| 헌법재판 | ||||||
| 대한민국의 헌법재판 | 위헌법률심판 | 탄핵심판 | 정당해산심판 | 권한쟁의심판 | 헌법소원심판 | |
| 권리구제형 | 위헌심사형 | |||||
| 외국의 헌법재판 | 선거재판, 연방-주 분쟁 해결, 대통령 궐위여부 심판, 헌법개정심판 등 | |||||
1. 개요
대한민국헌법
제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
제111조 ①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판
제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
제111조 ①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판
위헌법률심판( 違 憲 法 律 審 判)은 '국회에서 제정한 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 헌법재판소가 심사하는 것을 말한다.
법원은 법령에 따라 재판을 하지만, 재판의 근거가 되는 법령이 대한민국 헌법에 위배되는 경우가 있을 수 있다. 이 중 재판의 전제가 명령·규칙 또는 처분인 때에는, 헌법에 위반되는 명령 등은 효력이 없으므로, 법원은 그 명령 등이 무효임을 전제로 재판할 수 있다(대한민국헌법 제107조 제2항 참조).
그러나 재판의 전제가 국회가 제정한 법률인 경우에는, 법원이 그것이 위헌이라고 판단되더라도 그것이 무효라고 전제하고 재판하거나 재판으로써 무효화할 수 없고, 헌법재판소에 위헌법률심판 제청을 하게 된다.
2. 심판의 대상 및 효력
위헌법률심판을 하려면, 심판대상이 법률 또는 법률조항이어야 하고, 재판의 전제성을 갖추어야 하며, 법원의 제청이 있어야 한다. 즉, 대통령령이나 고시, 특정 행정 처분은 위헌법률심판의 대상이 될 수 없다.대한민국 헌법은 위헌법률심판의 심판 대상이 될 수 없다. 따라서 헌법재판소에서는 대한민국 헌법 제29조 제2항(군인 등에 대한 이중배상 금지)처럼 논란이 강한 헌법 조항에 대한 위헌법률심판에 대해서는 각하결정을 내린다. 한 헌법규정이 다른 헌법규정에 위반하여 위헌이라는 논증이 가능하기 위해서는 헌법규정간의 규범적 우열이 인정되어야 하는데, 이를 인정하는 것은 무리가 있으므로 헌법규정은 위헌법률심판의 심판대상이 아니라고 본 것이다. 94헌바20 이는 헌법재판소가 아니라 헌법 개정권한이 있는 입법부인 국회에서 해결해야 하는 문제이다.
관습법은 위헌법률심판의 심판 대상이 될 수 있다. 법원은 관습법을 대상으로 한 위헌법률심판제청에 대해서는 청구 자격만 갖춘다면 그에 입각해 판결을 해준다. 물론, 인용될지 여부는 보장 못한다.
해당 재판에 관해서만 효력이 미치는 법원의 명령규칙심사권의 경우와 달리, 위헌법률심판제청에 대한 인용결정은 그 법률의 효력을 대세적으로 상실시킨다.[1]
3. 위헌 여부 심판의 제청
위헌법률심판에 대한 사항은 헌법재판소법의 제41조~제47조까지 규정되어 있다. 위헌법률심판은 특별심판절차이므로 여기에 해당되지 않은 사항은 헌법재판소법에 있는 일반심판절차의 조항도 적용받는다.3.1. 위헌법률심판제청 신청
헌법재판소법 제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.
② 제1항의 당사자의 신청은 제43조제2호부터 제4호까지의 사항[2]을 적은 서면으로 한다.
③ 제2항의 신청서면의 심사에 관하여는 「 민사소송법」 제254조[3]를 준용한다.
④ 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
⑤ 대법원 외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다.
② 제1항의 당사자의 신청은 제43조제2호부터 제4호까지의 사항[2]을 적은 서면으로 한다.
③ 제2항의 신청서면의 심사에 관하여는 「 민사소송법」 제254조[3]를 준용한다.
④ 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다.
⑤ 대법원 외의 법원이 제1항의 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다.
위헌법률심판이라는 절차를 개시하는 주체는 소송당사자가 아니라 법원이며, 당사자는 그 제청을 신청할 수 있을 뿐이다. 물론 소송당사자의 신청이 없더라도 법관 스스로 당해 사건에 적용되는 법률이 헌법에 위반된다고 판단하면 직권으로 헌법재판소에 제청을 할 수 있다.
제4항에 의하여 위헌 여부 심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다. 그리고 같은 사건에 대한 재판에서 심급을 달리하게 되더라도 제청 신청을 다시 하지 못한다. 다만, 위헌제청신청이 기각 혹은 각하된 경우 위헌심사형 헌법소원을 제기할 수 있다. 상세는 헌법소원심판 문서 참조.
