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최근 수정 시각 : 2024-11-07 02:48:31

매장유산 보호 및 조사에 관한 법률

매장문화재법에서 넘어옴

1. 개요2. 발굴비용 원인자 부담에 대한 논란
2.1. 반론
2.1.1. 반론에 대한 담론
3. 사례

1. 개요

매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률, 줄여서 매장문화재법은 매장된 문화재의 취급에 대해 규정하고 있는 대한민국의 법률이다.

2. 발굴비용 원인자 부담에 대한 논란


'''매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률<매장문화재법>

제7조(지표조사 절차 등) ③ 지표조사에 필요한 비용은 해당 건설공사의 시행자가 부담한다.''' 다만, 국가와 지방자치단체는 사업의 규모 및 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 건설공사에 대하여 예산의 범위에서 그 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다.
제11조(매장문화재의 발굴허가 등)
③ 매장문화재 유존지역을 발굴하는 경우 그 경비는 제1항제1호ㆍ제2호 및 제4호의 경우에는 해당 문화재의 발굴을 허가받은 자가, 같은 항 제3호의 경우에는 해당 공사의 시행자가 부담한다. 다만, 대통령령으로 정하는 건설공사로 인한 발굴에 사용되는 경비는 예산의 범위에서 국가나 지방자치단체가 지원할 수 있다.



해당 법의 경우 문화재에 관한 모든 책임을 토지 주인에게 떠넘기고 그 보상은 국가가 전부 챙겨가는 후진적인 법 내용으로 인하여 큰 비판을 받고 있다.[1] 이로 인하여 지주에 의한 문화재 파괴가 빈번하게 발생하고 있으며 여론도 문화재 반달리즘에 대한 비판은 별로 없고 반달리즘을 유도한 해당 법이 악법이라고 비판할 정도이다. 들키면 3년 이하의 징역, 3000만원 이하의 벌금을 각오해야 하지만, 토지 주인 입장에서는 수단과 방법을 가리지 않고 문화재의 존재 사실을 은폐하는 것이 최선이라는 평가를 받고 있다. #

해당 조항은 기본적으로 조사 비용을 개인에게 떠넘기는 헌법으로 보장되는 개인의 재산상의 권리를 침해하는 악법이다. 해당 조항에 따라 해당 건설공사의 시행자는 비용은 정부에 의해 부담하게 되지만 문화재 소유권은 가지지 못하고, 한 푼도 보상받지 못한다.

때문에 만약 본인이 땅을 사서 거기서 공사를 하고자 할 때, 본인의 재산상의 권리를 제대로 행사하고 싶다면 본인 땅에 문화재가 없거나 있더라도 발견이 되지 않기를 바라는 수 밖에 없다. 혹시 그러다가 문화재가 있다면 외부에 알려지기 전에 파괴하거나 숨겨 문화재의 존재를 숨기는 것 이외에는 본인의 재산권을 온전히 행사할 수 있는 방법이 존재하지 않는다. 그러다가 해당 땅의 문화재가 존재한다는 것이 외부에 알려지게 될 경우 자신의 땅을 마음대로 사용하지 못하게 되면서 이에 따른 재산상의 피해는 국가가 제대로 보상해 주지 않기 때문에, 그 피해는 고스란히 본인이 입게 된다.

해당 법의 내용 때문에 땅주인이나 건설회사의 경우 공사 도중에 유적지나 문화재가 발견될 경우 일부러 이를 묻어버리거나 몰래 파괴하는 것을 택한다. 철저하게 국가 편의적인 성격의 후진적인 법으로 인해 소중한 문화유산들이 보호받지 못하고 파괴되고 묻히는 꼴이다. 여론조차도 해당 법으로 인해 땅주인이나 건설회사가 문화재 보호를 포기하는 것에 이해하고 공감하면서 보완 입법이 필요하다는 말이 많이 나온다.

