상표법/미등록 선사용상표의 보호/사례

1. 제34조 제1항 제11호

1.1. 저명상표 관련 사례

• 대법원 2023. 11. 16. 선고 2020후11943 판결[1][2] #등록무효(상) #어두동일 #제34조 제1항 제11호 후단 #저명상표 #희석화(식별력 손상)
  

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  피고[3]의 등록상표

  원고[4]의 선사용상표 1, 2

  법원의 판단

  
  

  [인식도] 선사용상표 'LEGO( 레고)' 저명성 인정 [식별력] LEGO : 强 > CHEM, PHARMA : 無/弱[5] [요부] 피고 등록상표 'LEGO' 요부관찰 可[6] [표장] LEGOCHEMPHARMA v. LEGO(레고) : 유사[7] [상표법 제34조 제1항 제11호 후단] 해당[8]

  
  

  제5류의 약제 등

  블록 완구 등

  [상품] 비유사

  
  대상판결은 상표법 제34조 제1항 제11호 후단을 적용하여 등록무효라고 판단한 첫 번째 대법원 판결로서 해당 조항의 취지와 ‘식별력을 손상시킬 염려’의 의미에 대해 명시적으로 설시하고 ‘식별력을 손상시킬 염려가 있는 상표’에 해당하는지 여부를 판단하는 구체적인 기준을 제시하였다는 점에서 그 의의가 있다(박성호. (2024). 2023년 지적재산법 중요판례평석. 인권과 정의, 521, 86-116.).

• 대법원 2015. 10. 15. 선고 2013후1207 판결
  

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  등록상표

  선사용상표

  법원의 판단

  
  

  (면제 코트, 화장서비스업)

  (음반, 음원, 가수공연업 등)

• 특허법원 2021. 2. 4. 선고 2020허6071 판결 #등록무효(상) #저명상표 #어두중시
  

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  원고 등록상표

  피고 선사용상표

  법원의 판단

  
  

  BOTOX, 보톡스

  [인식도] '보톡스(BOTOX)' 저명성 인정[9] [호칭] 보노톡스 v. 보톡스 : 전체적 청음 상당히 유사 [표장] BONOTOX v. BOTOX : 유사 [제34조 제1항 제11호] 해당

  
  

  제3류의 화장품 등

  주름치료용 주사제 등

  [상품] 견련성 有

• 특허법원 2015. 5. 22. 선고 2014허9352 판결
  

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  등록상표

  선사용상표

  법원의 판단

  
  

  (제5류 약제)

  (전자기기 등에 사용)

  구법 제7조 제1항 제10호 인정

• 특허심판원 2020원625 심결
  

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  출원상표

  선사용상표

  특허심판원의 판단

  
  

  (제25류 의류)

  (전기차 등에 사용)

  제34조 제1항 제11호 인정

2. 제34조 제1항 제13호

2.1. 법리 일반

• 상표법 제34조 제1항 제13호는 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표(이하 ’모방대상상표‘라고 한다)가 국내에 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써, 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나, 모방대상상표 권리자의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표의 권리자에게 손해를 끼치려는 목적으로 사용하는 상표는 등록을 허용하지 않는다는 취지이다. 따라서 등록상표가 이 규정에 해당하려면 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있어야 하고, 등록상표의 출원인이 모방대상상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012후672 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011후3896 판결 등 참조).

• 모방대상상표(선사용상표)의 인식도
• 선사용상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있다는 것은 일반 수요자를 표준으로 하여 거래의 실정에 따라 인정되는 객관적인 상태를 말하는 것이다. 이때 선사용상표에 관한 권리자의 명칭이 구체적으로 알려지는 것까지 필요한 것은 아니고, 권리자가 누구인지 알 수 없더라도 동일하고 일관된 출처로 인식될 수 있으면 충분하다.
• 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있는지는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지 등을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012후672 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011후3896 판결 등).

• 부정한 목적
• 부정한 목적이 있는지를 판단할 때는 모방대상상표의 인지도 또는 창작의 정도, 등록상표와 모방대상상표의 동일·유사 정도, 등록상표의 출원인과 모방대상상표의 권리자 사이에 상표를 둘러싼 교섭의 유무, 교섭의 내용, 기타 양 당사자의 관계, 등록상표의 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 등록상표와 모방대상상표의 지정상품 간의 동일·유사 내지 경제적 견련성의 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012후672 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011후3896 판결 등).
• “부당한 이익을 얻으려 하는 것”이나 “특정인에게 손해를 입히려고 하는 것”은 ‘부정한 목적’에 대한 하나의 예시이다. 전형적 사례로는 외국에서 어느 정도 알려진 모방대상상표가 국내에 잘 알려지지 않았고 국내에 아직 등록되지 않았음을 기화로 이를 선등록한 후 비싼 값으로 되팔기 위해 등록하는 경우, 모방대상상표의 권리자가 국내 시장에 진입하는 것을 저지하거나 또는 대리점계약 체결을 강제할 목적으로 모방대상상표의 권리자가 미처 등록하지 않은 상표와 동일 또는 유사한 상표를 출원한 경우 등을 말한다(박성호. (2023). 2022년 지적재산법 중요판례평석. 인권과 정의, 513, 198-231.).
• 상표법 제34조 제1항 제13호는 이미 특정인의 영업상 신용이나 명성이 체화된 상표를 모방하여 출원함으로써 선출원주의에 따른 상표제도를 악용하는 것을 방지하기 위한 규정으로, 그 요건인 '부정한 목적'의 해석 · 적용 역시 전체 법질서와 조화를 이루어야 한다. 출원인과 선사용상표를 사용해온 특정인 사이에 그 상표 및 상표를 기반으로 한 사업체, 관련 행정상의 인 · 허가 또는 등록 등을 둘러싸고 여러 차례 민사소송이나 행정소송 등이 확정되었다면 이러한 일련의 경위와 결과는 '부정한 목적'의 해석에서 모순되지 않도록 고려되어야 하며, 위 확정된 민사소송 등의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2020후11622 판결).

