행정작용의 행위형식

1. 행정작용법2. 행위형식

2.3. 사실행위2.4. 공법상 계약2.5. 행정계획2.6. 행정지도2.7. 행정상 확약

1. 행정작용법

행정실체법은 일반적으로 행정조직법과 행정작용법으로 구분된다. 행정조직법이 행정주체를 구성하는 행정기관의 설치,조직,폐지와 이들의 사무범위 및 상호 간의 관계에 대하여 규율하는 법인 데 대하여, 행정작용법은 행정주체가 외부적으로 행하는 행정작용을 법치주의 관점에서 규율함과 동시에 행정의 상대방의 권리와 의무에 관한 사항을 정하는 것을 본질로 하고 있다.

행정주체가 행정목적을 달성하기 위하여 행하는 일체의 법률적 사실적 작용을 총칭하여 행정작용이라고 한다. 따라서 행정작용법은 행정작용에 대한 국내공법이라 말할 수 있다. 사회가 산업화되고 복잡화되어 이에 따라 행정기능이 확대됨에 따라 행정목적을 실현시키기 위한 행정수단 역시 갈수록 다양해지고 있다. 이러한 행정수단들을 일정한 기준에 따라 분류하여 행정의 모습을 법적인 관점에서 체계적으로 파악하는 것이 행정작용법의 과제이다.

2. 행위형식

예를 들어 사인이 행정청과 공유지 임대 하면서 그 법형식을 계약의 형식으로 한다면 이는 공법상 계약이라고 말한다. 만약 공유지 임대가 신청에 따른 처분으로 이루어진다면 이는 행정행위라 말한다. 이렇듯 행정작용은 그것이 이루어지는 행위형식에 따라 행정입법, 행정행위, 행정계획, 공법상 계약, 사실행위, 행정지도 등으로 분류될 수 있다.

과거 시민적 법치국가시대에 있어서는 행정작용은 소극적으로 질서유지를 그 중심과제로 하였으며, 일방적이고 고권적 규율인 행정입법과 행정행위가 그 당시의 지배적인 행위형식이었다. 그러나 오늘날 국가가 적극적으로 경제적 사회적 질서를 형성하고, 개인의 생존을 배려하는 사회적 법치국가시대에 있어서는 이들 전통적인 행위형식 이외에도 행정계획과 같은 유도적인 행위형식이나 공법상 계약 또는 행정지도와 같은 비권력적 행위형식의 중요성이 점차 강조되고 있다.

2.1. 행정행위

말 그대로 행정청 [1]이 하는 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생케하는 등 국민의 권리 의무에 변동을 가져오는 행위.

과세, 병역처분, 동원령, 건축허가, 각종 영업허가, 운전면허, 공무원 임명, 버스노선인가, 택시면허 등이 행정행위의 예가 된다. 자세한 내용은 항목 참조.

2.2. 행정입법

행정입법은 행정권이 법조의 형식으로 일반적 추상적 규율을 제정하는 작용 또는 그에 의하여 제정된 법규정을 의미한다. 행정주체로서의 국가에 의한 입법을 협의의 행정입법이라고 하고 이것에 지방자치단체의 자치입법을 포함시켜 광의의 행정입법이라고 한다. 행정입법은 일반적 추상적 규율이라는 점에서 개별적 구체적 규율로서의 행정행위와 구별된다. 행정입법은 법규명령과 행정규칙으로 구별된다.

2.2.1. 법규명령

법률의 위임에 따라 혹은 법률을 집행하기 위하여 행정권에 의하여 제정되는 일반적 추상적 규율. 법규명령은 국가기관은 물론 국민에 대하여 직접 구속력을 가지는 법규범으로서의 성격을 가지고 있다.

법률의 위임이란 법률에서 '다음과 같은 것은 OO법시행령, OO법시행규칙...등으로 정한다' 라고 할 때 이 '시행령'이나 '시행규칙'과 같은 것을 말한다. 권력분립의 원칙에 의하면 입법은 오직 입법부 [2]의 권한이므로 행정청은 원칙적으로는 입법이 불가능하다[3]. 하지만 사회현상이 복잡해지고 전문화되며 국가의 역할과 기능이 증가함에 따라 행정부가 전문성을 지니면서 하는 일이 많아지면서 모든 일을 입법부인 국회에서 다 정하는 건 불가능하게 되었다. 그래서 전문적이고 세부적이며 기술적인 영역에서는 국회가 법률로 정한 범위 내에서 행정청은 법규명령을 제정할 수 있는 것이다. 법규명령의 종류로는 대통령령, 총리령, 부령 같은 명령과 각 지방의회에서 만드는 법인 조례, 그리고 지방자치단체장이 만드는 규칙이 있다.

2.2.2. 행정규칙

행정청이 하급행정청이나 보조기관에게 그의 임무수행과 사무처리에 관한 기준을 정하여 발하는 일반적 추상적 규율. 행정규칙은 특별한 형식을 요하지 않으나 일반적으로 훈령, 예규, 일일명령, 고시, 공고 등의 형식으로 행정규칙이 발하여 진다.