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때문에 지금의 상황을 풍자한 만화 #에서 벌어지는 공사가 중단될까봐 몰래 문화재를 파괴하는 일은 현실에서 실제로 일어나고 있다.

2020년부터 지표조사 비용을 국가가 부담한다고 한다. #

국가가 지표조사에 필요 비용을 전부 또는 일부를 지원해준다는 내용이 있긴 하나 국가 지원을 받아내기가 까다로워서 유적지나 매장문화재가 발견된 곳에 들어갈 돈은 건설공사의 시행자가 부담해야하는 경우가 잦다. 국가 지원을 받아내더라도 지원은 지표조사 비용에만 해당하기 때문에 지표조사 동안 멈춰버린 공사로 인해 발생되는 금융비용은 모두 시행자가 떠안게 된다. 특히 유적지 규모가 대규모라면 당연히 그 비용도 엄청나게 들어가고 개발은 물건너간 상황에서 보상은 없다시피하니 문제가 많은 법이다. 이러니까 땅주인과 건설회사가 유적지나 문화재를 발견해도 알리기는 커녕 일부러 파괴하고 묻어버리는 경우도 발생한다. 그럼에도 23년도까지 제대로 된 개정이 없는 상황이다.

2.1. 반론



국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.

헌법 제9조


재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

헌법 제23조 2항



가. (중략)...사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고,

나. 구 문화재보호법 제44조 제4항 제3문(발굴 원인자부담조항)은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라, 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있는바, ...(이하략)

헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌바74 전원재판부 [구문화재보호법제44조제7항위헌소원] [헌집22-2, 41]


논란부분에서는 매장문화재와 발굴에 대한 몰이해와 전형적인 배금주의적 관점에서 “국가는 보상을 챙기고 비용은 사업자가 부담한다.”라고 주장하며 불법을 종용하고 있다. 하지만 이것은 잘못되었는데, 한국 뿐만아니라 국제도으로도, 발굴에는 사업자부담이 원칙이며, 발굴비용을 전액지원하는 국가는 토지사유가 불가능한 공산국가인 중국정도이다.
논란부분에세는 이법이 전체주의적이고 국가주의적 개발이전의 후진적인 법의 잔재라 주장하나, 이는 사실이 아닌데, 문화유산 보호법에 대한 국제적 관심이 촉발된 이집트의 아스완댐사례에서 보듯이, 해당 법은 무분별한 개발로 훼손되는 유적을 보호하기 위한 법으로, 정말 개발독재시절의 토지개발은 발굴이고 뭐고 유적을 밀어버리던시대이며, 대표적으로 우리나라와 비슷한 법제를 가진 일본도 발굴비용은 사업자가 부담하는것이 원칙이다.[2] 이러한 이유는 유적보존의 기본 골자가 세계 어느곳이던 간에 현상유지가 일반적인 것에 있다 할 수 있다.

개발을 위한 구제발굴을 이해하기 위해서는 먼저 발굴이라는 건 유적의 파괴 라는 것을 이해해야 한다. 아무리 발굴 기술이 발달되어도 유적을 파낸다는 것은 어쩔 수 없이 유물, 지층, 유구등을 필연적으로 파괴한다. 때문에 유적보존의 기본은 건들지 않는 것 이며, 개발을 위해 유적을 파괴해야 한다면, 적어도 파괴되는 유적의 유구와 층위를 기록하고 유물을 구출해야 한다는 것이 구제발굴인 것이다. 즉 개인의 영리로 유적파괴를 한다면, 적어도 파괴하는 비용은 파괴행위자가 내야한다는 논리다.