2.2. 사례

• 대법원 2022. 12. 1. 선고 2020후11622 판결[10][11] #거절결정(상) ##제34조 제1항 제13호 #부정한 목적 #
  

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  출원상표[12]

  선사용상표[13]

  법원의 판단

  
  

  제주일보, 齊州日報

  [부정한 목적] 有 [제34조 제1항 제13호] 해당

  
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• 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020후11431 판결[14] #등록무효(상) #제34조 제1항 제13호 #부정한 목적 #영업양도와 주지성 승계
  

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  피고[15]의 등록상표

  외국회사[16]의 선사용상표

  법원의 판단

  
  

  [인식도] 선사용상표는 중국 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것으로 인식되었다고 볼 여지가 있음

  
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가. 중국 헤이룽장성 지역에 있는 주류 전문 제조회사인 목단강시노단자주업유한공사(이하 ‘노단자회사’라고 한다)는 2000년 무렵부터 이 사건 등록상표 출원 당시까지 원심 판시 선사용상표 “ ”와 동일한 문자로 구성된 “”, “” 등 6개의 표장을 중국에서 상표로 출원하여 상표 등록을 받았다.
나. 노단자회사는 2015. 11. 9. 위 6개의 등록상표에 관한 권리를 피고의 계열사인 헤이롱지앙 치다 이코노믹 앤드 트레이딩 컴퍼니 리미티드(이하 ‘헤이롱지앙 치다’라고 한다)에 양도하였고, 이후 피고가 위 상표들에 관한 권리를 양수하였다.
다. 노단자회사는 ‘老坛子(노단자)’라는 명칭의 백주 제품(이하 ‘노단자 주류제품’이라고 한다)을 제조하여 자기병 등 다양한 형태의 용기와 포장에 담아 ‘老坛子’ 세 글자로 구성된 표장을 부착하여 공급하였고, 이 상품은 2000년대 초반부터 중국 헤이룽장성 지역을 중심으로 일반 상가와 식당, 주점 등에서 판매되어 왔으며, 그 과정에서 노단자 주류제품을 홍보하는 내용의 팸플릿이나 전단지가 다수의 식당과 주점에 배포되었다. 또한 노단자 주류제품은 중국의 최대 인터넷 판매 사이트인 (사이트명 1 생략)에서도 거래되어 왔고, 지역행사 후원에 사용되기도 하였다.
라. 중국 헤이룽장성 지역의 헤이룽장성공상행정관리국 등 행정관청은 2007년과 2012년 무렵에는 “” 상표를, 2015년 무렵에는 “” 상표를 해당 지역의 저명상표로 인정하였고, 2013년에는 노단자 주류제품을 해당 지역의 특산품으로 인정하였다.
마. 중국의 최대 인터넷 검색 사이트인 (사이트명 2 생략)에서 제공하는 온라인 백과 사전에는, 노단자 주류제품이 지역 시장에서 상당한 점유율을 차지하면서 유명상표 등으로 인정받은 경력이 있고 좋은 품질로 수요자들에게 잘 알려져 있다는 취지로 제품소개 글이 등재되어 있다.
바. 한편 위 6개의 등록상표에 관한 권리가 양도된 시점을 전후하여, 노단자 주류제품의 출처를 표시하는 방법이나 선사용상표의 사용 태양 또는 노단자 주류제품의 품질 및 이에 관한 수요자들의 인식 등이 크게 달라지지는 않은 것으로 보인다.

• 특허법원 2022. 12. 15. 선고 2022허1216 판결[18] #등록무효(상) #제34조 제1항 제13호 #부정한 목적 #사용에 의한 식별력 취득 #영업양도와 주지성 승계
  

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  피고[19] 등록서비스표

  원고[20] 선사용서비스표

  원고 선등록서비스표 1/2

  법원의 판단

  
  

  [인식도] 선사용서비스표 주지성 인정 - '신 종로서적'의 '[[종로서적(1907년 기업)|구 종로서적' 주지성 승계 인정 [표장] 전체로서 유사 [부정한 목적] 有

  
  

  제43류의 북카페업 등

  출판업 등

  제35류의 서적 소매업 등

  [상품] 북카페업 v. 서적판매업 : 유사

  
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• 특허법원 2022. 1. 14. 선고 2021허2465 판결 #등록무효(상) #협업상표 #협업결합상표 #콜라보
  

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  원고의 등록상표

  피고[21]의 선사용상표

  법원의 판단

  
  

  [인식도] 선사용상표 '특출인' 인정 [표장] 전체로서 유사 [부정한 목적] 有 [제34조 제1항 제13호] 해당 [제34조 제1항 제12호] 해당

  
  

  제25류의 의류 등

  의류 등

  [상품] 동일 · 유사

  
  
  사족으로 이 판결은 Supreme의 한국 진출이 늦어진 원인중 하나로 추정된다.

