비례의 원칙

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1. 개요

2. 헌법재판에서

2.1. 비례성 원칙의 요건

2.1.1. 목적의 정당성

• 국가안전보장 : 국가보안법이 국가안전보장을 위해 기본권을 제한하는 대표적인 예시이다. 국가의 존립, 헌법의 기본질서의 유지 등을 위해 기본권을 제한할 수 있다는 것이다. 특히 북한과의 분단상황에서 대한민국의 경우 일반적인 행동의 자유나 신체의 자유(북한으로 이동하는 행위), 결사의 자유, 표현의 자유(반국가단체를 결성하거나 찬양하는 행위) 등이 처벌되는 것이 국가안전보장을 위한 제한에 해당된다.
• 질서유지 : 공동체의 평화와 조화로운 생활을 위한 규칙을 형성하고 유지하는 것이 질서유지의 의의이다. 도로교통법이 질서유지를 위해 기본권을 제한하는 예시이다. 이 외에도 형법 상의 각종 범죄처벌규정도 질서유지를 위한 기본권 제한이다. 심지어 사형 역시 기본권 제한의 요소에 해당된다.
• 공공복리 : 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 경제력 남용의 방지, 중소기업의 보호육성, 소비자보호, 경제 민주화, 국민경제의 성장과 안정 등의 경제적 과제[2]가 이 공익의 개념을 구체화하였다. 앞선 두 가지의 개념에 비해 비교적 추상적이고 개방적인 개념이다. 재산권을 제한하는 조치[3], 뉴스에도 많이 나오는 수많은 경제정책들이 이 공공복리에 근거하고 있다.

• 고등교육법에서 교육공무원이 아닌 대학 교원에 대해 단결권을 인정하지 않는 것(2015헌가38)
• 박근혜 정부의 문화예술계 블랙리스트 사건: 아예 자유민주적 기본질서에 위배된다고 보았다.(2017헌마416)

2.1.2. 수단의 적합성

2.1.3. 최소침해의 원칙

• 1. 기본권행사 방법의 규제 : 이 단계에서는 기본권을 행사할 수 있는 방향을 제한하도록 하는 것이다. 예를 들어, 기부금품을 모집하는 것은 누구든 가능하지만 그 액수가 천만원이 넘으면 일정 행정절차를 거쳐야 한다는 법이 이에 해당한다.
• 2. 기본권행사 여부의 규제 : 이 단계에서는 기본권 행사를 금지하고 예외적으로 허용하는 방향을 설정한다. 예를 들어, 기부금품 모집을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 행정청에서 허가하는 경우에만 모집할 수 있도록 허용하는 법이 이에 해당한다.

2.1.4. 법익균형의 원칙

2.2. 결정례

• 2000헌바67 등
  집시법 제11조 중에는 외국의 대사관 등 외교기관의 건물로부터 100미터 이내에서 야외집회를 할 수 없도록 하는 법률조항이 있었다. 이 법률이 만들어진 목적은 외교관의 신변안전을 보장하기 위해서이다. 집회 참석자와 경찰이 대치하기 때문이다. 하지만, 외교관의 신변에 아무런 위해를 끼치지 않는 주말이나 공휴일의 경우 주위에서 야외집회를 할 수 없게 하는 것은 그 목적을 만족시키지 못한다. 그래서 헌법재판소는 과잉금지의 원칙을 이유로 위헌 결정을 내렸고, 지금은 법률이 개정되어 외교기관이나 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 않는 야외집회나 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 야외집회는 허용된다.

• 2001헌마614
  경비업자는 일률적으로 모든 겸업이 금지되어 있었다. 즉, 경비업을 경영하고 있는 사람이 다른 업종에 진출하고 싶으면 새로운 법인을 설립해야 하고, 다른 업종을 경영하고 있는 사람이 경비업에 진출하고 싶어도 새로운 법인을 설립하도록 요구했다. 헌법재판소는 비례의 원칙을 이유로 위헌 결정하였다. 이후 경비업법은 특수경비업자[5]만 경비업 이외의 겸업을 제한하도록 개정되었다.

• 윤창호법( #)

2.3. 기본권 제한의 한계

• 비례의 원칙으로 이해하는 견해 : 본질적인 내용침해금지조항을 비례의 원칙의 연장선상에서 이해하는 견해이다. 예를 들어, 어떠한 공권력이 최소침해의 원칙과 법익균형의 원칙을 현저하게 위반한 경우에는 기본권의 본질적 내용을 침해한 것으로보아 위헌판결을 내리는 것이다. 헌재는 95헌바1결정에서 본질적인 내용침해금지조항이 비례의 원칙의 연정선에 해당된다고 판시한 바 있다.[6] 그러나 이러한 견해에 대해서는 본질적인 내용침해금지조항의 의의를 무시하는 것이 아니냐는 비판이 제기되기도 한다. 어차피 비례의 원칙으로만 해결할 것이라면 왜 헌법제정자들이 내용침해금지조항을 넣었겠냐는 것. 이에 독자적인 조항으로 이해하는 견해가 제기된다.

• 독자적인 심사기준으로 보자는 견해 : 비례의 원칙이 아닌, 본질적인 내용침해금지조항을 아예 새로운 기준으로 이해하자는 견해이다. 이러한 독자적인 심사기준에서는 개별적인 기본권을 기준으로 그 본질성을 판단한다. 예를 들어, '불복을 신청하는 결정이 없는 것'은 본질적인 내용침해로서 재판을 받을 권리를 침해한다고 판시한 바가 있다.( 2008헌마514결정) 이는 비례의 원칙이 아닌 본질적인 내용침해금지조항으로 위헌판결을 내린 사례.

• 생명권의 경우 : 헌재에 따르면 본질적인 내용침해금지조항에 생명권은 해당되지 않는다.( 2008헌가23결정) 본질적인 내용을 제한할 수 있으려면 일부를 제한할 수 있어야 하는데, 생명이라는 개념은 일부를 박탈할 수는 없기 때문이다. 예를 들어, 사람의 신체의 자유의 경우 전자발찌와 같이 일부를 제한할 수는 있으나, 생명권의 경우에는 일부만을 박탈할 수는 없고 완전히 박탈하거나, 아예 침해하지 않는 두 경우밖에 없다는 것이다. 즉, 생명권은 본질적인 내용침해금지조항이 적용되지 않는 특수한 경우에 해당된다. 따라서 헌재는 사형제도의 합헌성을 비례의 원칙으로 이해하며, 구체적으로 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성이 인정되는 경우에만 생명권을 박탈할 수 있다고 본다.

3. 행정법 영역에서

4. 언어별 명칭