국가가 보상을 챙긴다는 논리도 맞지 않다.[3] 기본적으로 매장물은 유실물로 취급되며,[4]유실물은 그것이 문화유산이던 현대에 누가 묻었던 간에 절차없이 개인이 사사로히 취할 수 없다. 어떻게 묻혔건 간에 사업자의 소유라 할 수 없는 물건이다. 땅주인은 땅을 산 거지 땅안의 묻힌 문화유산까지 산 것이 아니므로 이를 어기면 점유이탈횡령죄에 해당한다. 또한 이러한 매장물의 경우 고고자료등의, 즉 유물일 경우 민법 255조에 의거해 국가소유가 되는데, 이러한 때, 국가는 매장물에 해당하는 가액은 토지소유자와 발견자에게 각각 반액을 지불한다. 즉 보상금이 나온다.[5]이를 보상받지 못한다고 여기는 사람들이 많은 이유는, 뉴스에서 보상금이 안나온다는 지역들이 원래 유물이 있다고 국가에 등록된 매장문화유산 유존지역이기 때문이다.[6]이경우 매장유산 유존지역을 파해치는 합법적 도굴이 발생할 수 있기 때문에, 발견자에 대한 보상을 지급할 수 없기 때문인데, 이를 잘못 이해한 것이다.


또한 영리적 목적의 개발 행위자의 비용부담은 발굴조사에 한하지만, 발굴이 끝났다고 모든 것이 끝나는 것이 아니다. 매장문화재는 유지의 의무가 부담되기 때문에, 이를 보관할 장소와 보존수리에 필요한 비용이 추가로 들기 때문이다. 즉, 국가가 공짜로 이득을 챙겨가는 것이 아니라, 오히려 개인이 매장 문화재를 사취한다면, 보존에도 지속적이고 막대한 비용이 들기 때문에, 사업자가 매장문화재를 소유한다는 것은 보상이 아니라 또다른 부담이다. 이것이 의미하는 바는 발굴은 국가가 이득을 챙기는 구조가 아닌, 오히려 국가적 관점에서는 유적도 파괴되며 유지비용은 증가한다는 손실이며, 이는 사업자의 개인영리를 위해 국가가 부담하는 일종의 개발 지원인 것이다.

정리하자면 매장문화재 보호법은 유적을 파괴하고자 한다면, 적어도 파괴하고 싶은 사람이 비용을 부담하고, 문화재는 국민의 공공재임으로 개인이 소유할 수 없으며, 때문에 발굴에서 발견된 것에 대한 보관과 보존은 국가가 한다는 논리이다.

또한 이것이 헌법을 위배한다는 주장도 그저 비용을 부담하기 싫은 사람들의 주장이다. 이미 헌법재판소에서 확인된 사항이기 때문이다. 사업자는 선택권이 있다. 발굴비용을 안내고 싶다면 개발자체를 안 하면 된다.

개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 발굴조사비용 확대에 따른 위험은 사업계획단계나 사업자금의 조달 과정에서 기업적 판단에 의해 위험요인의 하나로서 충분히 고려될 수 있는 것이고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 선택권 또한 유보되어 있으며, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴조사비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 볼 수 없다.
헌법재판소 2010.10.28.선고[구문화재보호법제44조제7항위헌소원] [헌집22-2, 41]


사실, 쌩뚱맞는 곳에서 대규모의 유적이 발견될 가능성은 가히 천문학적이라 할 수있다. 전국적인 조사를 통해서, 이미 매장문화재가 있다고 여기지는 지역은 매장문화재유존지역으로 지정되어있으며, 이 지역이 어디인가는 간단히 확인 가능하다. 즉, 매장문화재 유존지역의 부동산을 구매하고 개발할 때, 매장문화재가 나와서 발굴이 돼서 망했다는 소리는 리스크에 대한 기본적인 조사를 하지 않은 것과 같다.


2.1.1. 반론에 대한 담론

1. 비판

우선 쌩뚱맞는 곳에서 유물이 출토될 확률이 천문학적으로 낮다고 하는데, 그 천문학적인 확률을 뚫고 쌩뚱맞는 곳에서 유물이 출토될 경우에는 토지 주인은 굉장히 억울한 상황이 된다. 상술했듯 위 법 때문에 개발이 중단되는 것은 물론이고, 그걸 신고하면 사실상 강제적으로 유물을 발굴하는 비용을 내야 하기 때문.