• 특허법원 2021. 10. 21. 선고 2021허2007 판결 #등록무효(상) #구 제7조 제1항 제12호 #부정한 목적
  

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  피고의 등록상표

  원고의 선사용상표

  법원의 판단

  
  

  [인식도] 선사용상표 인식도 불인정[22] [부정한 목적] 無 [구 상표법 제7조 제1항 제12호] 미해당

  
  

  제3류의 화장품 등

  화장파우더 등 화장품류

  [상품] 유사 및 견련성 인정

• 특허법원 2020. 4. 24. 선고 2019허4680 판결[23] #등록무효(상) #구 제7조 제1항 제12호 #부정한 목적 #영업양도와 주지성 승계[24]
  

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  피고[25]의 등록상표

  E[26]의 선사용상표 1~3

  원고[27]의 소멸상표 1~2

  법원의 판단

  
  

  - 원고의 선사용상표들에 관한 권리 승계 X - 선사용상표가 원고의 상품표지 인식 X - 선사용상표가 E의 상품표지로 인식 X

  
  

  제7류의 롤러컨베이어 등

  금속제 결속용구 등

  제7류의 롤러컨베이어 등

  [상품]

  
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• 특허법원 2017. 9. 21. 선고 2017허2109 판결 #등록무효(상) #구법 제7조 제1항 제12호 #부정한 목적
  

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  등록서비스표

  선사용상표(서비스표)

  법원의 판단

  
  

  [표장] THEZARA v. zara : 유사 [부정한 목적] 有[30] [구 제7조 제1항 제12호] 인정

• 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013후1986 판결 #등록무효(상) #구법 제7조 제1항 제12호 #부정한 목적
  

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  등록상표서비스표

  선사용표장

  법원의 판단

  
  

  [인식도] 선사용표장 국내 및 외국에서 주지·저명성 인정 [표장] 바비퀸 v. BARBIE : 유사 [부정한 목적] 有[31] [구 상표법 제7조 제1항 제12호] 해당

  
  

  제3류의 화장용 면봉, 제8류의 매니큐어 세트, 제18류의 화장품가방 등

  인형, 바비 인형 등

  [상품] 경제적 견련관계 有

• 특허법원 2009. 7. 1. 선고 2009허597 판결 #등록무효(상) #어두동일 #구법 제7조 제1항 제12호 #부정한 목적
  

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  피고 등록상표

  원고 선사용상표

  법원의 판단

  
  

  (제25류 운동화 등)

  (화장품, 보석류, 의류 등)

  - 선사용상표 주지성 인정 - AVONHOUSE v. AVON : 유사 - 구법 제7조 제1항 제12호 부정한 목적 인정

  
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가. 판단기준
나. 구체적인 검토

(1) 인정사실
(2) 판단

위 인정사실에 의하면, 원고의 선사용상표 은 이 사건 등록상표 가 출원된 2005. 6. 30. 당시에, 적어도 미국 내에서 일반 수요자와 거래자 사이에서 원고가 판매하는 화장품, 보석류, 의류, 장난감 등을 표시하는 것으로 현저하게 인식되어 있던 주지상표였던 것으로 판단된다.

다. 이 사건 등록상표와 선사용상표의 유사 여부

(1) 판단기준
(2) 구체적 검토

이 사건 등록상표 는, 물건을 제조·판매하는 장소적 의미가 내포되어서 식별력이 약한 HOUSE 부분과, 특별한 의미가 없거나 영국 중부의 강 이름으로 쓰이는 AVON 부분이 단순 결합된 결합상표에 해당하고, 위 두 개의 구성부분은 분리하여 관찰하면 거래상 부자연스럽다고 느껴질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것으로는 보이지 아니하므로, 요부에 해당하는 AVON 부분만으로도 간략하게 호칭, 관념 될 수 있다 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 등록상표의 요부인 AVON은 그 외관과 호칭·관념이 원고의 선사용상표 과 동일하므로, 만약 이 사건 등록상표가 선사용상표의 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용될 경우에는 일반 수요자로 하여금 상품출처에 오인·혼동을 초래할 염려가 있는 유사한 표장에 해당한다 할 것이다.

라. 부정한 목적 여부

(1) 원고의 선사용상표 이 이 사건 등록상표 의 출원 당시부터 적어도 이미 미국 내에서는 일반 수요자 사이에 원고가 생산․판매하는 화장품, 보석류, 의류 등을 표시하는 상표로 현저하게 인식된 주지상표였다는 점은 앞서 본 바와 같다.
(2) 원고의 선사용상표 과 이 사건 등록상표의 요부인 AVON은 외관과 호칭․관념이 동일하고, 한편, 여성이나 남성 관련 제품들을 상품류 구분과 관계없이 단일 브랜드로 묶어서 단일한 점포나 유통망을 통해서 판매하는 최근의 토탈패션화 경향에 따르면, 선사용상표의 사용상품인 화장품, 보석류, 의류 등과 이 사건 등록상표의 지정상품인 “... 운동화 ... ” 등은 서로 유사하거나 경제적 견련성이 인정된다고 보아야 할 것이다.
(3) 따라서, 이 사건 등록상표 는 그 출원 당시에 적어도 이미 미국 내에서는 주지저명성을 취득하였고 전 세계적으로도 어느 정도 주지성을 갖추었을 가능성이 높은 것으로 판단되는 선사용상표 파일:AVON.png|width=60]]과 표장이 유사하고, 각 표장이 사용되는 상품 사이의 경제적 견련성도 인정되므로, 결국, 이 사건 등록상표 는 선사용상표 파일:AVON.png|width=60]]을 모방하여 선사용상표에 축적된 양질의 신용과 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻고자 하는 부정한 목적으로 출원․등록되어 사용되고 있는 것으로 추정된다 할 것이다.
(4) 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장하므로 살펴본다.