제5항에 의해 대법원 외의 법원이 위헌법률심판 제청을 할 때에는 대법원을 거쳐야 한다. 과거엔 불송부결정권이 있어서 대법원이 위헌법률심판제청을 통제할 수 있었으나 현행 법률엔 불송부결정권이 없어서 단지 거쳐가기만 한다. 그래서 실질적 심사권이 없고, 형식적 절차만 거치게 된다.
4. 심판절차
4.1. 재판의 정지 등
헌법재판소법 제42조(재판의 정지 등) ① 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
② 제1항 본문에 따른 재판정지기간은 「 형사소송법」 제92조제1항ㆍ제2항 및 「 군사법원법」 제132조제1항ㆍ제2항의 구속기간과 「 민사소송법」[4] 제199조의 판결 선고기간에 산입하지 아니한다.
② 제1항 본문에 따른 재판정지기간은 「 형사소송법」 제92조제1항ㆍ제2항 및 「 군사법원법」 제132조제1항ㆍ제2항의 구속기간과 「 민사소송법」[4] 제199조의 판결 선고기간에 산입하지 아니한다.
위와 같이 재판절차의 정지규정을 두고 있는 것은 권리구제의 실효성을 확보하기 위함이다. 예컨대 A 조항 위반으로 기소되어 형사재판이 계속 중인데, A 조항에 대한 위헌법률심판제청이 있어 헌법재판소에서 위헌법률심판이 계속되고 있음에도 위 형사재판을 계속 진행한다면 헌법재판소의 결정이 나오기 전에 유죄판결이 나와버릴 수도 있기 때문이다. 물론 위헌법률심판의 제청이 있었다는 것은 당해 사건의 법관이 당해 조항의 위헌성을 어느 정도 수긍하고 있다는 것이므로 구태여 헌법재판소의 판단이 나오기 전에 법원이 무리하여 재판을 진행할 이유가 없긴 하다.
문제는 판사가 위헌법률심판제청신청을 기각하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구(이른바 헌바사건)을 하는 경우인데, 위 재판절차의 정지에 관한 조항을 헌바사건에 대해서는 준용하는 조항이 없기 때문에 이 경우에는 재판절차가 정지되지 않는다. 따라서 만약 법원에서 판결이 선고되어 확정된 이후 헌법재판소에서 위헌결정이 나왔다면 재심절차에 의하여 구제받아야 하고, 확정되기 전이라면 상소에 의하여 구제받아야 한다.
4.2. 제청서의 기재사항
헌법재판소법 제43조(제청서의 기재사항) 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청할 때에는 제청서에 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
1. 제청법원의 표시
2. 사건 및 당사자의 표시
3. 위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률의 조항
4. 위헌이라고 해석되는 이유
5. 그 밖에 필요한 사항
1. 제청법원의 표시
2. 사건 및 당사자의 표시
3. 위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률의 조항
4. 위헌이라고 해석되는 이유
5. 그 밖에 필요한 사항
한편, 헌법재판소법 제26조에 의하여 위헌법률심판에서는 법원의 제청서가 청구서를 대신한다.
4.3. 제청서 등본의 송달
헌법재판소법 제27조(청구서의 송달) ② 위헌법률심판의 제청이 있으면 법무부장관 및 당해 소송사건의 당사자에게 그 제청서의 등본을 송달한다.
4.4. 소송사건 당사자 등의 의견
헌법재판소법 제44조(소송사건 당사자 등의 의견) 당해 소송사건의 당사자 및 법무부장관은 헌법재판소에 법률의 위헌 여부에 대한 의견서를 제출할 수 있다.
5. 결정
5.1. 위헌결정
헌법재판소법 제45조(위헌결정) 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정한다. 다만, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다.
위헌결정은 기본적으로 위헌법률심판, 그리고 준용규정에 의해 헌법소원심판만 가능하다. 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판은 원칙적으로 법률에 대해 위헌을 결정할 수는 없으며, 예외적으로 권한쟁의심판에서는 사안이 입법 또는 입법부작위로 일 때에 한해서만 법률에 위헌결정을 할 수 있다.
대법원과 헌법재판소의 갈등이 되는 조항이다. 대법원은 법률의 위헌여부만을 심판한다는 점에서 헌재의 해석을 개입한 한정위헌은 부당하다는 입장이다. 반대로 헌법재판소는 단서에 반대해석을 적용하여 일부에 대해서만 위헌을 적용할 수 있고, 그 점에서 한정위헌도 가능하다고 주장한다.
그 밖에 위헌결정의 유형 및 효력에 관한 자세한 사항은 위헌 문서 참조.
5.2. 결정서의 송달
헌법재판소법 제46조(결정서의 송달) 헌법재판소는 결정일부터 14일 이내에 결정서 정본을 제청한 법원에 송달한다. 이 경우 제청한 법원이 대법원이 아닌 경우에는 대법원을 거쳐야 한다.