국가가 이득을 챙기지 않는다는 얘기나, 유물의 가치 보존이 중요하다는 얘기, 애초에 그런 위험이 있다는 얘기 또한 큰 돈을 들인 토지 개발이 중단된 것도 모자라 유적의 파괴에 대한 비용을 본인이 부담해야 하는 손해에 대한 답변이 될 수는 없다. 유물 발굴은 나라의 문제지 그 사람의 문제는 아니므로. 거기다가 그곳에서 유물이 출토되면 그 땅은 국가의 소유로 넘어가게 될 텐데, 그렇다면 쓰지 못하게 된 땅에 대한 보상 또한 필요하다. 쓰려고 산 땅인데 못 쓰게 된 것은 순전히 해당 법이 원인이므로, 원인을 제공한 국가가 배상해야 하는 것이 도덕적으로 맞다. 그것을 인정하지 못하겠다면, 해당 지역에서 출토된 유물들을 땅 주인의 것으로 처리해야 할 것이다.

또한 그 답이 된다고 하더라도, 의도치 않게 맞닥뜨린 손해에 대한 보상은 필요하다. 일례로, 지진, 홍수 등에 피해를 본 지역을 보고 지진/홍수 피해 가능성이 있는 땅에 살았기 때문에 본인의 부담이고 본인의 책임이다라고 할 수는 없는 것이다.

또한 일본 법률의 예시를 들었는데, 일본의 매장문화재에 관한 법률은 확실히 거의 같다. 하지만 이로 인해 제기되는 문제도 거의 같으며, 이것을 서술한 경우 "유물의 보존은 중요하다"라는 얘기로 때우는 경우를 볼 수 있다.[7] #

그리고 해당 법률이 문화재를 파괴하고 묻어버리는 반달리즘을 부추기고 있다는 것은 이미 여러 뉴스로 전해진 명백한 사실이며, 이 부분만 봐도 이미 악법으로 볼 여지는 충분하다.


2.비판에 대한 반론
비판항목에서는 선결구조가 잘못됬다고 볼 수 있다. 매장문화재유존지역 이외의 지역에서 유물이 발견되었을 경우, 먼저 비판해야 할것은 발굴에 대한 지원이 아니라 매장문화재 관리체계에 있다는 것이다. 실제로 매장문화재유존지역의 경우 그 관리가 엉성하다고 비판이 나오는 경우가 있으며, 이를 정교화 해야 한다는 목소리는 나오고 있다. 하지만 이는 발굴비용의 원인자 부담과 사업적 손실에 대한 내용과는 관련이 없다.
재차 말하자면, 천문학적인 확률이던, 예상가능한 피해이던 간에 사업에는 항상 리스크가 따르는 것이며, 사업자는 항상 이 리스크를 고려해야 한다. 재반론 항목에서는 이 리스크를 천재지변에 비유하는데, 먼저 천재지변에 따른 보상은 국가의 과실이 아니라면, 보상하지 않는다는 것에서 이 비유는 오히려 반론에 힘을 더하는 비유이다.
또한 비유해서 생각해보자면 이렇다. 군부대에 의존하는 상권이 군부대가 이전될 시에 상권은 국가적인 보상을 받는가? 물론 사업자가 손해를 보는 것은 매우 안타까운 일이나, 모든 환경 변화에 대해서 사업자가 손해를 보았을 때 국가가 일일히 그 손해를 대신 부담하는 것은 현실적으로 어려운 일이다. 이 때문에 발굴에 대한 비용지원은 보상이 아닌 지원이다.