(가) ...
(나) ...
(다) ...
(라) ...

(5) 결국 피고의 이 사건 등록상표는 부정한 목적으로 출원·등록되어 사용되고 있는 것으로 판단된다.

3. 상표법 제34조 제1항 제20호

• 상표법 제34조 제1항 제20호는 동업 · 고용 등 계약관계나 업무상 거래관계 또는 그 밖의 관계를 통하여 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표임을 알면서 그 상표와 동일 · 유사한 상표를 동일 · 유사한 상품에 등록출원한 상표에 대해서는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 타인과의 계약관계 등을 통해 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표(이하 '선사용상표'라고 한다)임을 알게 되었을 뿐 그 상표등록을 받을 수 있는 권리자가 아닌 사람이 타인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위반하여 선사용상표와 동일 · 유사한 상표를 동일 · 유사한 상품에 등록출원한 경우 그 상표등록을 허용하지 않는다는 데에 있다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2019후10739 판결).
• 이때 선사용상표는 원칙적으로 국내에서 사용 또는 사용 준비 중인 상표여야 하는데, 선사용상표에 관한 권리자가 외국에서 선사용상표를 상품에 표시하였을 뿐 국내에서 직접 또는 대리인을 통하여 상표법 제2조 제1항 제11호에서 정한 상표의 사용행위를 한 바 없다고 하더라도, 국내에 유통될 것을 전제로 상품을 수출하여 그 상품을 선사용상표를 표시한 그대로 국내의 정상적인 거래에서 양도, 전시되는 등의 방법으로 유통되게 하였다면 이를 수입하여 유통시킨 제3자와의 관계에서 선사용상표는 상표법 제34조 제1항 제20호의 '타인이 사용한 상표'에 해당한다(대법원 2023. 3. 9. 선고 2022후10289 판결).

• 대법원 2023. 3. 9. 선고 2022후10289 판결 #등록무효(상) #일사부재리
  

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  원고[32]의 등록상표

  피고[33]의 선사용상표

  법원의 판단

  
  

  [업무상 거래관계] 有[34] [상표법 제34조 제1항 제20호] 해당[35]

  
  

  제5류의 생리대 등

  팬티라이너, 생리대 등

  n/a

  
  대상판결은 외국에서 선사용상표가 상품에 표시되었을 뿐 국내에서 직접 또는 대리인을 통하여 상표법 제2조 제1항 제11호에서 정한 상표의 사용행위가 없었던 경우에도 선사용상표가 상표법 제34조 제1항 제20호의 ‘타인이 사용하는 상표’에 해당할 수 있음을 인정하면서 그 구체적인 판단기준을 제시한 판례로서 의미를 가진다(박성호. (2024). 2023년 지적재산법 중요판례평석. 인권과 정의, 521, 86-116.).

4. 후발 선사용상표의 취급

• 어떤 상표가 정당하게 출원·등록된 이후에 그 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 정당한 이유 없이 사용한 결과 그 사용상표가 국내의 일반 수요자들에게 알려지게 되었다고 하더라도, 그 사용상표와 관련하여 얻은 신용과 고객흡인력은 그 등록상표의 상표권을 침해하는 행위에 의한 것으로서 보호받을 만한 가치가 없고 그러한 상표의 사용을 용인한다면 우리 상표법이 취하고 있는 등록주의 원칙의 근간을 훼손하게 되므로, 위와 같은 상표 사용으로 인하여 시장에서 형성된 일반 수요자들의 인식만을 근거로 하여 그 상표 사용자를 상대로 한 등록상표의 상표권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.
  한편 선행 등록상표의 등록 이후에 등록결정이 된 후행 등록상표가 선행 등록상표와 표장 및 지정상품이 동일·유사하고, 또한 후행 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표라고 인식된 타인의 상표가 선행 등록상표의 등록 이후부터 사용되어 온 것이라고 하더라도, 이러한 타인의 사용상표(이하 ‘후발 선사용상표’라고 한다)와의 관계에서 후행 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호 후단에서 규정하고 있는 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하여 그 등록이 무효로 될 수 있고, 그 결과 후발 선사용상표가 사실상 보호받는 것처럼 보일 수는 있다. 그러나 위 규정의 취지가 후발 선사용상표를 보호하려는 데 있는 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 출처 등에 관한 일반 수요자들의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하려는 데 있음을 고려할 때, 그러한 결과는 일반 수요자들의 이익을 보호함에 따른 간접적·반사적인 효과에 지나지 아니하므로(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006후3113 판결 등 참조), 그러한 사정을 들어 후발 선사용상표의 사용이 선행 등록상표에 대한 관계에서 정당하게 된다거나 선행 등록상표의 상표권에 대한 침해를 면하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다6059 판결 참조).

