 발동하여 상인의 영업을 제한하는 경우도 있다...
[9]
상법 제61조(상인의 보수청구권) 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다.
[10]
상법 제55조(법정이자청구권) ① 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 법정이자를 청구할 수 있다.
[11]
상법 제55조(법정이자청구권) ② 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 금전을 체당(替當)하였을 때에는 체당한 날 이후의 법정이자를 청구할 수 있다.
[12]
상법 제54조(상사법정이율) 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분으로 한다.
[이철송]
[14]
상법 제51조(대화자간의 청약의 구속력) 대화자간의 계약의 청약은 상대방이 즉시 승낙하지 아니한 때에는 그 효력을 잃는다.
[15]
상법 제53조(청약에 대한 낙부통지의무) 상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때에는 지체없이 낙부의 통지를 발송하여야 한다. 이를 해태한 때에는 승낙한 것으로 본다.
[16]
상법 제68조(확정기매매의 해제) 상인간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 일시 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다.
[17]
상법 제64조(상사시효) 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.
[18]
상법 제60조(물건보관의무) 상인이 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 경우에 견품 기타의 물건을 받은 때에는 그 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건을 보관하여야 한다. 그러나 그 물건의 가액이 보관의 비용을 상환하기에 부족하거나 보관으로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
[19]
상법 제70조(매수인의 목적물보관, 공탁의무) ①제69조의 경우에 매수인이 계약을 해제한 때에도 매도인의 비용으로 매매의 목적물을 보관 또는 공탁하여야 한다. 그러나 그 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 경매하여 그 대가를 보관 또는 공탁하여야 한다.
[20]
상법 제99조(중개인의 이행책임) 중개인이 임의로 또는 전조의 규정에 의하여 당사자의 일방의 성명 또는 상호를 상대방에게 표시하지 아니한 때에는 상대방은 중개인에 대하여 이행을 청구할 수 있다.
[21]
상법 제58조(상사유치권) 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
[22]
예시로, 상법 제91조 제91조(대리상의 유치권) 대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
[23]
상법 제57조(다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대) ①수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다.
[24]
상법 제57조(다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대) ②보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다.
[25]
제62조(임치를 받은 상인의 책임) 상인이 그 영업범위내에서 물건의 임치를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 하여야 한다.
[26]
상법 제121조, 제147조, 제154조
[27]
상법 제124조, 제153조
[28]
상법 제137조
[29]
영업성은 채권행위에서만 가능하기에