오로지 개인의 영리적 관점에서는 이러한 법들이 사유재산 침해라고 보지만, 사실 국가는 국민의 사유재산을 보장하기도 하지만 때로는 공익을 위해 제한할 수 있다는 사실(헌법 23조)을 망각한 주장이며, 이는 헌법재판소의 판결로도 알 수 있는 사실이다. 또한 공공복리가 땅주인에게는 상관없는 일이라며 국가가 이를 인정하지 않는다면 출토된 유물을 땅주인의 소유로 한다는 주장은 여전히 유적보호에 대한 이념과 행정을 이해하지 못한 주장으로, 만일 이를 땅주인의 소유로 인정하더라도, 세간에서 흔히들 생각하는 매매는 쉽지 않기에 꿈도 꾸지 못하며, 땅주인은 유물의 보존의무까지 부담해야 함으로 유물의 소유권 양도는 땅주인의 이득이 아닌 손해라는 것을 망각한 주장이다. 애시당초 이러한 사태가 벌어지는 대부분의 사례는 매장유산 유존지역임으로, (설사 아니더라도 가능성을 항상 고려해야함으로)관련 법조항을 잘 확인해야하는 건 본인의 책임이 맞다.

또한 유적 발굴은 사업자가 토지를 못쓰게 하는 하는 행위가 아닌, 토지를 개발할 수 있도록 하는 것이다. 유적보호를 위해 사업자의 개발을 원천 봉쇄하는 법이 아닌, 사업자의 영리적 목적을 위해 유적 훼손을 허가하고 발굴을 해준다는 의미의 법인 것이다. 이에 대하여 토지 보상을 해주지 않는다는 식의 주장을 하는데, 당연히 국가가 유적지를 보존해야 할 필요성이 있는 유적의 경우, 국가가 토지를 매입한다. 세간에서 국가가 토지를 강탈한다는 소문은 루머이며, 매장유산보호법에 대한 몰이해에서 기인하는 것이다. 실재로 문화유산 보호를 위한 토지매입은 막대한 비용이 들어 토지매입에 상당한 시간이 드는 경우가 있는데, 대표적으로 풍납토성이 있다.

다시한번 강조하자면, 발굴 행위는 국제적으로 원인자 부담이 원칙이다.일본이 메이와쿠 문화 등 때문에 이 법을 개정 못하는 다는 주장은 설득력이 떨어지는 주장으로, 유네스코 등장 이래 문화유산 보호의 근간이 원인자 부담이 원칙이기 때문에 지원금의 확대는 있어도, 문화유산 보호 이념이 바뀌지 않는 한 사업자가 손해보는 구조는 변하지 않는다.

이것의 이유를 그저 ‘문화재 보호는 중요하다’고 때운다고 비판한다면 관점에 따라서는 그렇게 볼수있겠으나, 문화재 보호는 당연한 전제인것이 비판에서 주장하는 재산권과 같이 문화유산(유물) 보호 또한 헌법상의 의무이다. 때문에 문화유산의 보호의 필요성 자채에 의문을 가진다면, 헌법부터 개정해야 할것이다.

정리하자면, 매장문화유산은 본질적으로 사업자의 손해를 야기하며, 사업자가 손해를 안보는 방안을 제시하는것은 매장유산을 보호하지 않고 그냥 파괴한다고 하지않는 이상, 현실적으로 불가능한다는 것을 전제할 수 밖에 없다.
국가는 사유재산을 보호하지만, 공익을 위해 제한 할 수 있으며, 사업진흥을 위해 손해를 최소화 하도록 지원할 수는 있으나, 사업이익을 보장하는 기관은 아니다.즉, 현재 지원에 대한 목소리에 호응해 지원이 확대되고 있는 추세이나, 아무리 지원이 확대되도 이익까지 지원해줄수는 없다. 즉, 설령 발굴비용이 전액 지원된다고 하더라도, 사업자는 이익또한 고려하기 때문에, 사업 연기등으로 사업자는 어떠한 방식으로든 기대이익에 대해 손해를 볼 것이며, 이 손해를 보고 싶지 않은 사업자는 결국 유적을 파괴할것이다. 이것이 의미하는 바는 유적파괴행위를 막기위한 해결 방안은 지원의 확대만이 능사가 아니라는 것이다. 사업자가 유적파괴와 유적보호를 저울질 할 때, 유적보호에 기울도록 유적보호이념을 알리고, 지원에 동반한 확실한 처벌또한 있어야 할 것이다.