• 등록무효 심판청구의 대상이 된 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하려면, 그 등록상표나 지정상품과 대비되는 다른 상표(이하 ‘기존의 상표’라고 한다)나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 곧 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로는 알려져 있어야 하고(대법원 2003. 4. 8. 선고 2001후1884, 1891 판결 등 참조), 여기서 말하는 특정인의 상표나 상품이라고 인식된다고 하는 것은 기존의 상표에 관한 권리자의 명칭이 구체적으로 알려져야 하는 것은 아니며, 누구인지 알 수 없다고 하더라도 동일하고 일관된 출처로 인식될 수 있으면 충분하다 할 것이다. 그리고 위 규정의 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 출처 등에 관한 일반수요자의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 하는 데 있고, 기존의 상표나 그 사용상품이 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자에게 어느 정도로 알려져 있는지에 관한 사항은 일반수요자를 표준으로 하여 거래의 실정에 따라 인정하여야 하는 객관적인 상태를 말하는 것이며, 위 규정을 적용한 결과 기존의 상표가 사실상 보호받는 것처럼 보인다고 할지라도 그것은 일반수요자의 이익을 보호함에 따른 간접적, 반사적 효과에 지나지 아니한다 할 것이다( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2001후3187 판결 등 참조).
  따라서 기존의 상표가 국내 수요자 등에게 특정인의 상표라고 알려져 있는지 여부를 판단함에 있어, 기존의 상표 사용자가 그 상표와 동일 또는 유사한 제3의 상표가 이미 등록 또는 사용되고 있는 사실을 알면서 기존의 상표를 사용하였다거나 기존의 상표에 대한 등록취소 심판청구가 제기된 이후 비로소 그 사용행위를 개시하였다는 것 등과 같은 주관적인 사정은 고려할 사항이 되지 못하고, 기존의 상표가 제3의 상표와 경합적으로 사용되었다거나 그 제3의 상표가 국내에서 알려진 정도 등과 같은 사정은 기존의 상표의 알려진 정도를 판단함에 있어 고려해야 할 객관적인 거래실정의 한 측면이라 할 것이나, 그와 같은 사정이 존재한다는 것만으로 반드시 기존의 상표가 특정인의 상표로 알려질 수 없다고 단정할 수는 없으며, 한편 이와 같은 법리는 등록무효 심판청구의 대상이 서비스표인 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006후3113 판결 참조).

• 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다6059 판결[36] #상표사용금지등 #권리남용 #진정상품 병행수입
  

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  원고[37] 등록상표[38]

  피고[39] 후발 선사용상표들[40]

  법원의 판단

  
  

  [권리남용] 원고의 상표권 행사는 권리남용에 해당하지 않음[41] [침해] 상표권 침해 인정

  
  

  제28류의 골프채 등

  골프채 등

  [상품] 동일 · 유사

  
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• 특허법원 2023. 10. 19. 선고 2023허10491 판결[42] 거절결정(상) #한자
  

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  원고[43] 출원상표

  참가인[44] 선사용상표 1[45]

  법원의 판단

  
  

  [인식도] 선사용상표 '특출인' 인정 [식별력] 순창궁 : 有 [요부] '순창궁' 요부관찰 可 [표장] 전체로서 유사[46] [구 제7조 제1항 제11호] 해당

  
  

  제30류의 고추장 등

  고추장 등

  [상품] 동일 · 유사

  
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1) 원고의 주장

참가인은 등록상표인 ‘ ’, ‘ ’ 상표와 유사한 선사용상표 1, 2를 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 정당한 이유 없이 계속하여 사용하였다. 국내의 수요자에게 알려져 있다 하더라도 이러한 위법한 상표의 사용으로 얻은 신용은 등록상표의 상표권을 침해하는 것으로 보호받을 가치가 없다. 반면 원고는 2013. 11. 11. ‘ ’ 상표권을 이전받았고, ‘ ’ 상표가 2014. 1. 7. 존속기간만료로 소멸한 후 2014. 7. 14. 이 사건 출원상표를 출원하였는데, 원고가 상표등록을 받지 못한다면 공정의 원칙에 반한다. 또한 원고와 참가인은 선사용상표 1, 2를 사용하기 시작한 2011년경부터 10년 이상 상표권 분쟁을 계속하였으므로 선사용상표 1, 2는 합법적ㆍ안정적ㆍ평온한 사용을 통하여 일반 수요자들로부터 보호받을 수 있는 신뢰를 획득하지 못하였다. 구 상표법 제7조 제1항 제11호를 적용함에 있어 선사용상표들을 지나치게 보호하는 것은 등록주의를 기본으로 하는 상표법을 형해화할 우려가 있다.

2) 관련 법리
3) 구체적 판단

김행자가 2004. 1. 6. 상품류 구분 제30류의 고추장, 된장, 간장 등을 지정상품으로 하여 ‘ ’ 상표등록을 받았고, 해당 상표는 2014. 1. 7. 존속기간만료로 소멸한 점은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제25호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 박미옥은 2011. 2. 9. 상품류 구분 제30류의 곡물가공식품, 천연감미료, 화학조미료 등을 지정상품으로 하여 이 사건 출원상표와 동일한 ‘ ’ 상표를 출원하였고, 2012. 10. 30. 상표등록을 받았으며, 2013. 11. 11. 원고에게 권리의 전부이전등록을 마쳐준 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같은 구 상표법 제7조 제1항 제11호 규정의 취지를 고려하면, 참가인이 선사용상표 1, 2와 유사한 ‘ ’ 및 ‘ ’ 상표가 이미 등록되어 있는 사실을 알면서 2011년부터 선사용상표 1, 2를 사용하였다는 사정을 이유로 구 상표법 제7조 제1항 제11호 규정의 적용을 배제할 수 없고, 그로 인하여 상표법의 등록주의 원칙이 형해화된다고 볼 수 없다. 또한 원고와 참가인이 이 사건 출원상표 및 선사용상표들과 관련하여 장기간 분쟁을 겪었다고 하더라도, 이러한 사정만으로 참가인의 선사용상표들이 국내 수요자 등에게 특정인의 상표라고 알려져 있다고 볼 수 없다거나, 선사용상표들을 이유로 이 사건 출원상표가 상표등록을 받지 못한다고 하여 공정의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