법규명령과 행정규칙의 차이는 국민에게 효력이 미치는지에 대한 여부로[4] 법규명령은 국민에게 효력이 미치고 행정규칙은 행정부 내부에만 효력이 있다.

하지만 행정규칙이라고 하여도 법령의 규정이 특정행정기관에게 법령의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한 부여하여 행정규칙이 그 법령의 내용을 보충하는 역할을 하는 경우 대외적 구속력있는 법규명령으로서 효력을 가질 수 있으며[5], 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되어 국민에게 구속력 있는 법규범으로 인정되는 경우가 있을 수 있다.

2.3. 사실행위

권리의 창설·박탈이나 의무의 부담·면제 등 법률관계의 직접적인 변동을 일으키지 않고, 사실적 결과만을 일으키는 행위를 말한다. 가령 금전출납, 각종 공공시설 건설, 쓰레기수거나 도로청소 등[6]. 원래 사실행위는 법적인 효과를 가지는 것은 별로 없지만, 예외로 법적인 효과를 가지는 것도 있다. 정확히 말하면 위에서 언급한 행정행위와 별반 다를 바 없는 사실행위도 있다. 예를 들면, 단수·단전조치나 수형자의 교도소 이송조치, 전염병환자의 강제입원조치 같은 것은 분명 위에서 언급한 행정행위는 아니지만, 발생 시 국민의 권리·의무에 어떤 식으로든 영향을 준다.[7] 따라서 학자들은 이를 아예 행정행위에 준하는 것으로 취급하거나, 완전히 같게 취급하거나, 사실행위에서 명령적인 부분(수인하명 등)을 분리하여 항고쟁송의 대상으로 삼을 수 있다고 본다. 판례도 점점 이런 범위를 확대하고 있다. 대체로 이런 행위들은 항고소송도 일단은 가능하지만, 보통은 해봤자 의미없는 경우가 많고(이미 행위에 따른 결과가 발생했기 때문에) 대신 일반적으로 국가배상소송을 하는 편이 낫다.

2.4. 공법상 계약

공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자 사이의 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 공법행위

계약직공무원의 채용계약처럼, 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 계약을 말한다. 민법에서 다루는 계약과 별 차이가 없긴 하지만, 비권력적 행정작용으로서 민법과 같은 사법이 아닌 공법에 의거하여 행정주체와 행정객체가 맺는 계약이기에, 법적으로 따로 관리하는 성격이 짙다. 자세한 내용은 해당 항목 참고.

2.5. 행정계획

행정에 관한 전문적 기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설,정비,개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합,조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것.

2.6. 행정지도

행정기관이 그 소관사무의 범위안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도 권고 조언 등을 하는 행정작용

이건 위의 사실행위와 별 다를 바 없긴 한데 사실 행위로 치기에는 좀 깊이 들어간다고 보면 된다. 예를 들어 군대에서 사단장이 와서 '어 연병장에 있는 축구 골대에 페인트칠이 좀 오래됐네?' 라고 한마디 하고 가면 다음 날 페인트칠을 하는 것처럼(...) 행정부에서는 명령하진 않았지만, 아래에서는 알아서 고치는 행위. 분명 하라고는 안했지만 할 수밖에 없는 그런 상황도 되고... 뭐 행정부가 가지는 권력 때문에 일어나는 일이지만 이 또한 행정 행위의 일환으로 치부된다. 대표적으로 일본에서 날아온 행정지도라는 것이 있다. 원칙상 행정지도는 강제성이 없기 때문에 행정지도에 따르지 않는다고 하여 불이익을 주어서는 안 된다. 하지만 과거 권위주의 정권의 경향으로 행정지도를 단순한 지도로 받아들이지 않게 되는 상황이 문제. 이런 것들은 참 난감한 것이 일종의 권유로 보기 때문에 권력성이 인정되지 않아 처분성이 부정되므로 항고 소송을 걸어도 각하되는 것이 보통이고 국가배상을 인정받기도 힘들다는 점이다.

현재는 행정지도의 절차에 대해 행정절차법에 규정되어 있으며 법원의 판결도 반드시 항고 소송 청구를 각하하기보다는 본안 판결로 가는 경우도 점점 늘어나고 있다. 이는 설령 행정지도라고 하더라도 거기에 강제성이 있다고 판단되는 경우 이를 행정지도로 보지 않고 행정행위 등 구속력이 있는 것으로 보는 것이다.

2.7. 행정상 확약

행정청이 사인에 대하여 장래에 일정한 행정행위를 하거나 하지 않을 것을 약속하는 공법상의 의사표시를 말한다.

[1] 정부부처, 국세청, 서울시장, 건강보험공단 이사장 등 [2] 국회 [3] 법률의 법규창조력 [4] 법규성 여부 [5] 행정규칙형식의 법규명령. '법령보충적 행정규칙'이라고도 한다 [6] 여기서 예로 든 것은 후술할 '권력적 사실행위'에 대하여 '비권력적 사실행위'라 한다 [7] 보통 이를 권력적 사실행위라 하며 보통 즉시강제, 행정조사 등이 이에 속한다.