3. 사례

[1] 과거 대한민국의 경제발전이 이루어지기 전에 제정된 법이기에 다소 전체주의적이고 국가주의적인 내용이 된 것인데, 문제는 이걸 아직까지 개정도 안 하고 있다는 것이다. [2] 일각에선 일본이 발굴비용을 보조한다거나, 정밀발굴조사비용을 국비부담한다며 대중들을 현혹시키나, 일본이 국비 부담하는 것은 1. 소규모 시굴조사(전액) 2. 정밀 발굴조사(원칙상 반액, 예외 있음. 정밀발굴조사란 토지의 일부분만을 조사하는 것으로 본격적인 발굴조사인 본조사와는 다르다. 마치 일본이 한국과 다르게 발굴조사비용을 반액부담하는것처럼 느껴지나, 사실은 전문용어를 섞은 말장난으로 한국 또한 최대 1억5천만원까지 보조금을 받을 수 있다.) 3. 본조사(원칙상 절반, 소규모 비영리적목적에 한함. 개인이 본인이 쓰기위한 주택 개발 등). 또한 발굴에 동반되는 제초나 벌채 등의 비용은 비용의 대상이 아닌 등, 여러조건이 있다. [3] 애시당초 발굴은 보물찾기가 아니라 출토되는 모든 인위적 흔적을 보는 것이다. 즉, “무엇이 나왔다”뿐만아니라 “어디서 어떻게 나왔나”가 우선된다. 즉 유물의 최적의 상태는 그 자리에 있는 것이며, 때문에 출토는 바람직하지 않으며, 하물며 문화유산 매매의 경우 출토위치, 상태 등의 기록이 전해지지 못하는 그저 예술품으로 전락해 버린다. [4] 유실물법제13조(매장물)및 민법 제255조 참조 [5] 매장유산 보호법 제21조(발견신고된 국가유산의 보상금과 포상금) 1항 : 국가유산청장은 제20조에 따라 해당 국가유산을 국가에 귀속하는 경우 그 국가유산의 발견자, 습득자(拾得者) 및 발견된 토지나 건조물 등의 소유자에게 「유실물법」 제13조에 따라 보상금을 지급한다. 이 경우 발견자나 습득자가 토지 또는 건조물 등의 소유자와 동일인이 아니면 보상금을 균등하게 분할하여 지급한다. 다만, 발견하거나 습득할 때 경비를 지출한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지급액에 차등을 둘 수 있다. <개정 2023. 8. 8., 2024. 2. 13.> [6] 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률21조2항: 제17조에 따라 매장문화재가 발견신고된 장소(발견신고가 원인이 되어 발굴하게 된 지역이나 그 곳과 유구(遺構)가 연결된 지역을 포함한다)에서 제11조제1항 또는 제13조제1항에 따라 발굴된 매장문화재는 제1항에 따른 보상금 지급의 대상이 되는 발견으로 보지 아니한다. [7] 일본은 메이와쿠 문화 때문에 논란을 일으키거나 서술하는 것을 기피한다. 하지만 문서를 보면 알다시피 메이와쿠는 사회에 지나치게 눈치보는 악습으로, 이는 일본의 사회 문제를 민간이 적극적으로 해결하려 나서는 경우를 줄이는 데 영향을 끼치는 문화다. 그러니까 그 법을 문제삼으면 바로 묻힐 게 뻔하다.

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