5. 영업양도와 주지성의 승계

• 영업양도의 의미와 법적 성질
• 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 수 있다 할 것이고, 이러한 영업양도는 반드시 영업양도 당사자 사이의 명시적 계약에 의하여야 하는 것은 아니며 묵시적 계약에 의하여도 가능하다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).
• 영업양도는 채권계약이므로 양도인이 재산이전의무를 이행함에 있어서는 상속이나 회사의 합병의 경우와 같이 포괄적 승계가 인정되지 않고 특정승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전행위를 하여야 할 것[이다.](대법원 1991. 10. 8. 선고 91다22018,22025 판결)
• 통상 회사를 양수한다는 것에는, 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우와, 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수하여 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우가 있다.
  전자의 경우는 영업의 주체인 회사가 양도인이 되어 양수인과 계약을 체결하고, 양도·양수 후에는 양수인이 양도인인 회사와는 별도의 주체로서 양수한 영업을 영위하고 양도인인 회사는 영업주체로서의 지위를 잃는다. 한편 후자의 경우는 영업 자체를 양도·양수하는 것이 아니라 영업의 주체인 회사의 주식이나 지분권을 양도·양수하는 것이므로, 이 경우에는 회사의 주식 또는 지분권을 소유하고 있는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되고 회사가 양도인이 될 수는 없으며, 계약당사자가 아닌 회사의 자산이나 부채 자체가 이전되지는 아니하며 영업주체인 회사의 지위에는 영향이 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006다80445 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다71428 판결 참조).
  따라서 영업양도에 해당하는지 여부는, 양도인이 영업양도 후에 영업주체로서의 지위를 잃고 영업에 관한 권리를 상실한다고 볼 수 있는지, 그리고 양수인이 당해 분야의 영업을 경영하면서 무(無)로부터 출발하지 않고 양도인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다71428 판결 참조).

• 영업양도는 주지성 승계의 요건인가?
• 선사용상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있다는 것은 일반 수요자를 표준으로 하여 거래의 실정에 따라 인정되는 객관적인 상태를 말하는 것이다. 이때 선사용상표에 관한 권리자의 명칭이 구체적으로 알려지는 것까지 필요한 것은 아니고, 권리자가 누구인지 알 수 없더라도 동일하고 일관된 출처로 인식될 수 있으면 충분하다. 따라서 선사용상표의 사용기간 중에 상표에 관한 권리의 귀속 주체가 변경되었다고 하여 곧바로 위 규정의 적용이 배제되어야 한다거나 변경 전의 사용실적이 고려될 수 없는 것은 아니다. 이와 같은 변경에도 불구하고 선사용상표가 수요자들에게 여전히 동일하고 일관된 출처로서 인식되어 있거나 변경 전의 사용만으로도 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 등의 경우에는 그 변경 전의 사용실적을 고려하여 위 규정이 적용될 수 있다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2020후11431 판결).
• 영업양도 등에 의해 주지 상품표지와 함께 그 상품에 관한 영업 일체가 함께 이전되는 경우에는 원칙적으로 상품표지의 주지성이 신영업주에게 승계된다고 볼 것이나(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결 참조), 이와 달리 영업과 분리되어 표지만 이전되는 경우 등 그 표지에 화체되어 있던 종전 주체의 영업상의 신용이 함께 승계되는 것으로 평가할 수 없는 경우에는 상품표지의 주지성이 승계된다고 볼 수 없다(특허법원 2020. 4. 24. 선고 2019허4680 판결).