5.3. 위헌결정의 효력
헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다.
② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.
③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「 형사소송법」을 준용한다.
② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.
③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.
④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.
⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「 형사소송법」을 준용한다.
제47조 2항에서는 위헌결정의 장래효를 원칙으로 하고 있다. 원칙적으로 법률에서 장래효를 규정하고 있는 이유는 법적 안정성을 위해서이다. 소급효를 원칙으로 하면 언제든지 법률의 효력이 쉽게 상실될 수 있기 때문이다.
하지만 위헌법률에 대한 실효성을 위하여 소급효가 인정되는 경우에는 다음이 있다.
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형벌
위의 제3항에 의하여 형벌 조항은 소급되어 효력을 상실한다. 다만, 같은 죄에 대하여 이미 합헌이 결정된 경우에는 합헌 결정 이후부터 위헌결정까지에 한해서만 효력을 상실한다. 예를 들어, 간통죄의 경우 여러차례 위헌심사가 제기된 적이 있는데, 마지막으로 합헌이 선고된 2008년 10월 30일 다음날부터, 위헌이 결정된 2015년 2월 26일까지 부과된 형벌이 소멸하는 것이다.
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헌법재판소에 위헌여부심판의 제청을 한 당해사건(
93다42470판례)
헌법심판을 제기한 그 재판에 대해서는 당연히 인정된다. 만약 당해재판에서 위헌 효력이 인정되지 않는다면, 당사자가 위헌법률심판을 제기하는 이유가 없기 때문. 판례에서는 위헌법률에 대한 구체적 규범통제의 실효성을 보장한다는 견지에서 제한적으로 소급효가 인정된다고 한다. 구체적 규범통제란 재판을 전제로 하여 헌법재판소가 법률의 위헌심사를 하는 것을 의미하는데,[5] 우리나라는 구체적 규범통제를 채택하고 있어서 전제가 되는 재판에도 위헌의 효력을 적용하고자 하는 것이다.
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당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건
위헌제정신청을 하지 않더라도 위헌결정 시에 계속 중인 재판에 대해서 적용된다. 헌재는 소급효를 인정하지 않는 것이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에 한해서는 장래효 원칙의 예외로서 소급효가 미치는 범위를 확장하여 위헌결정 이후에 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 제소된 일반사건에도 미친다고 한다.
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위헌결정 이후에 같은 이유로 제소된 일반사건
이 외에도 위헌결정 이후에 제소된 일반사건은 포함된다.
결국 형법 이외에도 소급효가 인정되지 않은 사건들은 위헌 결정 이전에 이미 재판이 완료된 경우에 한정된다고 본다.
한편, 제4항에 의하여 위헌결정이 난 경우에는 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결"에 대해 재심을 청구할 수 있다. 준용규정에 의해 위헌심사형 헌법소원심판이 인용되거나 권리구제형 헌법소원심판과 관련된 소송사건이 확정된 경우에도 재심을 청구할 수 있다.
또한 당연히 한정위헌일 때에도 이러한 재심을 청구할 수 있어 하지만 대법원은 한정위헌을 사유로는 재심을 청구할 수 없다고 보았다.( 95재다14판결) 이러한 점도 대법원과 헌법재판소의 갈등의 일환이다. 사법기관 간의 다툼 때문에 당사자만 피해를 본 사례.
6. 주요 사례
헌법재판소/주요 헌재결정례 요약 문서에서 해당 문단을 참고.
[1]
이를 보고 '법규적 효력' 이라고 한다. 이 법규적 효력은 헌법재판소의 위헌결정에 일반적 대세력 효력을 인정하는 근거가 되기 때문이다. 헌법이나 헌법재판소법에는 명문으로 법규적 효력이라는 표현을 쓰지는 않으나 헌법재판소법 제47조 제2항이 법규적 효력의 간접적 근거가 된다. 이를테면 가 규칙으로 피해를 본 A가 위헌 심판을 청구했을 때 그것이 정당하다 해도, 대법원은 'A에게는 적용할 수 없다'고 하는 것이나 헌법재판소는 '가 규칙이 무효이니 누구에게든 적용할 수 없다'라고 선언할 수 있는 것.
[2]
사건 및 당사자의 표시, 위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률의 조항, 위헌이라고 해석되는 이유
[3]
재판장의 소송심사권
[4]
그런데 판결 선고기간 규정(
민사소송법 제199조)은 훈시규정이기 때문에 그 부분 불산입 제도는 실제로는 별 의미가 없다.
[5]
반대말로는 추상적 규범통제가 있다. 이는 헌법재판소가 직권으로 위헌심사를 할 수 있다.