[1] (소송경과) 특허심판원 2020. 2. 17. 자 2018당4003 심결 → 특허법원 2020. 11. 26. 선고 2020허2789 판결 : 원고승 → 대법원 2023. 11. 16. 선고 2020후11943 판결 : 상고기각 [2] 상표 등록무효 사유로 저명상표의 희석화(상표법 제34조 제1항 제11호 후단의 ‘식별력을 손상시킬 염려가 있는 상표’)가 인정된 첫 대법원 판결로서 의미가 있다. [3] 주식회사 레고켐 바이오사이언스 [4] 레고 쥬리스 에이/에스 [5] 이 사건 등록상표 중 'LEGO' 부분은 선사용상표들로 인해 강한 식별력을 가지고 있는 데 비하여 'CHEM' 부분은 화학 또는 화학물질 등을 의미하는 'Chemistry', 'Chemical'의 약칭으로, 'PHARMA' 부분은 약학 또는 제약을 의미하는 'Pharmacy', 'Pharmaceutical'의 약칭으로 볼 수 있어 'CHEM' 부분과 'PHARMA' 부분은 그 지정상품인 의약품류의 원재료, 효능, 용도 등을 기술하는 것으로서 식별력이 없거나 미미하다. [6] 따라서 이 사건 등록상표 중 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행할 수 있는 요부는 'LEGO' 부분이라고 볼 수 있고, 이 사건에서 제출된 자료만으로는 피고 주장과 같이 이 사건 등록상표가 'LEGOCHEM'으로 인식 · 사용될 것이라고 단정하기 어렵다. [7] 이 사건 등록상표의 요부는 선사용상표 1의 요부와 외관 및 호칭이 서로 같고, 선사용상표 2와 호칭이 서로 같다. [8] 다. 선사용상표들은 높은 인지도와 강한 식별력을 가지고 있고, 'Lego chemistry'가 '의약합성기법'이라는 의미로 화학분야에서 널리 사용되는 일반적인 학술용어라고 단정할 수 없으며, 피고가 자신이 수행하는 신약 연구 · 개발의 특징을 나타내기 위해 반드시 'Lego chemistry'라는 용어의 약칭을 사용해야 할 필요성이 있었다고 보기도 어려운 점 등을 고려하여 보면, 피고가 선사용상표들과 연상 작용을 의도하고 이 사건 등록상표를 출원했다고 볼 여지가 크다. 또한 'LEGO' 부분은 수요자들에게 이 사건 등록상표에 관한 인상을 심어주거나 기억 · 연상을 하게 하므로, 이 사건 등록상표와 선사용상표들 사이에 실제로 연상 작용이 발생할 가능성이 높다고 보인다.
라. 이러한 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 사용될 경우, 저명상표인 선사용상표들이 가지는 식별력 즉, 단일한 출처를 표시하는 기능이 손상될 염려가 있다고 봄이 타당하다. [9] 보통명칭화 非 [10] 특허심판원 2020. 1. 17.자 2018원4791 심결 → 특허법원 2020. 10. 23. 선고 2020허2024 판결 : 원고패 → 대법원 2022. 12. 1. 선고 2020후11622 판결 : 상고기각 [11] 대상판결의 사안은 사주의 업무상 횡령 등으로 경영위기에 빠진 특정 언론사가 사주 측과 기자 측으로 분열된 것이 그 출발점이다. 원심판결(2020허2024)은 사주 측으로부터 제반 권리를 승계하였다고 주장하는 원고(주식회사 제주일보방송)가 이 사건 출원상표(“제주일보”)를 출원한 2015. 10. 7. 당시 제주일보사 내지 참가인(주식회사 제주일보)을 표시하는 것으로 인식되어 있는 선사용상표(“제주일보”, “濟州日報”)의 명성과 신용에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나 제주일보사의 신문을 발행할 권리의 행사를 방해하려는 등 부정한 목적을 가지고 있었다는 점이 인정된다고 판단하였고, 대상판결은 원심판결을 그대로 인용(認容)하였다(박성호. (2023). 2022년 지적재산법 중요판례평석. 인권과 정의, 513, 198-231.). [12] 주식회사 제주일보방송 [13] 주식회사 제주일보(대상판결에서 '제주일보사'로 호칭). 1945. 10. 1. ‘제주신보’라는 제호의 신문을 창간한 이래, 1962. 11. 20.부터는 ‘제주신문’이라는 제호로, 1996. 11. 1.부터는 ‘제주일보’라는 제호로 신문 등을 발행하여 왔다. [14] (소송경과) 특허심판원 2019. 10. 14.자 2018당2669 심결 → 특허법원 2020. 8. 21. 선고 2019허7900 판결 : 원고승 → 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020후11431 판결 : 파기환송 → 특허법원 2022허1254 : 2022. 5. 24. 취하간주 [15] '헤이롱지앙 치다'의 계열사 [16] 노단자회사 [17] 파기환송 전 원심판결(특허법원 2019허7900) : "영업양도 등에 의해 주지 상품표지와 함께 그 상품에 관한 영업 일체가 함께 이전되는 경우에는 원칙적으로 상품표지의 주지성이 신영업주에게 승계된다고 볼 것이나(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결 참조), 이와 달리 [18] (소송경과) 특허심판원 2021. 12. 21.자 2020당3497 심결 → 특허법원 2022. 12. 15. 선고 2022허1216 판결 : 원고승 [19] 김재환(C) [20] 종로서적 주식회사(A), 대표이사(B) [21] Chapter 4 Corp., 미국 스트릿 브랜드 'SUPREME'의 진정 소유자 [22] 출원일인 2015. 11. 9.을 기준으로 선사용상표가 사용되기 시작한 기간은 5개월 남짓이고, 선사용상표 상품이 본격적으로 출시된 기간은 4개월 남짓에 불과 ... [23] (소송경과) 특허심판원 2019. 5. 1.자 2017당3317 심결 → 특허법원 2020. 4. 24. 선고 2019허4680 판결 : 원고패 → 대법원 2020후10599 : 2020. 6. 3. 상고취하 [24] 영업양수를 주지성 승계의 일부 요건으로 판단한 사례이다. [25] 주식회사 수연피엔제이시스템(C), 대표이사(D) [26] 최초 선사용권자인 (주)우경피엔제이. 2012. 8. 13. 파산. [27] 정민금속 주식회사(A), 대표이사(B) [28] (주)우경피엔제이 [29] (주)수연피엔제이시스템의 대표이사 [30] 실제 이 사건 등록서비스표가 사용되고 있는 숙박시설 외부 간판이나 인터넷 홍보 사이트에 ‘THE ZARA’와 같이 ‘THE’와 ‘ZARA’ 사이에 빈 공간이 있는 형태로 표기되어 있는 사실, 유명 패션 브랜드를 지닌 업체들이 그동안 소비자들로부터 확보한 신뢰감 및 양질감 등을 활용하여 호텔 레저업 등으로 사업 다각화를 추구해 오고 있는 사실, 원고 회사는 사업을 확장하여 2003년경부터 ‘ZARA HOME’이라는 브랜드명을 사용하여 호텔이나 모텔 등에서 사용할 수 있는 침구와 실내용품 등의 제조·판매업을 시작하였고, 2008년경 국내에도 ‘ZARA HOME’ 매장을 개설한 사실, 특히 이 사건 등록서비스표가 실제 사용되고 있는 숙박업소의 침구에 ‘THE ZARA’라는 표기가 되어 있기도 한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에, 앞서 본 바와 같이 이 사건 등록서비스표와 선사용상표(서비스표) 자체의 표장이 매우 유사한데다가, 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업인 호텔업, 모텔업 등의 숙박업과 선사용상표(서비스표)의 사용상품(서비스업)인 의류(의류판매업)의 주 수요층이 서로 중복되는 점, 이 사건 등록서비스표가 숙박업소의 외부 간판이나 침구 및 실내용품 등에 사용되는 경우, 일반 수요자들이 서비스업의 출처를 오인할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 함께 고려해 보면, 이 사건 등록서비스표는 국내외 수요자들에게 원고 회사의 상품(서비스업)을 표시하는 것이라 인식되어 있는 선사용상표(서비스표)에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려는 부정한 목적으로 출원된 것이라 봄이 상당하다. [31] 소외 1과 소외 2 부부가 딸 소외 3의 이름을 따서 창작한 선사용표장은 1959년경부터 ‘인형’ 등의 상품에 사용되어 오기 시작하여 이 사건 등록상표서비스표의 출원 당시 국내와 미국, 중국, 독일 등 외국의 수요자들 사이에 주지·저명한 상표가 된 점, 이 사건 등록상표서비스표는 선사용표장의 한글 음역 ‘바비’에 여왕을 뜻하는 영어 단어 ‘queen’의 한글 음역 ‘퀸’을 덧붙인 것에 불과하여 서로 유사한 점, 선사용표장이 사용된 ‘바비 인형’은 최신 유행하는 의상과 헤어스타일, 메이크업 등으로 시대에 따라 변화하는 여성의 모습을 대변하는 패션인형의 특성을 가진 것으로서, ‘바비 인형’의 이러한 특성을 토대로 하여 국내외에서 ‘화장품, 화장도구, 미용용품’ 등에까지 선사용표장의 사업 영역이 확대되어 가고 있는 점, 이러한 상품들과 동일·유사하거나 경제적 견련관계가 있는 상품들과 서비스업들이 이 사건 등록상표서비스표의 지정상품들과 지정서비스업들에 다수 포함되어 있는 점, 피고가 이 사건 등록상표서비스표를 이용한 사업을 구체적으로 준비한 바는 없는 점 등을 알 수 있다. [32] 주식회사 질경이 [33] 코튼 하이 테크,소씨에다드 리미타다 [34] 1) 이 사건 등록상표(상표번호 생략) " "의 출원인인 원고는 그 출원 전 피고로부터 원심 판시 선사용상표 " "가 포장지에 표기된 상품을 수입하여 국내에서 판매하여 오는 등 피고와 업무상 거래 관계에 있었다. [35] 2) 피고가 국내에서 직접 또는 대리인을 통하여 선사용상표를 표시한 상품을 전시· 양도하는 등의 행위를 한 바는 없지만, 피고는 국내에 유통될 것을 전제로 외국에서 선사용상표를 표시한 사용상품을 수출하였고 선사용상표를 표시한 그대로 수입업자인 원고를 통해 국내의 정상적인 거래에서 양도, 전시되는 등의 방법으로 위 사용상품을 유통되게 하였다.
3) 이러한 점을 종합하여 보면, 원고는 업무상 거래관계 등을 통해 선사용상표가 피고에 의하여 국내에서 사용되는 상표임을 알면서도 신의성실의 원칙을 위반하여 그와 동일 · 유사한 상표를 동일 · 유사한 상품에 출원하여 등록받았다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 등록상표는 상표법 제34조 제1항 제20호에 해당하므로 등록이 무효로 되어야 한다. [36] 서울중앙지방법원 2010. 10. 29. 2009가합104071 → 서울고등법원 2011. 11. 30. 선고 2010나115746 판결 : 원고승 → 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다6059 판결 : 상고기각 [37] Pan-West(Pte)Ltd. [38] 1997년 출원하여 1998년 등록 완료 [39] 주식회사 카타나골프 [40] 이 사건 등록상표의 등록일 이후인 2000. 5. 31. 부터 피고가 우메다쇼카이 및 일본 카타나사로부터 일본 카타나 골프채 등을 국내에 수입·판매하면서 사용해 온 상표들로서, 이 사건 등록상표의 출원․등록일 이전에는 국내에서는 물론 일본에서도 주지성을 취득하기는커녕 사용되지도 않았다. [41] 원고의 후행 등록상표들( 등)이 피고가 사용해 오고 있는 ‘ ’ 상표 등과의 관계에서 상표법 제7조 제1항 제11호 후단의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당한다는 이유로 그 등록이 모두 무효로 되기는 하였으나, 그러한 사정을 들어 피고 사용상표들에 앞서 등록된 원고의 이 사건 상표권에 대한 관계에서 피고 사용상표들의 사용이 정당하게 된다거나 원고의 이 사건 상표권에 대한 침해를 면하게 된다고 볼 수는 없다. [42] 특허심판원 2022. 12. 23.자 2020원2595 심결 → 특허법원 2023. 10. 19. 선고 2023허10491 판결 : 원고패 [43] 대상 주식회사 [44] 주식회사 사조대림 [45] 원래 등록된 상표였으나, 이 사건 심리종결 당시 타인의 선등록상표인 " "와 저촉된다는 이유로 무효 확정되었음(2018허5754) [46] 오늘날 인터넷의 광범위한 보급과 스마트폰태블릿 피씨노트북 등 시청각 매체를 통한 광고나 상품판매 및 상품주문이 증가하고 있어 결합상표의 유사 여부를 판단함에 있어서 호칭 못지않게 외관도 중요한 요소로 평가하더라도 출처 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보임

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